I – Os Expurgos Inflacionários, a Lei Complementar nº 110/2001 e sua Natureza Jurídica de Contribuição Social Geral - Artigo 149 da Constituição Federal
As empresas brasileiras, na condição de empregadoras, estão sujeitas ao recolhimento da contribuição social instituída pelo artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, nas hipóteses de demissões de empregados sem justa causa e calculada à alíquota de 10% sobre a totalidade dos depósitos referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS[1].
A arrecadação proveniente da contribuição adicional ao FGTS foi instituída com o propósito específico de cobrir o déficit causado pela atualização monetária defasada ocorrida nas contas vinculadas ao FGTS no período em que vigoraram os denominados "Plano Verão" e "Plano Collor I", após o reconhecimento da existência de expurgos inflacionários pelo órgão plenário do C. Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Recursos Extraordinários nº. 248.188/SC e 226.855/RS.
Tal justificativa constou expressamente da Exposição de Motivos dos Ministros da Fazenda e do Trabalho, anexa à Mensagem Presidencial enviada em conjunto com o Projeto da Lei Complementar nº 110/2001 (PLP nº195/2001):
"Temos a honra de submeter à elevada consideração de Vossa Excelência a anexa minuta do Projeto de Lei Complementar que autoriza o crédito, nas contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, dos complementos de atualização monetária decorrentes de decisão do Supremo Tribunal Federal, sob condição da aprovação da contribuição social de 10% (dez por cento) dos depósitos do FGTS, devida nos casos de despedida sem justa causa, e da contribuição social do 0,5% (cinco décimos por cento), incidente sobre a folha de pagamento, ora propostas.
(...)
O reconhecimento por parte do Poder Judiciário de que os saldos das contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foram corrigidos a menor na implementação dos Planos Verão e Collor I, teve o efeito de aumentar o passivo do FGTS sem o correspondente aumento do ativo necessário para evitar um desequilíbrio patrimonial no Fundo.
Diante dessa decisão da Justiça, e devido a possibilidade de que um número excessivamente elevado de trabalhadores ajuizasse demandas para correção dos saldos na mesma proporção, o que teria o efeito de paralisar o processo judiciário no País, Vossa Excelência decidiu estender a todos os trabalhadores a correção automática de seus saldos, independentemente de decisão judicial. Isto criou uma necessidade de geração do patrimônio no FGTS da ordem de R$ 42 bilhões.
(...)
Foi exatamente para evitar tais desdobramentos que Vossa Excelência decidiu que a conta não poderia ser paga exclusivamente pelo Tesouro Nacional e promoveu, com as centrais sindicais e confederações patronais que participam do Conselho Curador do FGTS, um processo de negociação que viabilizasse o pagamento do montante devido aos trabalhadores.
No processo de negociações várias propostas foram apresentadas e discutidas pelas partes envolvidas.
A proposta daí resultante pode ser resumida da seguinte forma:
- contribuição social devida nos casos de despedida sem justa causa, destinada ao FGTS, de 10% dos depósitos referentes ao Fundo;
- criação de urna contribuição social de 0,5% sobre a folha de salários das empresas não participantes do Simples, destinada ao FGTS (não abrangendo pessoas físicas empregadores de empregados domésticos e de empregados rurais);
- utilização de parte das disponibilidades hoje existentes no FGTS;
- deságio de 10% a 15%, concedido pelos trabalhadores com complementos de atualização monetária cujos valores estejam acima de R$1.000,00;
- contrapartida do Tesouro Nacional correspondente a R$ 6 bilhões.
(...)".
Assim sendo, temos que a criação da exação se deu sob a competência outorgada pelo artigo 149 da Constituição Federal, o que foi expressamente reconhecido pelo E. Supremo Tribunal Federal, quando da análise da liminar requerida nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº. 2.556/DF e 2.558/DF, as quais questionavam a constitucionalidade das contribuições sociais instituídas pelo artigo 1º e 2º da Lei Complementar nº 110/2001, classificando-as como “contribuição social geral”, conforme se verifica do voto do i. Ministro Moreira Alves:
“A primeira questão, que se coloca, é a de se saber se elas são, ou não, exações tributárias.
A meu ver, nesse exame sumário, são ambas exações tributárias pela adequação delas ao conceito que se encontra no art. 3° do Código Tributário (prestação pecuniária compulsória, em moeda, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada).
Segue-se a questão da espécie de tributo em que se enquadram essas exações tributárias.
A esse respeito, não integrando o produto da arrecadação delas a receita pública, por ser ele recolhido pela Caixa Econômica Federal diretamente ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), para depois, com os recursos desse Fundo, que são vários, creditar nas contas vinculadas dos empregados o complemento de atualização monetária para cujo suporte foram essas exações criadas, não há que se pretender que sejam impostos por não gerarem receita pública.
De outra parte, sendo exações tributárias que também se destinam ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, enquadram-se elas no disposto no artigo 217, IV e V, do Código Tributário Nacional, o qual alude a contribuição destinada a ele e admite a criação por Lei de outras de fins sociais. E, tendo ambas as exações tributárias ora impugnadas inequívoca finalidade social (atender ao direito social Constituição de 1988), são contribuições sociais.
Sucede, porém, que, havendo no sistema constitucional vigente contribuições que se submetem ao artigo 149 da Constituição (as denominadas "contribuições sociais gerais" que não são apenas as tipificadas no texto constitucional, porque, se o fossem, não teria sentido que esse artigo 149 dispusesse que "compete exclusivamente à União INSTITUIR contribuições sociais") e contribuições sociais a que se aplica o artigo 195 da Carta Magna (as contribuições para a seguridade social), resta determinar em qual dessas sub-espécies se enquadram as duas contribuições sociais instituídas pela Lei Complementar nº 110/2001.
Não obstante o esforço das informações para enquadrá-las nas contribuições sociais para a seguridade social, não me parece, em exame compatível com o pedido de concessão de liminar, que se possa fazer tal enquadramento para aplicares-lhes o disposto no artigo 195 da Constituição, até porque essas contribuições, pelo seu regime, não integram a proposta de orçamento da seguridade social, que, consoante o § 2° do citado dispositivo constitucional, será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus recursos.
