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Procedimento administrativo disciplinar na execução penal.

A (im)possibilidade de homologação da falta grave do art. 52, caput, primeira parte, da LEP, antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória de novo crime

O objeto desta monografia é o estudo sobre um dos institutos contemplados pela Lei, qual seja, a sanção disciplinar aplicada ao reeducando que cometer falta grave prevista no art. 52, caput, primeira parte, da LEP.

O conceito de disciplina compreende1. Conjunto de leis ou ordens que regem certas coletividades. 2. Obediência a um conjunto de regras explícitas ou implícitas (contrário de indisciplina) 3. Submissão e obediência à autoridade 4. Ação dirigente de um mestre” (PRIBERAM, 2017) Do significado e do significante acima exposto fixa-se de fundo as seguintes palavras, todas reflexas da palavra disciplina: Ordens, Obediência, Submissão, Autoridade e Ação. Para a execução penal, por força do art. 44, caput, da LEP, a disciplina: “consiste na colaboração com a ordem, na obediência às determinações das autoridades e seus agentes e no desempenho do trabalho.”

Numa perspectiva reducionista, a disciplina de que trata (e cobra) a LEP, nada mais é do que adequado catálogo de medidas que tendem a manter a ordem no âmbito carcerário. Sobre esta 'ordem no âmbito carcerário', e muito mais a palavra 'ordem' posta aqui em foco, Mirabete (1997, p. 128-129), tão aclamado jurista na seara penal, processual penal e de execução penal, neste ponto, destoa de tão avançado, e sempre tão à frente de seu tempo, pensamento que lançava quando doutrinava, para o autor:

Não há qualquer dúvida de que todos os grupos humanos necessitam de uma ordem e uma disciplina, aliás, indispensável em todas as manifestações de vida, para que seja possível a convivência harmônica entre os seus componentes. As prisões, como agrupamentos humanos que são, com a particularidade de serem compostas por pessoas que demonstraram pouca sensibilidade social e deficiente respeito à lei, indispensáveis à convivência na vida comunitária, não constituem exceções a tal princípio.

Data máxima vênia ao saudoso doutrinador, mas, no ponto em que tratava 'Da Disciplina na Execução Penal', há equívocos. Compreensível a visão do referido autor dado o modelo utilitarista de controle da Execução que, em certo trecho de sua dissertação sobre a temática ora posta na berlinda, deixou claro coadunar. Compreensível mas não admissível, e, aqui, por óbvio, combatido.

Mirabete (1997, p. 129), então, unia-se ao coro dos que sustentam a faceta utilitarista do engendramento da disciplinação na Execução Penal quando afirmou que uma boa disciplina é fundamental nos estabelecimentos penitenciários para manter a convivência harmônica entre os presos e desenvolver as atividades necessárias ao processo de reinserção social, mas sua finalidade vai além, ainda, da necessidade de convivência harmônica entre as pessoas na prisão, devendo concorrer para melhor individualização da pena e proporcionar condições que estimulem as funções éticas e utilitaristas da pena para a futura reinserção social do condenado.

De fato, não resta dúvidas de que, desde sua concepção, com o advento da Lei 7.210/84, a Disciplina na Execução das Penas no Brasil não tem outra razão de ser senão que a função utilitarista que desempenha. A Disciplina requerida do condenado na Execução da Pena é a obediência ao que lhe for imposto pela autoridade e pelos agentes penitenciários da casa prisional em que se achar alocado, reprisa-se, pois, neste ponto, o texto do art. 44, caput, da LEP: A Disciplina consiste na colaboração com a ordem, na obediência às determinações das autoridades e seus agentes e no desempenho do trabalho.

De sorte que, a obrigação à disciplina posta na LEP, na forma como está encetada, tem o condão de condicionar 100% a vida do preso, o que será dele ao longo do cumprimento da pena. Veja, o condenado vira objeto nas mãos do Estado, não basta que ele seja “devedor” de um quantum limitado numa sentença penal condenatória, executado pelo Estado na forma de cerceamento de sua liberdade ou de restrição de direitos, no resgate de sua pena, o Estado ainda cobra mais do condenado, cobra dele a emenda, cobra que se transforme em algo que o Estado quer que ele se transforme, num padrão esperado, num arquétipo, num indivíduo reconstruído a partir da “reforma” a qual está obrigado pelo fato de estar sob regime de cumprimento de pena, e o faz por meio de seguinte instrumento: o 'dever de disciplina' dentro da execução da pena.

E isto é tão sério e tão real que, note, todos os institutos passíveis dentro da execução penal, só serão possíveis se estiver, o condenado, “em dia” com seu 'dever de disciplina'. O benefício da progressão de regime só será possível se o condenado preencher os requisitos objetivo, que é o quantum de pena já cumprida para a concessão do benefício (e que para cada tipo de crime, se comum ou hediondo, e em sendo hediondo ainda a depender da primariedade ou não do agente, será sob uma fração diferente) mais (+)  e se trata de requisito cumulativo mesmo –, o requisito subjetivo que é o bom comportamento carcerário nos doze meses que antecederem ao cumprimento dos requisitos para a concessão do benefício a ser atestado pela direção do ergástulo. Esta regra está contemplada no art. 112, da LEP.

Por bom comportamento, preenchimento do requisito subjetivo, entenda-se, “a não anotação de falta disciplinar” ou seja, a manutenção da disciplina, que é a estrita obediência às determinações das autoridades e seus agentes, o desempenho do trabalho e a colaboração com a ordem. Também, para a concessão do benefício da saída temporária, o preso deverá prencher os requisitos objetivos expostos nos arts. 122 e 123, da LEP, quais sejam, estar cumprindo pena em regime semiaberto, neste regime ter cumprido ao menos 1/6 de pena se primário e ¼ se reincidente mais (+), e se trata de requisito cumulativo mesmo, o requisito subjetivo que é o bom comportamento carcerário. De novo, por bom comportamento entenda-se o preenchimento do requisito subjetivo que é a “não anotação de falta disciplinar”, ou seja, a manutenção da disciplina. 

E ainda, o Indulto, que também só é concedido àqueles que, preenchido quaisquer dos requisitos trazidos ano a ano pelos Decretos natalinos de Indulto, ostentarem bom comportamento carcerário dentro dos doze meses que são contados retrospectivamente até a data de expedição do Decreto que, tradicionalmente, é publicado em 25 de Dezembro de cada ano. Por 'bom comportamento' entenda-se o preenchimento do requisito subjetivo que é a “não anotação de falta disciplinar”, ou seja, a manutenção da disciplina.

