4. A PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA COMO HERESIA JURÍDICA E UM ACINTE À CONSTITUTIÇÃO DA REPÚBLICA
Num dos julgamentos mais controvertidos da história da Suprema Corte Brasileira, ou seja, do Supremo Tribunal Federal – STF, por 6 votos a 5, a Corte decidiu, em 5/04/2018 (HC126292) que os condenados em segunda instância devem começar a cumprir pena antes do trânsito em julgado. A decisão, que julgou o Habeas Corpus 152752 feriu a regra constitucional prevista expressamente pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, que preceitua que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, (CONSTITUIÇÃO DE 1988, Artigo 5º, inciso LVII).
O voto decisivo foi da ministra e presidente da Corte, Cármen Lúcia, determinando a execução da pena a partir da condenação judicial em 2ª instância. (AGÊNCIA BRASIL, 2018) A decisão alijou a possibilidade de o réu esperar o trânsito em julgado do processo em liberdade. Cinco ministros votaram a favor da condenação somente após o fim do processo, até o exaurimento dos recursos. Os cinco outros votaram contra, enquanto a presidente foi a responsável pelo voto de minerva, que ratificou o desrespeito à Constituição.
O relator do processo de julgamento, ministro Marco Aurélio Mello votou favorável (AGÊNCIA BRASIL, 2018[S/R]) à tese de que a prisão só deve ocorrer após o trânsito em julgado, ou seja, depois que a defesa já tiver esgotado todos os recursos existentes, conforme determina o texto Magno. Voto coerente.
Votaram pela condenação só após trânsito em julgado os ministros Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Rosa Weber e o relator Marco Aurélio. Já os ministros Gilmar Mendes, Luiz Fux, Teori Zavascki, Roberto Barroso, Edson Fachin, seguidos pelo voto decisivo de Cármen Lúcia, votaram contra. (AGÊNCIA BRASIL, 2018).
Vale acrescentar que para que o indivíduo tenha seu nome indicado pela Presidência da República e aprovado em sabatina pelo Senado da República para ocupar uma cadeira no Supremo Tribunal Federal, será preciso que ele tenha notável saber jurídico. Longe, evidentemente, de querer duvidar da capacidade jurídica de alguns ministros, entre eles Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes, dois consagrados constitucionalistas, o que teria levado ambos a ignorarem o texto constitucional?
O Art. 104 da Constituição de 1988 traz expressamente que “O Superior Tribunal de Justiça compõe-se de, no mínimo, trinta e três Ministros”. Diz o Parágrafo único:
Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (BRASÍLIA, 1988).
No âmbito do notável saber, a Lei 9.394/96 estabelece as diretrizes e bases da educação nacional e preceitua a ideia neste campo. Diz o artigo 66 do referido instituto:
Art. 66. A preparação para o exercício do magistério superior far-se-á em nível de pós-graduação, prioritariamente em programas de mestrado e doutorado.
Parágrafo único. O notório saber, reconhecido por universidade com curso de doutorado em área afim, poderá suprir a exigência de título acadêmico. (Lei 9.394/96, Art. 66).
Mas por que o STF teria cometido uma heresia jurídica neste julgamento? Muito simples: basta-se fazer a interpretação exegética do termo. Senão, vejamos:
Heresia Jurídica. Heresia significa escolha, opção, um termo de origem grega haíresis. Portanto, heresia é quando alguém tem um pensamento diferente de um sistema ou de uma religião, sendo assim quem pratica heresia, é considerado um herege. Uma heresia é uma doutrina que se opõe frontalmente aos dogmas da Igreja. (SIGNIFICADOS, 2018 [S/R]).
Do ponto de vista exegético-jurídico, a heresia jurídica nada mais é do que um pensamento que contraria e que fere as normas jurídicas, ou seja, “um contrassenso em matéria de direito; absurdidade em termos jurídicos”. (OTHON SIDOU, 2014, p. 419).