E, em assim sendo, pelo menos em exame compatível com a apreciação do pedido de liminar, enquadram-se as duas contribuições sociais instituídas pela Lei Complementar n° 110/2001 na sub-espécie contribuições sociais gerais, que se submetem à regência do artigo 149 da Constituição, e não à do artigo 195 da Carta Magna.(STF, ADI 2556, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 08/08/2003)” (grifos nossos)
Tratando-se de contribuição social geral, sua instituição depende de uma finalidade pré-estabelecida, sendo que uma vez exaurida tal finalidade, se encerra a validade da própria contribuição. Em outras palavras, como requisito fundamental de validade da instituição de uma nova contribuição social geral, há de se observar que tal tributo deva ter uma finalidade específica, que se desvirtuada ou não mais atendida invalida tal exação, tornando, dessa forma, sua exigência inconstitucional. Tal regra fica muito clara a partir da leitura do artigo 149, caput, da Constituição, in verbis:
“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.” (Grifos nossos)
Nesse sentido, inclusive, é o posicionamento do C. Supremo Tribunal Federal evidente no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.556-2, no qual se modulou os efeitos da Lei Complementar nº 110/2001, decidindo que a vigência das contribuições por ela previstas deveria obedecer à regra da anterioridade ano-calendário, insculpida no artigo 150, inciso III, “b”, da Constituição. Contudo, apesar de em seu voto o então i. Ministro Joaquim Barbosa concluir que o exaurimento da finalidade de referidas contribuições deveria ser verificado em outro momento, afirmou também que as contribuições sociais se justificam apenas se preservadas a destinação e a finalidade para as quais foram criadas, o que se aplica ao caso concreto e denota o entendimento da Corte sobre o assunto, conforme trecho abaixo colacionado:
“Para o administrado, como contribuinte ou cidadão, a cobrança de contribuições somente se legitima se a exação respeitar os limites constitucionais e legais que a caracterizam.
Assim, a existência das contribuições, com todas as suas vantagens e condicionantes, somente se justifica se preservadas sua destinação e sua finalidade. Afere-se a constitucionalidade das contribuições pela necessidade pública atual do dispêndio vinculado (motivação) e pela eficácia dos meios escolhidos para alcançar essa finalidade.
(...)
Portanto, ressalvado o exame oportuno da inconstitucionalidade superveniente da contribuição pelo suposto atendimento da finalidade à qual o tributo fora criado, julgo prejudicadas estas ações diretas de inconstitucionalidade em relação ao tributo instituído no art. 2º da LC 110/2007. Conheço das ações quanto aos demais artigos impugnados, julgando-as parcialmente procedentes, para declarar a inconstitucionalidade do art. 14, caput, I e II de referida lei complementar, no que se refere à expressão “produzindo efeitos””.
(STF, ADI 2556, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19/09/2012)” (Grifos nossos)
Por outro lado, ressalta-se que apesar do C. Supremo Tribunal Federal já ter decidido sobre a constitucionalidade das contribuições sociais instituídas pela Lei Complementar nº 110/01, o i. Ministro Roberto Barroso, quando da apreciação das liminares requeridas nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº. 5050, 5051 e 5.053, cujos objetos são análogos ao da presente demanda, observou ser possível que referido Tribunal voltasse a analisar a constitucionalidade da presente Lei:
“4. A constitucionalidade do tributo foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 2556, julgada sob a relatoria do Ministro Joaquim Barbosa. Sem prejuízo disso, o requerente sustenta que a eficácia vinculante dessa decisão não impediria o próprio Tribunal de rediscutir a matéria, notadamente em face de alterações supervenientes na realidade fática ou na compreensão jurídica dominante. O ponto teria sido objeto de menção na própria ADI 2556, tendo a Corte optado por não analisar, naquela oportunidade, a alegada perda de objeto da contribuição pelo cumprimento da finalidade que havia justificado a sua instituição.
5. Considero possível, de fato, que o próprio Supremo Tribunal Federal volte a analisar a constitucionalidade de lei declarada constitucional em determinado momento, não sendo razoável que o ato seja blindado, de forma permanente e incondicionada, contra eventuais novas impugnações. Como é natural, porém, a superação do entendimento inicial da Corte estará sujeita a um ônus argumentativo consideravelmente mais elevado, sobretudo quando não seja possível indicar a ocorrência de mudanças significativas na realidade”. (Grifos nossos)
Portanto, fica claro que, em se tratando de contribuição social geral instituída com fundamento no artigo 149 da Constituição Federal, sua validade somente se justifica enquanto não atingida à finalidade para a qual foi constituída. Por outro lado, após o atendimento da finalidade, a permanência de sua exigência caracteriza inconstitucionalidade superveniente da referida contribuição.
II – Do Atendimento da Finalidade da Contribuição Social ao FGTS desde Janeiro de 2007 e a Inconstitucionalidade Superveniente da Contribuição Social Prevista no Artigo 1º da Lei Complementar n° 110/2001
Como já mencionado anteriormente, com fundamento no artigo 149 da Constituição Federal, o tributo instituído pelo artigo 1º da Lei Complementar nº 110/2001 possui natureza jurídica de contribuição social geral, conforme já confirmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, nos autos das ADIs n°. 2.556 e 2.568.
Isso porque, os recursos de sua arrecadação não foram destinados à Seguridade Social (saúde, previdência e assistência social), mas sim, foram destinados a outra finalidade, qual seja: prover recursos suficientes para a atualização monetária das contas vinculadas ao FGTS e para suprir os efeitos dos expurgos inflacionários verificados em decorrência dos planos econômicos "Plano Verão" e "Plano Collor I".
De outra forma, também vale enfatizar que as contribuições sociais previstas pelo artigo 149 da Constituição, como é o caso na contribuição prevista pelo artigo 1° da LC n°. 110/01, possuem arrecadação vinculada a uma determinada finalidade para a qual foram instituídas previamente, sendo essa destinação específica um dos critérios de validade de referido tributo. Em outras palavras, referida contribuição social somente é válida desde que o produto da sua arrecadação seja aplicado aos fins constitucionalmente exigidos e previamente definidos. Caso a finalidade seja atendida ou haja eventualmente o seu desvirtuamento, tal exação torna-se manifestamente inconstitucional.
Nesse sentido, Mizabel Derzi complementa que o destino da arrecadação dessas obrigações constitui fator essencial para o exercício da competência tributária, sendo a norma instituidora de tal contribuição inconstitucional caso o destino da sua arrecadação não esteja delimitado em consonância com o artigo 149 e os demais dispositivos da Constituição[2]. E, seguindo a mesma linha explicita Leandro Paulsen acerca das contribuições sociais previstas no artigo 149 da Constituição, o seguinte: "A finalidade é requisito inafastável para a caracterização da contribuição. O enquadramento da finalidade apontada na lei instituidora dentre aquelas constitucionalmente previstas como autorizadoras da instituição de contribuição é requisito de validade da mesma. Verifica-se qual é a finalidade pela análise da destinação legal do produto da arrecadação[3]".