Observa-se, portanto, que, conforme panoramicamente demonstrado, a Disciplina se torna uma “extra”, um plus, cobrado pelo Estado além do que tem direito de cobrar, a execução da pena, é um “combo”, o Estado tem o direito de satisfazer as disposições da Sentença Penal condenatória, mas, “de quebra”, consegue atingir para além disso, pode ainda cobrar a disciplina consistente em enquadramento do indivíduo num sistema de obediência, subordinação, colaboração e desempenho a qualquer trabalho que for mandado. Ninguém descarta a necessidade de manutenção da ordem na vida coletiva. Muito mais dentro de um sistema de convivência hostil como é a convivência entre os encarcerados.

Entretanto, não é este o objetivo da Disciplina que é cobrada durante o processo de cumprimento de uma pena, tendo em vista a forma como este “sistema” disciplinar está organizado na Lei. Deliberadamente, não se trata apenas de um mecanismo de manutenção da ordem, do respeito recíprocos, da guarda da boa convivência entre os encarcerados.

A disciplina prisional como é posta e cobrada em nosso país, remonta à teoria desenvolvida por Foucault em sua clássica obra intitulada 'Vigiar e Punir'. Foucault (2004, p. 126) explica que “as disciplinas foram inventadas durante os séculos XVII e XVIII como fórmulas gerais de dominação no momento em que se percebeu ser mais eficaz e econômico vigiar e punir”. Apresentada a teoria da disciplina, Foucault lançou o seguinte olhar, que é perfeitamente verificável e reconhecível nos artigos de que tratam da disciplina na Lei de Execução Penal, de que os Sistemas Totais como são os presídios, as penitenciárias, cadeias públicas, etc, tem o escopo de docilizar os corpos e adestrar a alma a partir de processo contínuo de fabricação de seres humanos submissos aos mandos e desmandos do Estado, porém, de uma forma preconceituosa e oficial, punindo assim o preso de uma forma “(sub)humana”.

Portanto, os ideários da disciplina, que permanece, até os dias de hoje (e já estão superados), é a de punir mais e melhor com técnicas legitimadas (hoje utiliza-se o monitoramento eletrônico, como forma de disciplinar os presos) desde um discurso humanitário (Direitos Humanos) encobridor do real, não só como possibilitando a difusão desta nova economia política de poder.

O que quer se dizer aqui, é que, muito embora a criminologia crítica hodiernamente discuta, e tenha razão, de que o discurso desenvolvido por Foucault com relação a lógica da Disciplina nos Sistemas Totais esteja superado, sobretudo aqui na América Latina em que se aplica a lógica do extermínio, da utilização das prisões para exterminar pessoas tidas como “inconvenientes” para o Estado, sem entrar em tal teoria, mas sabendo que, de fato, é o estágio atual encetado pela Execução Penal, o que se quer dizer é que, a LEP fora concebida nos anos 80 após longos anos de discussão, de anteprojetos “engavetados” e abandonados”, oriundos de anos anteriores aos anos 80, e que, portanto, no que tange à sistemática da Disciplina na Execução das Penas no Brasil, claramente se “bebeu na fonte” da teoria de Foucault sobre os Sistemas Totais em todos os sentidos, praticamente toda a subseção I da Seção III, abarcando os artigos 44 à parágrafo único do art. 48 da LEP, são espelho da teoria de Foucault – não da parte crítica que Foucault desenvolve, mas justamente do sistemas penais totais criticado por ele.

Em todos os demais aspectos práticos, quais sejam, a discriminação, a tortura, o tratamento desumano e degradante, a superlotação, a violência, o “inferno” construído na Terra que correm dentro da Execução Penal, a seletividade do Direito Penal e Processual Penal denotam tratar-se mesmo duma superação da teoria de Foucault vivenciando hoje o que se denomina de sistema de exterminação. Entretanto, analisando friamente somente a questão da Disciplina, na forma como está engendrada no ordenamento jurídico pátrio, na LEP, inegável que esta seja mesmo aquele modelo de Sistema Total concatenado por Foucault, e, aqui se analisa a Disciplina na Execução Penal, portanto, não se falará em outra teoria mais recentemente estudada pela criminologia crítica, e com certeza presente sim hoje, se não a que é encontrada na forma com que fora estabelecida, pelo Legislador, a questão da disciplina na LEP. Há sim muito, para não dizer tudo, dos Sistemas Totais rechaçado por Foucault no que afeta à Disciplina contemplada na LEP.

Não há como cingir análise e explanação acerca do instituto da Disciplina inserido na Execução Penal sem citar e entrelaçar o clássico autor em comento, Michel Foucault, que é quem oferece o aporte doutrinário necessário para a análise do poder punitivo do Estado enquanto instrumento de controle social. Decodificando, pois, os artigos 44 à parágrafo único do art. 48 da LEP, sempre à luz da teoria dos Sistemas Totais de Foucault (2004) é o que se encontra, concatenado abaixo de forma esquematizada e sequencial” (Só para constar desde já que ao final da explanação infra, se porá em xeque a seguinte problemática “Ressocializar alguém disciplinarmente é constitucional?”). O art. 44, caput, é a expressão máxima da teoria supramencionada, proposta na obra Vigiar e Punir. Este artigo dita o conceito e utilidade da Disciplina aplicada na Execução das Penas e reza que, verbis: “A Disciplina consiste na colaboração com a ordem, na obediência às determinações das autoridades e seus agentes e no desempenho do trabalho”.

Ali se verifica que a Execução Penal no Brasil é finalisticamente orientada para a proteção de certos “bens jurídicos”, tais como a ordem, a disciplina, e a segurança e que o preso está imerso em técnica de poder própria do quadriculmento disciplinar, uma espécie de tecnologia de fabricação de indivíduos úteis. Consoante Foucault (2004, p. 132), “em qualquer sociedade, o corpo está preso no interior de poderes muito apertados, que lhe impõem limitações, proibições ou obrigações”, ou seja, existem e existiram – em qualquer tempo – técnicas que buscaram o controle social. Como apontado pelo autor logo no início de sua obra clássica supra vergastada, até meados do século XVIII, a principal técnica de controle social se dava pelo suplício, no qual havia a apropriação do corpo para fazê-lo sofrer e destruí-lo, o que guardava similitude com o tipo de crime praticado, ou seja, para cada tipo de crime, uma (ou umas, algumas opções possíveis) espécie de pena capital a ser aplicada, podendo chegar ao grau máximo do sofrimento, isto é, execução, a morte. Então, nesse sentido, o sofrimento do condenado, deveria indicar a atrocidade do crime e a pena, que deveria ser executada publicamente, pois esse sistema de suplício ainda servia para fins de perpetração de controle pelo medo gerado pelo espetáculo da execução penal.