Aos cinco ministros do STF que votaram contra c texto constitucional alegando não enxergarem impedimento para o cumprimento da pena após a condenação em segunda instância, faltou clarividência exegética e hermenêutico-constitucional. Eles ignoraram o princípio da supremacia da Constituição.
A decisão do STF contraria o discurso de que o judiciário – a pretexto do livre Estado Democrático de Direito, que consagra a Constituição e a própria democracia - viria cumprindo o seu papel por meio de uma nova orientação jurídico-constitucional foi por água abaixo. O norte seria primar pela proteção da dignidade da pessoa humana, e objetiva efetivar os direitos fundamentais já consagrados em consonância com os direitos humanos.
A referida decisão colocou a Corte sobre o pêndulo da linha tênue que separa a exegese da heresia jurídica, sob o olhar julgador da hermenêutica constitucional. O STF jogou por terra a ideia evolutiva de se construir um caminho hermenêutico seguro, tendo sempre como base a defesa dos direitos humanos. Se havia a esperança de um novo pensar, tendo o homem como centro das relações sociais, sua decisão soou como um passo atrás, ou seja, um retrocesso no aperfeiçoamento da democracia,
Surge neste cenário à necessidade de se rever a forma tradicional de interpretação jurídica para se buscar uma interpretação mais adequada às realidades sociais. Neste sentido, o Direito e a sociedade, avançam, mudam, e se desenvolvem. Daí a importância do papel do interprete visando aproximar o Direito dos objetivos pretendidos pela norma.
Na atmosfera constitucional vigente em nosso país, em pleno gozo do seu Estado Democrático de Direito, ante a Força Normativa dos princípios, a ideia é de que o Direito só se concretiza quando é efetivamente aplicado. Diante disto, cabe ao intérprete-aplicador um papel fundamental nesse processo de concretização do projeto jurídico que se vislumbra. (CARDOSO E SILVEIRA, 2018[S/R]).
Neste rumo, apenas para que se possibilite enquadrar os votos dos ministros que pugnaram pela efetivação da prisão após a condenação em segunda instância, observemos o que diz o ministro Alexandre de Moraes em seu consagrado livro, de 2.922 páginas, a respeito do Inciso LVII do Art. 5º da Constituição Federal, e sua análise incongruente ao definir seu voto, jogando por terra tudo aquilo que ele mesmo lecionou. (Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional). Vejamos o que ele diz sobre o princípio da presunção de inocência:
A Constituição Federal estabelece que não seja considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, consagrando a presunção de inocência, um dos princípios basilares do Estado de Direito como garantia processual penal, visando à tutela da liberdade pessoal. Desta forma, há a necessidade e o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal. (MORAIS, 2013, p. 390).
Para reforçar sua tese, Morais cita a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão:
A presunção de inocência é uma presunção juris tantum, que exige para ser afastada a existência de um mínimo necessário de provas produzidas por meio de um devido processo legal e com a garantia da ampla defesa. Esta garantia já era prevista no art. 9º da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 26.0.1789 Todo acusado se presume inocente até ser declarado culpado’ (MORAIS, 2013, p. 390).
O preceito constitucional deixa claro que, mesmo que exista a possibilidade do mínimode provas para convencimento do juízo de segunda instância, o réu tem direito a ampla defesa. Não importa se ele vá ou não ser absolvido no recurso que estanca todos os meios de defesa, o texto supremo deve ser respeitado. (CARDOSO E SILVEIRA, 2018[S/R]).
O direito de ser presumido inocente na visão de Morais está consagrado pelo art. 5º, LVII, e possui quatro básicas funções:
- Limitação à atividade legislativa;
- Critério condicionador das interpretações das normas vigentes;
- Critério de tratamento extraprocessual;
- Obrigatoriedade de o ônus da prova da prática de um fato delituoso ser pré do acusador (MORAIS, 2013, p. 390).