Outrossim, ressalte-se que no âmbito infraconstitucional está, dentre outros, o princípio da finalidade, que informa todos os atos da Administração Pública Federal. Segundo este princípio, os atos administrativos, dentre os quais encontra-se a tributação de modo geral, devem atender ao interesse público, que no âmbito tributário é determinado diretamente pela Lei. Ou seja, complementando a determinação específica do artigo 149 da Constituição, mister se faz trazer à baila tal princípio por ser ele aplicável ao caso da contribuição prevista pelo artigo 1° da LC n°. 110/01, cuja finalidade, como se viu, era suprir as contas do FGTS, com os efeitos dos expurgos inflacionários verificados em decorrência dos planos econômicos "Plano Verão" e "Plano Collor I". Tal princípio está positivado pelo artigo 2°, caput, da Lei nº 9.784/99, que assim dispõe:
“Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”. (destaques nossos)
Portanto, a partir do momento em que foram obtidas as receitas necessárias para saldar a dívida decorrente dos expurgos inflacionários, reequilibrando as contas vinculadas ao FGTS, a contribuição prevista pela LC n°. 110/01 perdeu sua finalidade, isto é, a sua própria razão de ser e por isso passou a ser inexigível. Neste diapasão, considerando o disposto no artigo 149 da Constituição e no artigo 2°, caput, da Lei nº 9.784/99, restará demonstrado neste trabalho que desde janeiro de 2007 as receitas obtidas pelas contribuições previstas pela LC n°. 110/01 já eram suficientes para manter a liquidez do FGTS. Tal fato tornou, desta forma, desde então, inexigível referida contribuição social justamente porque exaurida a sua finalidade.
Primeiramente, cabe notar que o artigo 4º, inciso II, do Decreto nº 3.913/2001, ato executivo que regulamenta as disposições da LC n°. 110/01, dispõe sobre a apuração e liquidação dos complementos de atualização monetária de que trata a referida Lei Complementar. Esse Decreto prevê os prazos para pagamentos das referidas atualizações em uma espécie de cronograma, constando na alínea “e” do aludido dispositivo o prazo máximo de sete parcelas semestrais contadas a partir de janeiro de 2004, para os titulares de contas vinculadas, que tenham firmado o Termo de Adesão até o dia 30 de dezembro de 2003[4].
Dessa forma, em janeiro de 2007 se encerrou o cronograma regular estabelecido para realização dos pagamentos dos complementos de atualização monetária, no âmbito administrativo, em respeito aos Termos de Adesão firmados pelos trabalhadores e nas condições previstas na citada Lei Complementar nº 110/01. Ou seja, desde janeiro de 2007 houve o esgotamento da finalidade do tributo instituído pelo artigo 1° da LC n°. 110/01, pois a última parcela semestral devida aos trabalhadores foi creditada pela Caixa Econômica Federal nas contas vinculadas ao FGTS exatamente nesta data.
Da simples análise do Relatório das Demonstrações Contábeis do próprio FGTS divulgadas pelo Conselho Curador do Fundo para o ano de 2006, constata-se que os recursos necessários para fazer frente ao reconhecimento contábil da dívida decorrente dos expurgos inflacionários seriam atingidos exatamente em 2007, o que reforça que a contribuição prevista pelo artigo 1° da LC n°. 110/01 atingiu sua finalidade desde então. Vale mencionar que tal informação consta do artigo de André Mendes Moreira e César Vale Estanislau publicado na Revista Dialética, em agosto de 2014. Vejamos:
“Como se constata do Relatório de Demonstrações Financeiras do exercício de 2006, o patrimônio líquido do FGTS correspondia a R$ 21.078.988.000,00, superando, assim, o montante registrado na conta de provisão para atualização monetária (R$ 14.637.632.000,00). No ano seguinte, o patrimônio líquido (R$ 22.912.678.000,00) não superou somente a provisão de valores para atualização (R$ 13.472.408.000,00), mas também o ativo diferido ainda não amortizado (R$ 20.203.973.000,00).
Portanto, a partir do exercício de 2007, inexistente era o risco de desequilíbrio patrimonial do FGTS, haja vista a higidez de suas contas, tornando despicienda a contribuição social criada pelo art. 1º da LC nº110/2001.”[5]
Diante dos fatos acima mencionados, o próprio Poder Legislativo já reconhecia que a finalidade da referida contribuição social, instituída pelo artigo 1º da Lei Complementar nº 110/2001, já havia sido atingida, tanto que se formulou o Projeto de Lei Complementar nº 378/2006, no qual foi proposta a sua extinção sob a seguinte justificava, in verbis:
“Em relação à contribuição devida em caso de despedida de empregado sem justa causa, entretanto, não há qualquer previsão quanto à sua vigência. É exatamente essa a contribuição que o Projeto de Lei Complementar nº 378, de 2006, pretende extinguir.
Consideramos ser justa e necessária a medida proposta pelo Projeto sob análise.
Ambas as contribuições sociais foram instituídas pela Lei Complementar nº 110, de 2001, com a finalidade exclusiva de custear o pagamento do complemento de atualização monetária dos Planos Verão e Collor I, sobre o saldo do FGTS. Conforme o cronograma fixado pelo Governo Federal no art. 4º, inciso II, do Decreto nº 3.913, de 11 de setembro de 2001, a última parcela semestral devida aos trabalhadores foi creditada pela Caixa Econômica Federal nas contas vinculadas em janeiro de 2007.
Portanto, todos os prazos do acordo já transcorreram.
Nada mais justifica a manutenção da contribuição extraordinária de 10% sobre o saldo do FGTS, em caso de demissão do empregado sem justa causa.
Essa contribuição não pode se transformar em mais uma que, criada para ser provisória, torna-se permanente. A sua subsistência encarece o custo do trabalho no Brasil, inibindo a formalização do emprego. O pior é que, nesse caso, o dinheiro sequer é destinado ao trabalhador.” (destacamos)
No mesmo sentido, já denotando a visão do Poder Legislativo sobre o atingimento da finalidade da contribuição prevista pelo artigo 1° da LC n°. 110/01, também tramitaram os Projetos de Lei Complementar nº. 51/2007 e 407/2008, que somente alteraram a data da sua extinção, porém, invariavelmente, frise-se, sob a mesma justificativa, qual seja: o esgotamento da finalidade que motivou a sua criação!
Contudo, nitidamente por questões políticas e orçamentárias, nenhum destes projetos viraram lei e a contribuição social permaneceu sendo cobrada apesar de sua manifesta inconstitucionalidade superveniente, até que a própria Caixa Econômica Federal, emitiu, em fevereiro de 2012, o Ofício nº 0038/2012/Sufug/Gepas, comunicando que a contribuição adicional do FGTS poderia ser extinta em julho do mesmo ano, haja vista o alcance da arrecadação necessária para a cobertura integral dos passivos reconhecidos em virtude dos expurgos inflacionários do Plano Verão e Collor I.