Sem embargo, a partir de meados do século XVIII, em virtude das transformações econômicas em curso na sociedade, viu-se a necessidade de apropriar-se dos corpos não para destruí-los, mas para extrair deles o máximo de proveito possível, tornando-os úteis. Foi assim que o poder disciplinar passou a exercer função central no controle social, haja vista o papel que exerce na transformação da conduta dos indivíduos, de modo a que estes estivessem ajustados aos interesses das classes então dominantes. A disciplina, para Foucault, enquanto conjunto de métodos de controle das operações do corpo, mostra-se, assim, como uma modalidade de exercício do poder que busca modelar o indivíduo, tornando-o útil e obediente para a vida em sociedade. Como expressa o autor:

O momento histórico das disciplinas é o momento em que nasce uma arte do corpo humano, que visa não unicamente o aumento de suas habilidades, nem tampouco aprofundar sua sujeição, mas a formação de uma relação que no mesmo mecanismo o torna tanto mais obediente quanto é mais útil, e inversamente. Forma-se então uma política das coerções que são um trabalho sobre o corpo, uma manipulação calculada de seus elementos, de seus gestos, de seus comportamentos. O corpo humano entra numa maquinaria de poder que o esquadrinha, o desarticula e o recompõe. (FOUCAULT, 2004, p. 133).

Desse modo, a disciplina fabrica corpos submissos, corpos dóceis: “é dócil um corpo que pode ser submetido, que pode ser utilizado, que pode ser transformado e aperfeiçoado” (FOUCAULT, 2004, p. 132). A disciplina, enquanto instrumento de controle e dominação do indivíduo teria os seguintes elementos: a) a distribuição dos corpos de acordo com funções predeterminadas; b) o controle da atividade individual; c) a aprendizagem e a internalização das funções; e d) a articulação das forças corporais de forma eficiente. O adestramento vai seguir, ainda, alguns princípios, dentre os quais o mais relevante para o presente momento é o apontamento de que a sociedade disciplinar vai criar um sistema de gratificação-sanção:

Este mecanismo de dois elementos permite certo número de operações características da penalidade disciplinar. Em primeiro lugar, a qualificação dos comportamentos e dos desempenhos a partir de dois valores opostos do bem e do mal; em vez da simples separação do proibido, como é feito pela justiça penal, temos uma distribuição entre polo positivo e polo negativo; todo o comportamento cai no campo das boas e das más notas, dos bons e dos maus pontos. É possível, além disso, estabelecer uma quantificação e uma economia traduzida em números. Uma contabilidade penal, constantemente posta em dia, permite obter o balanço positivo de cada um. (FOUCAULT, 2004, p. 1734)

Em suma, a partir dessa técnica disciplinar, os desvios serão classificados, as qualidades dos indivíduos serão hierarquizadas, separando-os entre bons e maus, visando exercer sobre eles uma pressão constante para que se submetam ao modelo dominante, levando-os à subordinação, à docilidade, à homogeneização, à “normalização”. A arte de punir, no regime do poder disciplinar, não visa nem a expiação, nem mesmo exatamente a repressão. Põe em funcionamento cinco operações bem distintas:

a) relacionar os atos, os desempenhos, os comportamentos singulares a um conjunto, que é ao mesmo tempo campo de comparação, espaço de diferenciação e princípio de uma regra a seguir;

b) diferenciar os indivíduos em relação uns aos outros e em função dessa regra de conjunto — que se deve fazer funcionar como base mínima, como média a respeitar ou como o ótimo de que se deve chegar perto;

c) medir em termos quantitativos e hierarquizar em termos de valor as capacidades, o nível, a “natureza” dos indivíduos;

d) fazer funcionar, através dessa medida “valorizadora”, a coação de uma conformidade a realizar;

e) enfim traçar o limite que definirá a diferença em relação a todas as diferenças, a fronteira externa do anormal (a “classe vergonhosa” da Escola Militar).

A penalidade perpétua que atravessa todos os pontos e controla todos os instantes das instituições disciplinares compara, diferencia, hierarquiza, homogeniza, exclui. Em uma palavra, ela “normaliza” (FOUCAULT, 2004, p. 175-176). À partir da teoria dos Sistemas Totais, assim, é exatamente como “funciona” na seara da disciplinação da Execução Penal. A disciplina na Execução tem completa ligação com a injusta intenção de comparar, diferenciar, hierarquizar, homogeneizar, excluir o indivíduo institucionalizado ao passo que: comparar e diferenciar divide o “preso bom” do “preso mau” - este último que seria, de acordo com o art. 44, caput, da LEP, simplesmente aquele que não “colabora com ordem, com a obediência, com o desempenho de trabalho, ou com a obediência a determinações das autoridades ou do agentes”. Serão classificados, comparados com os demais e taxados dentre as possibilidades de mau ou bom comportamento.

Nota-se que tais conceitos de indisciplina contidos no art. art. 44, caput, da LEP, “não colaborar com a ordem, não desempenhar o trabalho que lhe for colocado, ou não obedecer às determinações das autoridades ou dos agentes” são todos conceitos muito abertos e insustentáveis se fossem, por exemplo, aplicáveis aos que convivem em meio aberto, à sociedade de modo geral. Imagine, hipoteticamente, o dever genérico de: a) colaboração com ordem – que ordem? Legal, ilegal? Justa, injusta? Exagerada, proporcional? Que ordem!? Toda e qualquer ordem que lhe(s) fosse dirigida?; b) com o desempenho de trabalho – ao homem livre não se obriga ao trabalho, porque fazê-lo ao indivíduo (unicamente) pela sua condição de preso? A obrigação de trabalho ao apenado é ponto nevrálgico muito discutido pelos operadores do direito que militam na seara da Execução Penal, sem embargos, não se adentrará neste quesito; c) ou com a obediência à determinações das autoridades ou do agentes – obediência a quaisquer determinações que agentes estatais lhe(s) impusesse(m)!? Mas como isso? Seria o caos, nas ruas, nos ambientes coletivos, dentro em pouco nas suas próprias casas, quaisquer ordens dirigidas por policiais militares, guardas municipais, delegados, autoridades em gral deveriam ser de pronto atendidas, sob pena de configuração de falta disciplinar acompanhada de alguma sanção a ser lançada. “Pare seu carro, vou revista-lo. Abra sua bolsa, deixe-me ver o que tem dentro. Me entregue suas sacolas, vou levá-las para averiguação. Ei, de onde você está vindo, tens que me dizer para onde vais agora!” - pois então, eis o pior dos absurdos, o preso está condicionado a uma obediência cega às determinações das autoridades e dos agentes, o preso está obrigado a ser objeto nas “mãos” das autoridades e dos agentes penitenciários, o indivíduo preso está entregue às determinações das autoridades e dos agentes penitenciários. Roig (2016, p. 188) pondera que os bens jurídicos protegidos no sistema de Execução Penal Brasileira, tais como ordem, disciplina e segurança, são:

[...] corriqueiramente utilizados como pretexto para a violação de direitos fundamentais das pessoas presas. […] Muitas vezes os riscos para os direitos fundamentais da pessoas presas decorrem sobrevalorizada centralidade que a agência penitenciária atribui às questões relativas à segurança, disciplina e ordem interna no estabelecimento carcerário, sendo frequente que o pessoal penitenciário ajuste toda a sua atividade no sentido de um controle estrito que evite possíveis desviações, sem reparar nas eventuais afetações aos direitos das pessoas presas.

Portanto, a Disciplinação engendrada na LEP, serve a “muitos senhores”: a) Serve como meio de fabricação de força de trabalho – art. 28 – quase que à preço de banana – art. 29; b) de adestramento para fins de anulação das personalidades e transformação num arquétipo de 'indivíduo esperado', 'desejado' pelo Estado, o submisso (o bom ignorante) – art. 44, caput; c) serve para dominar e afligir o psicológico dos presos (já que não há mais penas capitais ou corpóreas de tortura ou lesão, resta, pois, o psicológico agora para se aniquilar), pois, o preso não sabe como agir para que não seja “enquadrado” em alguma falta disciplinar, tendo em vista que, como regra, a palavra dos agentes penitenciários são incontestáveis, e os agentes penitenciários no ambiente prisional são o aparelho repressivo do Estado, logo, o Estado personificado nestas “figuras” assume a 'violentação da psique' dada a insegurança que ronda cada dia de (sobre)vivência carcerária, quando que, pela fé pública de que conta a palavra do agente, como verdade absoluta e incontestável, o indivíduo encarcerado, pode, a qualquer momento ser acusado da prática de alguma falta que encontra na lei especificação ambígua, aberta, que se subsumi à um “n” número de situações indeterminadas, e sofrer as sanções correlatas; d) serve para retardar direitos como sistema divisor entre os 'bons' e 'maus presos', serve para estigmatizar além do estigma que já carrega e carregará o preso – arts. 53, III, 112, 123, I, entre outros; e) serve para afetar o processo de “ressocialização” do preso de forma manipulável, ou pouco ou, no restante das vezes, com nenhum sistema de garantias, quase que totalmente autoritário e aniquilador de direitos e garantias fundamentais tais como a presunção de inocência, o devido processo legal, a inafastabilidade da jurisdição, o contraditório e a ampla defesa – art. 52, caput, primeira parte.

À muitos “senhores” serve o sistema de Disciplinação na Execução Penal brasileira, menos à “senhora” ressocialização, não sejamos levianos em imaginar o contrário.

Se fez necessária discussão mais alongada acerca da (in)congruência de Disciplina trazida no bojo do art. 44, caput, da LEP, tendo em vista a vasta carga significativa e teórica deste instituto no que se refere a sua conceituação. Findo esse ponto, a análise da disciplina na Execução Penal avança com a verificação sequencial dos artigos relacionados dentro da seção III – Subseção I – de que trata a questão da Disciplina na Execução Penal. A seu turno, é a regra instituída no parágrafo único do art. 44, de que a sujeição à Disciplina alcança o condenado tanto à pena privativa de liberdade, quanto o condenado à pena restritiva de direitos, e alcança também o preso provisoriamente.

A regra instituída no parágrafo único do art. 44, diz respeito à extensão da disciplina, quem serão os sujeitados ao dever de disciplina. Claro que os condenados o seriam, o discutível é se até mesmo o preso provisório o deveria ser se, por exemplo, a disciplina também consiste em desempenho do trabalho e, por força parágrafo único do art. 31, da LEP, ele não é obrigatório ao preso provisório. Logo, estaríamos diante de dois pesos duas medidas, a disciplina em sua totalidade – dever de colaboração com a ordem, dever de obediência às determinações das autoridades e seus agentes, e dever de desempenho do trabalho – se aplicando aos condenados e parcialmente aos presos provisórios – do conjunto de deveres que substanciam a disciplina, excetuar-se-ia o desempenho de trabalho aos presos provisórios. É correto mesmo que o preso provisório não esteja obrigado ao trabalho, o foco não é esse, mas sim o de que uma regra de disciplina deveria, pelo princípio da isonomia, incidir integralmente e indistintamente sobre todos os iguais, logo, sobre todos os que se encontrassem privados de sua liberdade sobre a tutela do Estado, como, para igualar a celeuma e poder se aplicar a disciplinação uniformemente sobre todos os presos – condenados ou provisórios – haveria de se modificar a LEP para incluir a obrigatoriedade de trabalho ao preso provisório, o que geraria mais injustiça e malefícios ainda, melhor seria que se “desobrigasse”, que se excetuasse também o preso provisório do dever de disciplina.

Ademais por dois fortes motivos, a um, o preso provisório o está por motivo de aplicação de medida cautelar – uma das espécies de prisão cautelar – e que (deveria ser) é a exceção, é espécie de prisão de ultima ratio, podendo ser modificada a qualquer momento, ou seja, podendo ser substituída por outras medidas cautelares diversas da prisão, ou o está pois pendente de julgamento de recurso sem efeito suspensivo, logo, trata-se de pessoa que não tem contra si um título executivo criminal formado, não existe o pressuposto autorizador da execução penal: sentença penal condenatória; por isso mesmo é que se deveria, já que a própria prisão é medida singular efetivada contra a pessoa do preso provisório, excetuá-lo, da aplicação da regra de disciplina.