O critério condicionador das interpretações das normas jurídicas vigentes nos remete a analise exegético-hermenêutico constitucional, do art. 5º, LVII da Constituição Federal, no que diz respeito à liberdade do réu até o trânsito em julgado do processo. A presunção de inocência, segundo adverte Morais, condiciona toda condenação a uma atividade probatória produzida pela acusação e veda taxativamente a condenação, inexistindo as necessárias provas. É o que leciona ele no seu compêndio constitucionalista. (MORAIS, 2013, p. 390).
O juízo de segunda instância, ainda que condene o réu, não tem competência para declarar o trânsito em julgado do processo, nem o STF tem a primazia de se antecipar a declarar que tal julgado condenatório daquela instância se transforme em prisão antecipada. Isto porque tal julgado, em tese, carece de recurso conforme as normas processuais, e a própria Suprema Corte haverá de ser o último suspiro do réu ante a ameaça de ir para o calabouço.
Em inspirada defesa do texto constitucional, Morais (MORAIS 2013, p. 391), leciona que “o princípio da presunção de inocência consubstancia-se no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença judicial com trânsito em julgado”. Note bem: com o trânsito em julgado. Isto, ao término do devido processo legal (due process of law), em que o acusado pôde utilizar-se de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a descrição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação – o contraditório.
Ao justificar o seu voto favorável à prisão após condenação em segunda instância, o ministro Alexandre de Moraes rechaçou tudo aquilo que escreveu em defesa do texto constitucional, e pôs por terra a supremacia da Constituição Federal ante as normas ordinárias. A visão caolha de membros do Ministério Público, e de alguma corrente capenga defendendo que a prisão após condenação em segunda instância se justifica, não merece crédito porque também contraria o texto constitucional.
Vale ressaltar que a primeira manifestação de Morais (MORAIS, 2017 [S/R]) sobre o tema aconteceu em outubro de 2017, no julgamento de um habeas corpus. Naquela ocasião, ele manteve a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que determinou a execução antecipada da pena do ex-prefeito de Miguelópolis – SP - Cristiano Barbosa, condenado a 7anos e 8 meses de prisão por dispensa irregular de licitação e crime de responsabilidade. (STF - HC 148.369), Morais justificou:
Esse entendimento (prisão em segundo grau) foi confirmado no julgamento das medidas cautelares nas ADCs 43 e 44, oportunidade na qual se decidiu, também, pelo indeferimento do pedido de modulação dos efeitos. E, em repercussão geral, foi reafirmada a jurisprudência, no exame do ARE 964.246. (MORAIS, 2017[S/R]).
No outro julgamento, o ministro reiterou sua justificativa, dizendo que “a possibilidade de cumprimento provisório (de pena, após segunda instância) guarda juízo de consistência, porque são dois órgãos que realizam análise de mérito”, disse o ministro no julgamento no qual o STF condenou e mandou prender o deputado federal João Rodrigues (PSD-SC). (MORAIS, 2017[S/R]).
Morais alijou, ainda, a tese de que a execução após segunda instância “não contraria o princípio da presunção de inocência, pelo fato de que o condenado ainda poderá continuar recorrendo aos tribunais superiores”. (MORAIS, 2017[S/R]). E se perdeu na explicação:
Ambas as convenções (internacionais) exigem que, para se afastar o princípio da presunção de inocência e permitir a prisão, é preciso que haja pelo menos dois julgamentos de mérito, na primeira e segunda instância, disse ele. (MORAIS, 2017[S/R]).
A discussão em questão não trata de convenções internacionais, uma vez que elas não têm o condão de interferir na legislação nacional, e muito menos na Constituição Federal Brasileira. O que se discute é a atitude do Supremo Tribunal Federal, que feriu e desrespeitou a supremacia constitucional pátria, atuando como um Tribunal Legislativo, quando deveria honrar o seu papel de guardião da Constituição da República.