Outrossim, acompanhando o conteúdo do Ofício nº 0038/2012/Sufug/Gepas, o cumprimento da finalidade da contribuição prevista no artigo 1° da LC n°. 110/01 também restou evidente nas Notas Explicativas e no Relatório dos Auditores Independentes sobre as Demonstrações Contábeis do FGTS do Exercício de 2012. Nestes documentos, afirmou-se que a provisão referente ao complemento da atualização monetária do “Plano Verão" e do "Plano Collor I" foi amortizada em junho de 2012, conforme trechos abaixo colacionados:
Notas Explicativas
9 Ativo diferido
Corresponde aos valores de despesa de atualização monetária de créditos complementares, conforme previsto pela Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, cuja amortização, com base em estudos sobre o prazo de recebimento das contribuições sociais e com base na faculdade prevista na lei, foi efetuada exponencialmente pelo prazo de 132 meses (Nota 12 (b)).
No exercício de 2012, foi amortizado por completo o saldo remanescente de 2011, no valor de R$ 1.611.177 (2011 - R$ 3.375.155).
12 Obrigações diversas
(...)
(b) Provisões para ações judiciais
Referem-se às ações judiciais contra o FGTS, que requerem a aplicação da progressividade da taxa de juros em conta vinculada e ao pagamento do complemento da diferença de atualização monetária, aplicada às contas vinculadas, decorrente da edição dos planos econômicos Verão e Collor.
(...)
A redução significativa do volume de ingresso de novas ações judiciais com intento de obter o pagamento dos complementos de atualização monetária, observada nos últimos anos, como também a finalização do diferimento em junho de 2012, aportaram-se como fatos novos e relevantes; os quais, adicionados às premissas anteriormente utilizadas na mensuração dessa estimativa, compuseram um novo cenário a ser analisado.
Diante de tais aspectos, no processo contínuo de acompanhamento e revisão dos critérios estabelecidos para a constituição dos valores de provisão, no âmbito das análises técnicas realizadas no novo cenário, foi verificada a necessidade de que os valores provisionados fossem reduzidos na ordem de R$ 7.372.191, tendo como fundamento basilar o intento de se consignar a atual probabilidade, com base na melhor estimativa do volume de pagamentos, relativos aos Planos Econômicos Verão e Collor, que ainda devem ser realizados pelo FGTS.
Relatório dos Auditores Independentes
Chamamos a atenção para as Notas 9 e 12 (b) às demonstrações contábeis, que descrevem que a Lei Complementar nº 110/01 autorizou e regulamentou o reconhecimento e pagamento de créditos relativos a complementos de atualização monetária de contas vinculadas do FGTS, instituiu contribuições sociais para a cobertura desses créditos e determinou que o Tesouro Nacional fica, subsidiariamente, obrigado pelo pagamento dos créditos até o montante da diferença porventura ocorrida entre o valor arrecadado pelas contribuições sociais e aquele necessário ao pagamento dos créditos. As referidas provisões foram registradas no passivo em contrapartida a uma conta do diferido, cuja amortização, com base em estudos sobre o prazo de recebimento das contribuições sociais e com base na faculdade prevista na Lei Complementar, está sendo efetuada de forma regressiva pelo prazo de 132 meses, que se encerrou em junho de 2012. Em 31 de dezembro de 2012, o saldo da provisão no passivo é de R$ 4.202 milhões (2011 – R$ 11.707 milhões) e o ativo diferido está completamente amortizado (2011 – R$1.611 milhões). Nossa opinião não está ressalvada em função desse assunto.
Em vista do exaurimento da finalidade da referida contribuição social, uma vez que o déficit da atualização monetária foi suprido, conforme confirmado pelo Relatório dos Auditores Independentes acima transcrito, foi apresentado o Projeto de Lei Complementar nº 200/2012, o qual previa prazo para a cobrança dessa contribuição até junho de 2013. Referido projeto havia sido aprovado pelo Senado Federal e também pela Câmara dos Deputados, mas quando foi enviado à sanção da Ex-Presidente da República restou vetado, em 25 de julho de 2013. Esse veto foi mantido pelo Congresso Nacional em nova sessão realizada em 18 de setembro de 2013, sendo que a sua fundamentação foi a seguinte:
"A extinção da cobrança da contribuição social geraria um impacto superior a R$ 3.000.000.000,00 (três bilhões de reais) por ano nas contas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, contudo a proposta não está acompanhada das estimativas de impacto orçamentário-financeiro e da indicação das devidas medidas compensatórias, em contrariedade à Lei de Responsabilidade Fiscal. A sanção do texto levaria à redução de investimentos em importantes programas sociais e em ações estratégicas de infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FI-FGTS. Particularmente, a medida impactaria fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios correntistas do FGTS."
(Mensagem nº 301, de 23 de Julho de 2013, DOU 25/07/2013) (Grifos nossos)
Ainda, não menos importante, cabe mencionar também notícia veiculada no site governamental do Senado, onde foi dado grande destaque à aprovação dada pela Comissão de Assuntos Sociais (CAS) no dia 02 de março de 2016, ao Projeto de Lei Complementar que extingue o pagamento, por parte do empregador, da contribuição social de 10% do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) no caso de demissão de funcionário sem justa causa.
Nesse sentido, veja abaixo colacionado trecho da referida notícia[6]:
Segundo o autor da proposta (PLS 550/2015), senador Cássio Cunha Lima (PSDB-PB), o motivo que levou à criação da contribuição social não existe mais: a necessidade de corrigir o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) em função de perdas geradas pelos planos Verão e Collor I.
A correção, determinada pelo Supremo Tribunal Federal, foi estimada em cerca de R$ 42 bilhões. O objetivo do STF era garantir que o FGTS cumprisse a função de operar políticas sociais. A recomposição foi alcançada em 2012, segundo Cássio. Por isso, "inexistem motivos para que essa contribuição se perpetue.
(...)
"Recomposto o patrimônio do FGTS, não há motivo que justifique a manutenção da contribuição em foco, que só aumenta o custo da mão de obra no país", afirmou
A proposta segue para análise do Plenário do Senado.
(Grifamos e destacamos)
Saliente-se que, acompanhando o ponto de vista do Poder Legislativo evidenciado nos vários projetos de lei acima mencionados e contrariando as razões que justificaram o veto do PLC n° 200/12 pela Ex-Presidente da República, o i. Desembargador Jirair Aram Meguerian, do E. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO, também reconheceu o esgotamento das diferenças do saldo do FGTS resultantes dos expurgos inflacionários dos planos econômicos Verão e Collor I, bem como que não subsistem mais os fundamentos que ensejavam a instituição do tributo baseado no artigo 1° da LC n° 110/01. Senão vejamos o que afirmou o i. Desembargador:
“14. Contudo, em um exame preliminar, parece incontroverso que a contribuição referida foi instituída para viabilizar o pagamento das diferenças do saldo do FGTS resultantes dos expurgos inflacionários dos planos econômicos Verão e Collor I, o que efetivamente já ocorreu.
15. Também parece não haver dúvidas quanto ao fato de que os motivos que ensejaram a instituição do tributo não existem mais, conforme se observa do Projeto de Lei Complementar vetado pela Presidência da República e das razões do veto presidencial, que deixam claro a sua destinação para fins outros que aquela prevista na legislação de regência”.[7] (Destacamos).