E a dois, porque a transgressão a qualquer das imposições disciplinares – não colaboração com a ordem (subversão da ordem), desobediência às determinações das autoridades e seus agentes, ou cometimento de faltas disciplinares, acarretam sanções disciplinares e o que fazer se, por exemplo, por entender-se ter o preso provisório faltado com a disciplina, reconheceu-se a prática de falta, aplicou sê-lhe uma sanção disciplinar qualquer, e então, após isso, o preso provisório foi solto por qualquer motivo, ou devido a revogação da prisão provisória, ou devido a absolvição, ou devido a prescrição... enfim, e se por “n” motivos o preso provisório for solto, sendo que, durante a privação de liberdade sofreu algum efeito da sanção por reconhecimento de cometimento de falta disciplinar, o que fazer?

O que se quer demonstrar aqui, é uma faceta das palavras utilizadas por Lopes (2015) em suas palestras, “No Brasil vai-se punindo a pessoa para saber se haverá ao final uma punição”. Ou seja, nem em “criminoso” está-se a falar, no tocante ao preso provisório, assim ele se encontra, preso provisoriamente, devido a uma exceção, uma possibilidade excepcional criada pelo próprio Estado, exceção cuja qual cada vez mais vem se transformando em regra, que é a aplicação de medida cautelar (prisão provisória, ou prisão temporária) ou prisão provisória em razão de antecipação da sentença, com chances de a condenação vir a ser comutada em absolvição, e então, pelo simples fato de que a este cidadão, que sequer culpado é, a LEP ter obrigado ao dever de disciplina enquanto “capturado” pelo Estado e colocado em uma de suas “masmorras medievais”, provisoriamente, para ver se ao final do processo o vai de fato punir, enquanto isso, caso descumpra com os mandamentos de disciplina, esse, até então, inocente, já pode ir sentindo os efeitos do encarceramento, as sanções disciplinares, só porque está sob o crivo do Estado: suspensão ou restrição dos direitos elencados no art. 41 da LEP, advertências verbais, repreensões, isolamentos cubicular, até mesmo, a inclusão em RDD! Só para constar, não houve citação das sanções referentes ao impedimento de progressão, de saída temporária, perda de dias remidos, pois, especificamente essas sanção, de fato, a ele não se aplicam.

Logo, a aplicação de disciplinação ao preso provisório parece trazer mais problemas do que soluções, e quando os problemas são maiores ou mais numerosos que as soluções, a viabilidade seria a abolição do dever de disciplina aos presos provisório. Nesta senda, antes de avançar abandonando a questão que ora se trava, a respeito da submissão dos regramentos de disciplinação ao preso provisório, só mais uma consideração se faz atinente, uma das sanções mais graves que pode ser aplicada ao preso pelo cometimento de falta disciplinar e que, por força dos §§ 1º e 2º do art. 52 da LEP. Sob todos os aspectos supra levantados, a aplicação de falta disciplinar ao preso provisório é uma (des)medida desproporcional e injusta dada a sua característica de provisoriedade, ou seja, sua privação de liberdade não se fundar em título executivo criminal, sobretudo a possibilidade de aplicação de RDD (Regime Disciplinar Diferenciado), ainda mais o é!

Prosseguindo na análise do “sistema” de disciplina na Execução Penal, o art. 45, caput, e §§ 1º, 2º e 3º estabelecem, em suma que: a) não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar; b) que as sanções não poderão colocar em perigo a integridade física e moral do condenado; c) que é vedado o emprego de cela escura; d) e que são vedadas as sanções coletivas.

No tocante à vedação de aplicação de sanções disciplinares sem anterior previsão legal, nada mais ajustado que recebam tratamento à luz dos princípio constitucional – previsto na Constituição Federal de 1988 – art. 5º, XXXIX e XL (princípio da legalidade) – e do princípio da reserva legal (ou anterioridade) que rege o direito penal material – art. 1º Código penal – “A execução penal, como não poderia deixar de ser, constituindo a efetivação do poder punitivo do Estado, exige respeito à legalidade. Portanto, da mesma forma que inexiste crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem lei anterior que a comine (art. 5º, XXXIX, CF; art. 1º, CP), demanda-se que não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior lei ou regra regulamentar (NUCCI, 2016. p. 207)”.

Essa ponderação é necessária, pois, a questão é que, trata-se de “fato” que enseja, que impinge a aplicação de sanções – incidentes na execução do preso – , as faltas disciplinares, mesmo em sendo de caráter administrativo, elas tangenciam a aplicação de sanções de cunho corporal – podem obstar a progressão de regime, gerar a regressão de regime, obstar o benefício da saída temporária – , acarretar a perda de direitos importantes na execução penal – perda de dias remidos, ocasionar suspensão ou restrição de direitos, entre outros. Sendo assim, todas as garantias seja e índole Constitucional ou Penal, devem ser aplicados à seara de Execução Penal no que concerne a questão das Disciplinas e da aplicação de Sanções Disciplinares.

Também as Regras Mínimas da ONU direcionam à aplicação do princípio do nullum crimen nulla poena sine praevia lege às faltas disciplinares, quando prescrevem que o preso só poderá ser punido conforme as prescrições da lei ou do regulamento (nº 30.1), devendo ser previstas nessas normas jurídicas a conduta que constitui infração disciplinar, o caráter e a duração das sanções disciplinares que podem ser aplicadas (nº 29). Esclarecendo bem a questão, são os ensinamentos de Mirabete (1997, p. 131):

Embora se afirme no artigo 45 que não haverá falta nem sanção disciplinar sem precisão legal ou regulamentar, a própria lei federal define as faltas disciplinares graves e as sanções aplicáveis (arts. 50 a 52), deixando à lei local a previsão das faltas médias e leves, bem como as respectivas sanções (art. 49). Nesses termos, não se pode instituir pelos regulamentos dos presídios qualquer outra falta disciplinar nem criar outras sanções disciplinares além daquelas previstas na Lei de Execução Penal e nas leis locais. Aliás, como no artigo 3º da LEP se afirma que ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei, e como faltas disciplinares levam sanções limitativas dos direitos do condenado, devem estar ambas expressamente previstas na lei e não nos regulamentos. Assim, ao interpretar-se o artigo 45, caput, deve-se entender que, ao mencionar a previsão legal, está ele referindo-se à Lei de Execução Penal federal e ao fazer referência à previsão regulamentar indica a regulamentação da lei local.