Por sua vez, avançando um pouco nos desdobramentos políticos acerca do assunto, temos que com o impeachment sofrido pela Ex-Presidente, o Ex-Presidente Michel Temer, provavelmente provocado pelos diversos setores da economia que também questionam a validade da continuidade da exigência da exação ora em discussão, manifestou-se no sentido de que iria gradualmente extinguir o tributo, conforme se verifica abaixo por meio de trecho de notícia veiculada pelo site do Portal do Planalto em 15 de dezembro de 2016:
A proposta é extinguir gradualmente a multa adicional de 10% sobre o saldo do FGTS. Quando o trabalhador é demitido sem justa causa, a empresa paga 40% para o empregado e 10% para o governo. Essa fatia depositada na conta do poder público vai ser reduzida em 1 ponto percentual ao ano até acabar totalmente.[8]
A notícia acima referenciada, veiculada no final de 2016, ensejou a publicação de despacho proferido pelo Ex-Presidente da República, o qual, por meio da “Mensagem nº. 43, de 16 de fevereiro de 2017”, publicada no Diário Oficial da União de 17 de fevereiro de 2017, tornou público o encaminhamento de texto de projeto de Lei Complementar com o objetivo de alterar a Lei Complementar nº. 110/2001, para “eliminar gradualmente a multa adicional da contribuição social”.
Ora, a tentativa de “extinguir gradualmente” a referida contribuição só corroborou para o fato de que a finalidade para a qual foi criada já se esgotou há muito tempo e, portanto, a pretensão do Governo em implementar a referida medida não tem o condão de convalidar a manutenção da exigência dessa contribuição, ainda que em percentuais reduzidos pelos próximos 10 (dez) anos.
Assim, além do esgotamento da finalidade que justificou a instituição da contribuição social prevista no artigo 1º da LC nº 110/2001, uma vez que já foi recolhido montante suficiente para suprir as despesas para o pagamento de expurgos inflacionários sobre os saldos das contas vinculadas ao FGTS, referida contribuição, de acordo com afirmação expressa da própria Ex-Presidente da República, está sendo aplicada para finalidade diversa daquela que justificou a sua criação, de tal maneira, inclusive, que o próprio Ex-Presidente da República, encaminhou a referida proposta de Lei Complementar com o objetivo de extinguir, ainda que gradualmente, o referido tributo, certamente em virtude da flagrante violação a dispositivos legais e constitucionais, consoante se passa a expor.
III – Do Desvio de Finalidade da Contribuição Social Prevista no Artigo 1º da Lei Complementar n°. 110/2001 e da Violação ao Princípio da Estrita Legalidade Tributária e do Não-Confisco
Como se não bastasse o esgotamento da finalidade da contribuição prevista pelo artigo 1° da LC n°. 110/01 em razão da amortização do saldo deficiente de correção monetária nas contas do FGTS, admitir que desde julho de 2012 referidos recursos estejam sendo destinados ao Programa “Minha Casa, Minha Vida”, implica em admitir nítido desvio de finalidade desta exação, o que, igualmente viola o disposto no artigo 149 da Constituição e no artigo 2°, caput, da Lei n° 9.784/99.
Relativamente a este assunto, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal já se manifestou de forma favorável aos contribuintes em casos parecidos ao presente. Especificamente no caso da Ação Direta de Inconstitucionalidade n°. 2.010/DF[9], por exemplo, foi identificado o desvio de finalidade quando a Ré tentou exigir contribuição previdenciária dos inativos, porém, com o objetivo puramente arrecadatório, isto é, de incrementar suas receitas. Certamente que essa pretensão não passou despercebida pela Suprema Corte que, dentre outras razões, declarou a inconstitucionalidade da exigência por absoluto desvio de finalidade, conforme se depreende do seguinte excerto da ementa extraída daquele julgado, que vale de precedente aplicável ao caso concreto:
“A vigência temporária das alíquotas progressivas (art. 2º da Lei nº 9.783/99), além de não implicar concessão adicional de outras vantagens, benefícios ou serviços - rompendo, em conseqüência, a necessária vinculação causal que deve existir entre contribuições e benefícios (RTJ 147/921) - RAZÕES DE ESTADO constitui expressiva evidência de que se buscou, unicamente, com a arrecadação desse plus, o aumento da receita da União, em ordem a viabilizar o pagamento de encargos (despesas de pessoal) cuja satisfação deve resultar, ordinariamente, da arrecadação de impostos. NÃO PODEM SER INVOCADAS PARA LEGITIMAR O DESRESPEITO À SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - A invocação das razões de Estado - além de deslegitimar-se como fundamento idôneo de justificação de medidas legislativas - representa, por efeito das gravíssimas conseqüências provocadas por seu eventual acolhimento, uma ameaça inadmissível às liberdades públicas, à supremacia da ordem constitucional e aos valores democráticos que a informam, culminando por introduzir, no sistema de direito positivo, um preocupante fator de ruptura e de desestabilização político-jurídica. Nada compensa a ruptura da ordem constitucional. Nada recompõe os gravíssimos efeitos que derivam do gesto de infidelidade ao texto da Lei Fundamental. A defesa da Constituição não se expõe, nem deve submeter-se, a qualquer juízo de oportunidade ou de conveniência, muito menos a avaliações discricionárias fundadas em razões de pragmatismo governamental. (...)”. (Grifos nossos)
Por outro lado, o regramento e o conceito de desvio de finalidade ou desvio de poder não é, absolutamente, nenhuma novidade em nosso ordenamento jurídico. Isso porque, desde 1965 já existe diploma legal definindo o conceito de desvio de finalidade, que vem expresso desde então no artigo 2º, parágrafo único, “e” da Lei nº 4.717/65, segundo o qual “o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência”.
A luz do disposto no artigo 2º, parágrafo único, “e” da Lei nº 4.717/65, fica evidente que a contribuição prevista pelo artigo 1°, da LC n°. 110/01 não poderia ser mais exigida ao menos desde 2012, por nítido desvio de sua finalidade. Afinal, como se viu, ela objetivava a recuperação das contas do FGTS diante dos reconhecidos expurgos inflacionários do Plano Verão e do Plano -Collor I, porém como a própria Ex-Presidente da República admitiu, tal finalidade não mais está sendo cumprida, o que torna tal exação manifestamente ilegal. Em outras palavras, a aplicação dos recursos da arrecadação dessa contribuição para financiar o Programa “Minha Casa, Minha Vida” representa um ato administrativo com desvio de finalidade, visando, pura e simplesmente, um aumento da arrecadação, desvirtuando a própria natureza de “contribuição social” desse tributo.
Novamente vale enfatizar que este desvirtuamento fica evidente através da mensagem de veto do PL n° 200/2012. Afinal, tal mensagem fundamenta que: (i) a extinção da cobrança da contribuição social geraria um impacto superior a R$ 3.000.000.000,00 (três bilhões de reais) por ano nas contas do FGTS; (ii) a proposta não estaria acompanhada das estimativas de impacto orçamentário-financeiro e da indicação das devidas medidas compensatórias, em contrariedade à Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF; e (iii) haveria a redução de investimentos em importantes programas sociais e em ações estratégicas de infraestrutura, influenciando, principalmente, no desenvolvimento do Programa “Minha Casa, Minha Vida”, do Governo Federal.
Mesmo após analisar as razões do veto acima, tal exação jamais poderia prosperar. Primeiramente, porque, no item (i), ao afirmar que a extinção da cobrança da contribuição social geraria um impacto superior a R$ 3.000.000.000,00 por ano nas contas do FGTS, a União já denota que o interesse na sua manutenção é meramente arrecadatório.
Outrossim, quanto ao item (ii) apesar da Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF exigir a indicação de medidas compensatórias nos casos de renúncia de receitas, não se trata aqui de “mera renúncia de receita”, mas sim, de inquestionável exaurimento da finalidade para a qual foi criada a contribuição social em questão. O legislador teve a preocupação de esclarecer no § 1º do artigo 14 da LRF o alcance do significado de renúncia de receita para os limites estabelecidos, determinando que: "A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado", que, leia-se, não se aplica a situação ventilada neste trabalho.
Apenas a título complementar, para que não fiquem dúvidas da falta de argumento fiscal a justificar a manutenção da contribuição social em comento a luz da LRF, vale trazer as palavras de Kiyoshi Harada. Em seu artigo sobre Incentivos Fiscais, ele descreve didaticamente cada uma das espécies jurídicas descritas no parágrafo 1º transcrito acima, reforçam a ausência de fundamentos para justificar o veto ao PL n° 200/2012 e, por conseguinte, a manutenção da contribuição prevista pelo artigo 1° da LC n°. 110/01 nos dias de hoje:
“O § 1º, do art. 14 nomina, de forma exemplificativa, as variadas espécies do gênero renúncia de receita pública. A anistia está regulada nos arts. 180 a 182, do CTN. Significa perdão do crédito tributário e da infração tributária. A remissão, que pode ser total ou parcial, nos termos do art. 172, do CTN, significa perdão apenas do crédito tributário. Subsídio é a quantia ou o auxílio que o Estado dá ao particular por força de convênio ou acordo para desenvolvimento de atividade de interesse social. Crédito presumido é o valor estimativo, fixado pelo poder público a favor do contribuinte de imposto de natureza não-cumulativa em função dos insumos e da combinação de fatores de produção (matérias-primas, materiais secundários consumidos no processo de industrialização, energia consumida etc.) que entram na produção final de bens ou serviços. Concessão de isenção de caráter não geral é aquela que se concede caso a caso, mediante exame da autoridade administrativa competente, nos termos do art. 179, do CTN. Apesar de resultar de lei, esse tipo de isenção assume feição contratual, à medida que representa um privilégio fiscal condicionado ao atendimento, por parte do contribuinte, de certos requisitos de interesse público. Por isso, é outorgada por prazo determinado não cabendo sua revogação, conforme jurisprudência pacífica dos tribunais. As isenções gerais, que são incondicionadas, estão fora do alcance da norma sob comento. Finalmente, a alteração de alíquota ou redução da base de cálculo diz respeito ao aspecto quantitativo do fato gerador da obrigação tributária encontrando-se sob reserva de lei (art. 97, II, do CTN)[10].
A situação sob análise não se insere em nenhuma dessas modalidades muito bem explicadas por Kiyoshi Harada e levantadas pelo Poder Executivo para manter a exigência em discussão. Afinal, o que se discute é o fato de que a contribuição prevista pelo artigo 1°, da LC n° 110/01 atingiu (esgotou) a sua finalidade – saldou o déficit da correção monetária das contas vinculadas do FGTS – e, consequentemente, deixou de ter fundamento de validade para existir no ordenamento jurídico pátrio. Isso porque, inexistindo despesa, torna-se desnecessária a manutenção da previsão e a consequente arrecadação da referida receita através de contribuição social, cujos recursos não serão - como de fato já não estão desde janeiro de 2007 - destinados e utilizados para a finalidade para a qual foi criada.
Quanto ao item (iii) que justificou o veto presidencial ao PL 200/12, frise-se mais uma vez, que os valores arrecadados a título da contribuição social prevista no artigo 1º da LC nº. 110/2001 possuem destinação certa, não estando disponíveis para aplicação em “programas sociais” e “ações estratégicas de infraestrutura”, como equivocadamente foi sustentado pela Ex-Presidente, no intuito único de manter, a todo custo e às margens do que disciplina o ordenamento jurídico, a continuidade da arrecadação da contribuição social em questão.
Verifica-se, ainda, que a Ex-Presidente, ao fundamentar seu veto na utilização dos valores arrecadados em programas sociais do Governo, tais como o Programa “Minha Casa, Minha Vida”, acabou por reconhecer objetivamente que já foi cumprida a finalidade que legitimou a instituição da contribuição social prevista no artigo 1º da LC nº 110/2001, não restando dúvidas acerca da inconstitucionalidade e ilegalidade superveniente dessa contribuição.
Adicionalmente, cabe aqui, fazer um importante esclarecimento. O FGTS, atualmente regulamentado pela Lei nº 8.036/90, não foi criado para financiar programas habitacionais ou de infraestrutura, mas sim, para criar uma segurança ao trabalhador. Os recursos disponíveis no Fundo em questão não estão disponíveis para que o Governo Federal os utilize indistintamente para quaisquer programas que intencione estabelecer, como faz entender a Mensagem de Veto da Ex-Presidente República, porque, frise-se, tais recursos pertencem ao próprio trabalhador e não ao Estado.
Nesse contexto, em nenhum momento a Lei nº. 8.036/90 permite que esses recursos sejam utilizados para outro fim que não àquele a que se destina, qual seja: ser devolvido para o trabalhador nas condições e situações que estabelece a Lei. O que a Lei nº. 8.036/90 determina é que os recursos sejam aplicados em habitação, saneamento básico e infraestrutura urbana, a fim de preservar, com tais aplicações, o valor da moeda. Ou seja, a Lei autoriza o investimento dos recursos do FGTS em aplicações seguras que permitam a devolução ao trabalhador do valor dos recursos devidamente corrigido financeiramente, sendo que esses recursos jamais podem ser considerados como “receita” da União, exatamente por serem de propriedade dos trabalhadores. Ao menos é isso que se denota da Lei n° 8.036/90, in verbis:
Lei nº 8.036/90
“Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações.