Quanto à natureza das sanções Disciplinares: a) “não poderão colocar em perigo a integridade física e moral do condenado – art. 45, § 1º”, neste ponto, trata-se de corolário lógico do art. 5º, XLIX, da Constituição Federal (“é assegurado aos presos respeito à integridade física e moral”); b) “impedem o emprego de cela escura (“solitária”) – art. 45, § 2º”, trata-se de tendência perseguida no mundo, contemporâneo à Edição da Lei de Execução Penal, consistente no extermínio de penas cruéis, degradantes e desumanas, representa, pois, uma reiteração da LEP (que é de 1984) ao que mais tarde, em 1988, também a Constituição em vigor viria a abolir – as penas cruéis – art. 5ª, XLVII; c) “vedação de sanções coletivas”, neste ponto, necessário que façamos uma “ponte” de ligação entre a vedação das sanções coletivas e o princípio da responsabilidade pessoal. O princípio da responsabilidade pessoal ou da personalidade, está preservado no art. 5º, XLV, da CF e para Nucci, (2016, p. 208), trata-se de um dos mais caros princípios penais que significa que, a pena não passará para além da pessoa do agente, também as faltas disciplinares não poderão atingir além da exata pessoa que a tenha praticado! Exemplo disso é o caso de ser encontrado estupefaciente numa cela habitada por vários presos. Ora, o Estado detém de aparato para apurar – instaurando uma sindicância – a autoria (e tem o dever de fazê-lo) apurando-se a quem pertencia o material ilícito ou quem fez uso do mesmo, não podendo, ao arrepio do princípio da personalidade, aplicar a sanção disciplinar correspondente a todos os presos simplesmente porque todos habitam a mesma cela donde lograram encontrar o “cigarrinho de maconha”, por exemplo.

Por sua vez, o art. 46 da LEP estabelece que, a todo o recolhido à prisão, seja ele denunciado ou condenado, deverá ser-lhe oportunizado o conhecimento acerca das normas disciplinares, isto logo no início do recolhimento. Mirabete (1997, p. 133) observa que “É necessário, portanto, que ao ingressarem no presídio, aqueles que já sabem ler sejam munidos de um exemplar do manual de instrução ou de um texto em que estejam expostos seus deveres e direitos e previstas as faltas e sanções aplicáveis em caso de infração a essas regras.”

Tal mandamento é atinente, pois veja, em sociedade, todos nós temos a noção de regras e proibições, podemos até não conhecer a legislação que rege determinado fato da vida, suas permissões e sanções, mas é de fácil compreensão e disseminação as “regras do jogo” no convívio social. O preso não. O preso será posto dentro de um “circuito fechado”, com regramentos próprios e cotidiano diferente daquele que o preso levava em meio aberto, o “meio fechado” das prisões encerra verdadeiro “universo” novo para aquele que ingressa no sistema penitenciário, por isso é que se faz necessário o regramento instituído no art. 46 da LEP, que tem como resultado, a possibilidade de inclusão, diante de cada caso concreto, do preso ao amparo ao instituto previsto no Código Penal em seu art. 21 – erro de proibição – porém, com regra própria da Execução.

Ou seja, se para a aplicação da excludente de culpabilidade prevista no artigo 21, caput, do Códex Penal, o desconhecimento da lei é irrelevante, na Execução Penal será relevante, pois há artigo específico, o artigo 46, que manda que a todo preso seja dado o conhecimento acerca das normas de conduta internas – noção de regramento disciplinar – e respectivas sanções que poderão ser aplicadas em caso de descumprimento.

Funciona da seguinte forma: Conhecer a norma escrita é uma presunção legal absoluta - “Ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece” art. 3º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB) e, mais uma vez, o próprio (já mencionado) instituto da excludente de culpabilidade por erro de ilicitude do fato que em seu art. 21, caput, primeira parte, preconiza que “o desconhecimento da lei é irrelevante”, todavia, em Execução Penal, teremos a flexibilização disto tudo, trata-se de uma exceção à regra da inescusabilidade por meio da alegação de desconhecimento da norma (ignorantia legis). Em execução Penal, o desconhecimento acerca da ilicitude da falta será relevante, pois o regramento próprio – a LEP – por meio do vergastado art. 46 – coloca que o preso deverá tomar conhecimento.

Fato é que, para aplicação da excludente de culpabilidade na seara criminal, não se faz juízo de valor acerca da ignorância ou conhecimento do agente sobre a legislação (ignorantia legis), mas sim diretamente sobre a conduta do agente, se sua ação seria inevitável, isentando-o de pena, ou se evitável, diminuindo-a de 1/6 à 1/3, cremos na seara da Execução Penal, para que seja aplicada a excludente de culpabilidade por erro de proibição, necessário apenas a análise acerca do conhecimento ou desconhecimento da norma, pelo preso, já que a lei manda o Estado cientificá-lo sobre as normas disciplinares internas, de cada presídio que ingressar, provisória ou definitivamente. Neste sentido pondera Roig (2016, p. 191-192):

No tocante à disciplina, prossegue a Lei de Execução Penal dispondo que o condenado ou denunciado, no início da execução da pena ou da prisão, deve ser cientificado das normas disciplinares (art. 46). O desrespeito a essa regra por parte da administração prisional é fundamento legítimo para a absolvição disciplinar de acusados, por erro de proibição (causa de excludente de culpabilidade disciplinar), uma vez que as normas disciplinares não se presumem. Não é à toa que as Regras Mínimas para o Tratamento de Reclusos da ONU impõe que, no momento da admissão, cada recluso deve reveber informação escrita sobre o regime aplicável aos reclusos da sua categoria, sobre as regras disciplinares do estabelecimento, sobre os meios autorizados para obter informações e formular queixas e sobre todos os outros pontos que podem ser necessários para lhe permitir conhecer os seus direitos e obrigações, e para se adaptar à vida do estabelecimento (item 35). importante frisar, em socorro a este argumento, que na prática penitenciária é bastante incomum haver qualquer ciência ao apenado do conteúdo das normas disciplinares, a despeito do próprio art. 46 da LEP. Descumprindo o Estado uma obrigação legal sua, não poderá exigir do preso o cumprimento do dever dela correspondente.