§ 1º Constituem recursos incorporados ao FGTS, nos termos do caput deste artigo:
a) eventuais saldos apurados nos termos do art. 12, § 4º;
b) dotações orçamentárias específicas;
c) resultados das aplicações dos recursos do FGTS;
d) multas, correção monetária e juros moratórios devidos;
e) demais receitas patrimoniais e financeiras.
§ 2º As contas vinculadas em nome dos trabalhadores são absolutamente impenhoráveis.
Art. 9º As aplicações com recursos do FGTS poderão ser realizadas diretamente pela Caixa Econômica Federal e pelos demais órgãos integrantes do Sistema Financeiro da Habitação - SFH, exclusivamente segundo critérios fixados pelo Conselho Curador do FGTS, em operações que preencham os seguintes requisitos:
§ 2º Os recursos do FGTS deverão ser aplicados em habitação, saneamento básico e infra-estrutura urbana. As disponibilidades financeiras devem ser mantidas em volume que satisfaça as condições de liquidez e remuneração mínima necessária à preservação do poder aquisitivo da moeda.
§ 3º O programa de aplicações deverá destinar, no mínimo, 60 (sessenta) por cento para investimentos em habitação popular.
§ 4º Os projetos de saneamento básico e infra-estrutura urbana, financiados com recursos do FGTS, deverão ser complementares aos programas habitacionais”.
Essa distinção entre “garantir o poder aquisitivo da moeda” e “financiar” programas de habitação, saneamento e infraestrutura foi perfeitamente apontada pelo E. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, consoante se verifica do trecho do voto do i. Desembargador Johonsom Di Salvo (Processo nº 2001.61.00.027811-1, DJ 26/02/2008):
“O FGTS nunca existiu para FINANCIAR os programas de habitação, saneamento e infra-estrutura; nasceu e existe com o escopo de garantir o trabalhador quando do fim da relação de emprego ou em outras situações muito especiais.
O art. 11 da Lei nº 5.107/66 já era bem claro ao dizer que os recursos arrecadados pelo programa FGTS é que seriam “aplicados com correção monetária e juros, de modo a assegurar cobertura de suas obrigações, cabendo sua gestão ao Banco Nacional da Habitação”.
O mesmo ocorre presentemente como se vê do “caput” do art. 2º da Lei nº 8.036/90:
“O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações.”
Atualmente é a Caixa Econômica Federal (CEF) encarregada de operar esses recursos – e centralizando as contas, o que foi um avanço – consoante o art. 4º da lei, com a extinção do BNH e sua incorporação a Caixa Econômica Federal pelo DL nº 2.291 de 21/11/86.
Assim, a lei dispôs que os recursos arrecadados pela Caixa
Econômica Federal deveriam ser aplicados em operações de índole social (habitação, saneamento e infra-estrutura), sendo 60% desse montante em habitação popular; mas essa aplicação tem que ser feita pela Caixa Econômica Federal de modo a haver rentabilidade capaz de assegurar a liquidez do fundo.
Portanto, apesar de os recursos do FGTS deverem ser aplicados e com rentabilidade, isso não transforma o FGTS em programa de custeio de obras, pois salta aos olhos que a índole do FGTS é assegurar o trabalhador.” (destacamos)
Ora, pelas brilhantes palavras do i. Desembargador Federal Johonsom Di Salvo, fica claro o objetivo do presente trabalho, que é demonstrar que a criação ou manutenção de investimentos em programas sociais, obras de infraestrutura etc., como é o caso das obras do Programa “Minha Casa, Minha Vida”, devem ser financiados por tributos sem finalidade específica e sem receita vinculada, como é caso dos impostos, por exemplo. Assim, tais finalidades, ainda que extremamente positivas para o desenvolvimento social do país, como é a iniciativa do programa habitacional “Minha Casa, Minha Vida” não podem ser custeadas por contribuições como a do artigo 1º da LC nº 110/2001, sob pena de desvio de finalidade e caracterização de exação inconstitucional e ilegal.
Ademais, para corroborar o exaurimento da finalidade da contribuição social prevista no art. 1° da LC n° 110/2001, em 20 de abril de 2012, foi publicada no Diário Oficial da União a Portaria STN n° 278 de 19 de abril de 2012, que em seu artigo segundo diz:
Art. 2º. O produto da arrecadação de que trata os arts. 1º e 2º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, inclusive seus acessórios, serão recolhidos pela Caixa Econômica Federal, no papel de Agente Operador do FGTS, À CONTA ÚNICA DO TESOURO NACIONAL, por meio da Guia de Recolhimento da União, até o terceiro dia útil do segundo mês subseqüente ao mês de recolhimento pelo empregador. (Grifos e destaques nossos)
Logo, como se depreende acima, os valores serão recolhidos “à Conta Única do Tesouro Nacional”, o que evidencia o exaurimento da finalidade da exação e, por consequência, o desvio de sua finalidade ao aplicá-los em outras situações que não a recuperação das contas do FGTS diante dos reconhecidos expurgos inflacionários do Plano Verão e do Plano Collor I.
Ainda, é de se ressaltar que, não obstante o já alegado, somente a lei pode estabelecer obrigações ou proibições tal como determina o princípio da legalidade "geral", o qual vem expresso na Constituição em seu artigo 5º, inciso II, que enuncia que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Ainda que seja suficiente o princípio da legalidade somente nestes termos genéricos, para que ele tivesse eficácia maior no âmbito tributário, o constituinte também optou por deixar expresso na Constituição o princípio específico da estrita legalidade em matéria tributária, conforme se verifica do inciso II do artigo 150, in verbis:
"Art. 150 (...)
I - Sem prejuízo de ouras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça". (Destaques nossos).
Conforme se observa, o sistema jurídico brasileiro é ainda mais rigoroso em matéria tributária, pois não obstante a garantia constitucional genérica prevista no artigo 5º, o constituinte fez questão de ressaltar a sua importância e aplicação quanto à exigência ou aumento de tributo. Diante disso, a estrita legalidade além de exigir que a função administrativa descreva a norma tributária pormenorizando em sua plenitude todos os seus elementos, também não permite que a autoridade administrativa tenha o poder de decidir o que é devido, senão em absoluta vinculação - sem margem para discricionariedade - à terminante previsão em Lei. Isso porque, o ato de tributar é, frise-se, ato administrativo vinculado!
Assim, ao destinar o produto da arrecadação das contribuições sociais para finalidade diversa para as quais foram criadas, há expressa violação ao princípio da legalidade previsto nos artigos 5º, inciso II, artigo 150, inciso I da Constituição Federal e artigo 97, inciso I do Código Tributário Nacional. No caso em tela, desde janeiro de 2007, tem havido violação a este princípio. Isso porque, como se viu, as contribuições previstas pela LC n°. 110/01 objetivaram a recuperação do FGTS frente ao reconhecimento dos expurgos inflacionários do Plano Verão e Collor I pelo E. STF, sendo que, atualmente, após a amortização desta atualização monetária, o destino da arrecadação, sobretudo da contribuição prevista pelo artigo 1°, tem sido outro, qual seja: o financiamento de programas sociais do Governo Federal, a exemplo do “Minha casa, Minha vida”.
Por outro lado, basicamente em função deste mesmo desvirtuamento de finalidade é que a manutenção da cobrança da contribuição prevista pelo artigo 1° da LC n°. 110/01 também viola o princípio do não-confisco, o qual objetiva justamente proteger os contribuintes da discricionariedade da Administração Pública na instituição e arrecadação de tributos. As empresas empregadoras, estão a mercê do avanço desmedido em seu patrimônio sem causa suficiente para tanto, visto que os recursos arrecadados estão sendo utilizados em finalidade diversa daquela relacionada à instituição da contribuição social em comento, o que frise-se viola artigo 150, inciso IV da Constituição, que assim dispõe:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
IV - utilizar tributo com efeito de confisco;”
Mais uma vez, é necessário ressaltar que não se nega a importância dos programas sociais do Governo Federal, como é o caso do “Minha Casa, Minha Vida”. Porém, não podem os contribuintes serem compelidos ao “financiamento” desses programas de forma desmedida e ilegal, por meios que se desvirtuam da Constituição e da legislação infraconstitucional. Em outras palavras, não se pode cogitar que os contribuintes sejam onerados ad eternum com a cobrança de uma contribuição social cuja criação inicial era temporária, com finalidade e destinação específica. A manutenção desse “financiamento” de programas sociais da forma como pretendido e como vem sendo conduzido pela União mostra-se ilegal e inconstitucional, situação esta que necessita ser veementemente repudiada pelo Poder Judiciário, fazendo-se respeitar o ordenamento jurídico vigente.
IV – A Lei Complementar nº 110/2001 e o Artigo 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
As contribuições sociais, assim como ocorre com qualquer outro tributo, somente podem ser inseridas no ordenamento jurídico pátrio por meio de Lei, segundo o princípio da estrita legalidade em matéria tributária, insculpido no artigo 150, inciso I, da Constituição, acima mencionado. Assim, como regra, normas jurídicas instituídas por lei somente podem ser retiradas do ordenamento jurídico por meio de outra norma jurídica também veiculada por Lei (revogação) ou por meio de decisão judicial que determine sua invalidade. E, no caso específico de norma com prazo determinado, quando ocorrer o seu termo, ou seja, quando caducado o seu prazo de vigência.
A propósito, é o que consta do artigo 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que estabelece: “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”. No caso das leis cuja vigência seja por prazo determinado, é a própria Lei que já prevê o seu fim e sua concomitante retirada do sistema por meio da “autorrevogação”. No caso, Caio Mário da Silva Pereira explica de forma didática como funciona esse sistema de revogação e de “autorrevogação”. Senão vejamos:
“Pode, ainda, ocorrer a morte da norma jurídica independentemente da existência de uma lei posterior que a venha destruir. Há leis que já começam a vigorar com o estabelecimento e um prazo para a sua vigência, e força obrigatória a termo certo, não necessitando, por isso mesmo, da votação de outra lei para que percam a sua força. São chamadas, então, leis temporárias.”[11]
Assim, a luz dos ensinamentos acima, as leis temporárias podem ter como termo final um marco temporal previamente fixado ou o alcance da finalidade para a qual foi instituída. É certo que no primeiro caso, verificado o limite temporal, a sua revogação e a consequente extinção de sua validade é automática. O mesmo, por óbvio, ocorre quando desaparecem as circunstâncias que justificaram a instituição e determinada lei, sua “autorrevogação” é automática. Em casos como este, exigir a instituição de nova lei apenas para prever que determinada norma temporária já atingiu a finalidade para a qual foi constituída e, portanto, cessar seus efeitos e sua vigência seria uma incoerência dentro do próprio sistema jurídico. Mais uma vez oportunas as palavras de Caio Mário da Silva Pereira, sobre o assunto:
“É preciso, porém, admitir e ressalvar a existência de diplomas legais, cujo nascimento se prende a condições de fato especificamente criadoras da normação e destinados a regular situações intimamente ligadas à sua eclosão. Tais leis, chamadas de ‘circunstância’, forçosamente perderão a eficácia no momento em que as circunstâncias materiais, expressa ou tacitamente vinculados ao seu surgimento, venham a desaparecer.”[12]
Corroborando tal entendimento, Carlos Roberto Gonçalves, assevera que em casos especiais, a lei pode ter vigência temporária e cessará por causas intrínsecas, dentre elas a consecução de seus fins, por exemplo. Ou seja, em alguns casos a caducidade da lei ocorre em razão da posterior inexistência do pressuposto fático que lhe deu origem. Nesse sentido:
“Cessa a vigência da lei destinada a um determinado fim quando este se realiza. Assim, por exemplo, a que concedeu indenização a familiares de pessoas envolvidas na Revolução de 1964 perdeu a sua eficácia no momento em que as indenizações foram pagas”.[13]
Portanto, a norma jurídica do artigo 1º da LC nº 110/2001 ao atingir a finalidade para a qual foi criada, em janeiro de 2007, perdeu instantaneamente sua vigência e eficácia, sendo inócua e desnecessária a edição nova lei para prever a sua retirada do ordenamento. Todavia, como visto e comprovado, desde a amortização total da atualização das contas do FGTS, tal exigência é ilegal e inconstitucional.
V – Conclusão
Diante de tudo o que foi dito linhas acima, além do esgotamento da finalidade que justificou a instituição da contribuição social prevista no artigo 1º da LC nº 110/2001, uma vez que já foi recolhido montante suficiente para suprir as despesas para o pagamento de expurgos inflacionários sobre os saldos das contas vinculadas ao FGTS, referida contribuição, de acordo com afirmação expressa da própria Ex-Presidente da República, vem sendo aplicada para finalidade diversa daquela que justificou a sua criação, de tal maneira, inclusive, que o próprio Ex-Presidente da República, encaminhou a referida proposta de Lei Complementar com o objetivo de extinguir, ainda que gradualmente, o referido tributo, certamente em virtude da flagrante violação a dispositivos legais e constitucionais.
A criação ou manutenção de investimentos em programas sociais, obras de infraestrutura etc., como é o caso das obras do Programa “Minha Casa, Minha Vida”, devem ser financiados por tributos sem finalidade específica e sem receita vinculada, como é caso dos impostos, por exemplo. Assim, tais finalidades, ainda que extremamente positivas para o desenvolvimento social do país, como é a iniciativa do programa habitacional “Minha Casa, Minha Vida” não podem ser custeadas por contribuições como a do artigo 1º da LC nº 110/2001, sob pena de desvio de finalidade e caracterização de exação inconstitucional e ilegal.