Encerrado esse ponto, passando agora ao Poder Disciplinar na Execução da Pena, ele é exercido: relativamente às penas privativas de liberdade, pela autoridade administrativa – art. 47 – e quanto as penas restritivas de direitos, pela autoridade administrativa a que estiver sujeito o condenado – art. 48. Vem o parágrafo único do art. 48, que trata do exercício do poder disciplinar quanto a execução da pena restritiva de direitos, e estatui que, nas faltas graves a autoridade representará ao juiz da execução para os fins dos arts. 118, I, 125, 127, 181, §§ 1º, d e 2º. Cediço que o parágrafo de um artigo serve para tratar de aspectos específicos deste artigo, em um texto normativo, então, se o artigo 48 versa sobre o poder disciplinar na execução das penas restritivas de direitos, o parágrafo único deste artigo a ele se refere, deixando silente o artigo anterior quanto ao tema (representação ao juiz quando se tratar de falta grave) na execução das penas privativas de liberdade. Então, quanto a execução das penas privativas de liberdade, seria, o poder disciplinar, exercido exclusivamente pela autoridade administrativa, sem a representação juízo da execução quando se tratar de faltas graves?

Significa dizer que, o que há é uma ambiguidade neste aspecto, a ambivalência é a seguinte: Segundo lições de Mirabete (1997, p. 133-134)

[...] como uma das exceções aos princípios de judicialização, a lei prevê que o poder disciplinar, na execução da pena privativa de liberdade, cabe às autoridades administrativas, conforme as disposições regulamentares. São elas, pois, que estabelecem os regulamentos, impõem as sanções e concedem as recompensas, interferindo o juiz da execução apenas em casos de infringência às normas estabelecidas pela lei ou pelo regulamento. Ainda que o poder disciplinar referente às penas restritivas de direitos caiba a autoridade administrativa a que estiver sujeito o condenado, ocorrendo a prática de falta grave não pode ela impor as sanções previstas para tal infração, devendo representar ao juiz por força de obrigação prevista em lei.

Todavia, a regra contida no parágrafo único do art. 48, a que se está a tecer os presentes comentários, faz menção às sanções disciplinares que são aplicadas somente àquele que cumpre pena privativa de liberdade, são elas: a) art. 118, I – sujeição a forma regressiva da pena privativa de liberdade àqueles que praticarem fato definido como crime doloso; b) revogação do benefício da saída temporária aos que praticarem fato definido como crime doloso; e c) perda de até 1/3 do tempo remido da pena pelo trabalho ou estudo.

Logo, por óbvio que, em se tratando de pena privativa de liberdade, devido a própria natureza das sanções das faltas graves, que são aplicáveis aos que estiverem cumprindo pena sob regime de privação de liberdade, a regra instituída no parágrafo único do art. 48, de representação à autoridade judiciária, a eles também são estendidas. Ou seja, tratando-se de penas restritivas de direitos, bastaria a remissão do art. 181, inciso I, §§ 1º, letra d, 2º e 3º, pois a conversão é o único efeito previsto na lei pela prática de falta grave na hipótese de pena restritiva de direitos.

O que leva ao resultado prático de que, a autoridade administrativa somente exerce o poder disciplinar pleno, ou seja, poder de instaurar sindicância, processar, julgar as faltas e aplicar as sanções, no que tange as faltas leves e médias, toda vez que se tratar de falta grave, a legislação local deverá prever o procedimento próprio para fins de processamento do procedimento administrativo disciplinar, de modo a fazê-lo correr na via jurisdicional também, ou exclusivamente. Há críticas ao que ora se coloca, que dizem respeito justamente ao poder disciplinar que, segundo o art. 47, na Execução da pena privativa de liberdade, será exercido pela autoridade administrativa:

[...] da mesma forma que as sanções somente devem limitar direitos “domésticos” do apenado, o poder disciplinar da autoridade administrativa deve ser interpretado apenas como aquele de fiscalizar o cumprimento das normas, instaurar a sindicância para apuração da falta (nos termos dos arts. 47, 48, parágrafo único, e 195, todos da LEP) e executar as punições disciplinares, não como o poder de julgar faltas disciplinares. Com efeito, todos os incidentes que possam ensejar a aplicação de sanção por falta disciplinar (sobretudo de natureza grave) deveriam ser julgados pelo Juízo da Execução (ROIG, 2016, p. 192).

Observa Mirabete (1997, p. 135) que:

Cabe um reparo à colocação da regra contida no parágrafo único do artigo 48. Deveria ela constituir-se num dispositivo que abrangesse não só os condenados às penas restritivas de direitos, como também aqueles que cumprem pena privativa de liberdade. Quanto a estes, dispõe-se apenas que o isolamento será sempre comunicado ao juiz da execução (art. 58, parágrafo único), silenciando a lei sobre a comunicação da prática de falta grave quando for imposta ao autor outra sanção disciplinar

Como se verá em tópico próprio mais abaixo, no Estado de Santa Catarina, a legislação local trata da celeuma de forma a garantir ao acusado por prática de falta grave a inafastabilidade da apreciação pelo Poder Judiciário o Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD) a que responder. Todavia, dada a lacuna da Lei, para que não ocorra o absurdo de, àquele que cumprir pena restritiva de direitos e vir a responder pela prática de falta grave seja garantida a tramitação do Procedimento Administrativo Disciplinar na via judicial e aquele que cumpra pena privativa de liberdade e venha a responder pela prática de falta grave seja julgado somente na via administrativa, é que a lei deveria ser emendada a fim de incluir, especificamente, aclaramento neste ponto, dizendo tão somente que, em Procedimentos Administrativos Disciplinares para a apuração de prática de falta grave, a autoridade sempre representará ao juiz. 

E por fim, quando se tratar de faltas graves, dada a falta de clareza da Lei, o correto é que sempre se deverá haver a jurisdicionalização dos procedimentos, denominado PAD's, devendo ser processado no modo bifásico e, se reconhecida a prática de falta grave, dependerá da homologação pelo Juízo da Execução – Sempre que se tratar de processamento de Procedimento Administrativo Disciplinar para a verificação de falta grave, seja na execução da pena privativa de liberdade, seja na execução de pena restritiva de direitos, deverá haver a aplicação do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional – art. 5º, XXXV, da CF. O parágrafo único do art. 48:“Nas faltas graves, a autoridade representará ao juiz da execução para os fins dos arts. 118, I, 125, 127, 181, §§ 1º, d e 2º desta Lei”, portanto, deverá ser aplicado indistintamente.

E então, somente para encerrar a questão da Disciplina nos presídios brasileiros, é que se coloca de forma crítica o seguinte: Seria Constitucional ressocializar alguém submetendo-o à regime de disciplina? Para cingir tal análise, mister se faz que lance-se um panorma acerca do fenômeno da recepção: toda legislação anterior à Constituição Federal de 1988, condiciona-se à análise de um processo de recepção sob dois prismas, a saber, 1. a recepção formal e 2. a recepção material.

A LEP, como fora enfrentado em capítulo antecedente, passara pelo “manto” da recepção, tendo sido incluída no ordenamento pátrio devida a compatibilidade formal, pois este diploma legal respeitara o procedimento legislativo estabelecido à época de sua edição (Constituição de 1967, com as alterações produzidas pela EC nº 1/69) e material com a Constituição Federal de 1988.

Em que pese ter sido recepcionada também no sentido material, fazendo-se tal afirmação calcados na suposta finalidade ressociaizadora adotada explicitamente pela Lei nº 7.210/84 e que coadunam com as garantias constitucionais, não significa dizer que seja então (toda) livre de preceitos inconstitucionais, ou seja, uma coisa é ter ingressado no ordenamento pátrio pelo fenômeno da recepção, outra é padecer de vício de inconstitucionalidades em um ou alguns dispositivos legais.

E nesse sentido é de se concluir que, no que se refere ao Dever de Disciplina as normas que tratam desse aspecto somente poderiam atuar sobre a liberdade externa do sujeito, e não também sobre a liberdade interna, que é o que faz a disciplinação no âmbito da Execução Penal, por isso é inconstitucional, pois a Constituição de 1988 pôs a salvo, em diversas ocasiões, o respeito pela liberdade interna do cidadão – art. 5º, IV (liberdade de pensamento), art. 5º, VI e VIII (liberdade de consciência ou de crença), entre outros. Com efeito, estas garantias e direitos fundamentais têm como premissa assegurar ao indivíduo a liberdade de pensar aquilo que melhor lhe aprouver e, a partir disso ser uma pessoa boa ou má, educada ou não educada. A respeito do que ora se critica, irresignação melhor que a de Schmidt (2007, p. 211) não se faria, por isso rende-se ao seu posicionamento sendo de citação obrigatória e indispensável:

A tolerância determinada em nossa Constituição possui ampla repercussão no curso da execução penal e, mais especificamente, no capítulo dos deveres, dos direitos, da disciplina. A Lei de Execução Penal não pode determinar o dever de o preso ser um cidadão bom, disciplinado, obediente, urbano, respeitador, socializado, trabalhador, capaz de perceber seus erros, solidário, grato, e, por fim, higiênico, mas sim o direito de ele, se assim desejar, buscar o melhor caminho para que a sua personalidade adeque-se a estes valores que, só por estigmatização, os presos não possuem. Nesse sentido, somente podem ser determinados deveres aos presos em situações em que uma conduta exteriorizada lese, ou detenha a potencialidade concreta de lesar, o direito de outro preso ou de um cidadão qualquer. Não é possível sustentar-se, constitucionalmente, a legitimidade estatal de punir alguém disciplinarmente pelo fato de sua personalidade não se adequar a princípios ético-sociais. […] Portanto, não resta a menor dúvida de que esse direito penal simbólico, cujos fundamentos encontram-se estruturados na ideologia da defesa social, não pode ser sustentado perante o ordenamento constitucional. Assim, somente se poderá falar em ressocialização como finalidade primordial da execução da pena caso atentemos para o fato de que tal meta não é um dever, mas sim um direito do apenado, não podendo este ser considerado indisciplinado sempre que não se conforme , apenas internamente, com os ditames disciplinares da execução. Se é uma conquista do direito penal secularizado e tolerante a sua estruturação a partir de um princípio da culpabilidade pelo fato praticado, não há razão plausível para, no curso do processo de execução, a culpabilidade tornar a ser pelo caráter ou pela condução de vida do sujeito, nos moldes verificados no sistema inquisitorial e, mais recentemente, no direito penal nazista. Em outras palavras: também a execução penal – e, mais especificamente, a disciplina na execução – deve estar fundamentada no princípio da culpabilidade pelo fato praticado.

Retirando aquelas condutas que coloquem em risco a integridade de outros detentos, da massa carcerária como um todo, e dos próprios agentes estatais, o perfil de cada indivíduo, suas escolhas, personalidades, sua “carga existencial” deve ser respeitada pelo Estado. O Estado detém a legitimidade de “cobrar-lhes” um título executivo que consiste em contigenciar um dos direitos que nos são mais caros: a liberdade, dentro de certo espaço de tempo, o Estado não tem legitimidade para adestrar-lhes a alma!

Não poderia jamais, neste momento, deixar de contemplar dentro da presente Monografia a obra A Laranja Mecânica que vai ao encontro, como que num abraço, do que ora se expõe, e encerra a crítica que ora se tece, deixando ao leitor plantada a sementinha da inquietude, inquietude pela desconstrução de padrões que lhes, muito provavelmente, foram impostos e que sempre lhes permearam os sentidos de modo automático. Necessário pensar, questionar, criticar e revisar certas fórmulas-prontas. Necessário pensar, criticar e reformular o dever de disciplina na seara da Execução Penal. Ninguém ressocializa ninguém à força, imprimindo obrigações, tentando dobrando o homem como se dobra uma vara verde, ela vai retorcer-se retorcer-se e vai tentar voltar à sua forma anterior, um tanto quanto disforme, às vezes mais envergada do que ereta, mas vai voltar, só que devido ao tralma da força imprimida contra sua natureza, sua forma original, voltará traumatizada, repisa-se, disforme.

Ninguém está a defender que a mansidão a benevolência, a compaixão, a retidão, a honestidade, a empatia, etc, não sejam sentimentos/comportamentos de devam ser trabalhados com os presos. Claro que devem, mas devem ser trabalhados, com equipe multidisciplinar preparada para isso. Lembrando que deve ser trabalhada em todos os ambientes coletivos, sobretudo os de educação, que visam a formação de pessoas – escolas, entidades, igrejas, cursos lato sensu. Trabalhar o ser humano é diferente de obrigar o ser humano, bem diferente, obrigar o ser humano não é ressocializador. Por isso A Laranja Mecânica tem muito a nos ensinar. Que traga reflexões os trechos selecionados da obra de Burgess (1997):

O lugar p'ra onde me levaram na cadeia irmãos, não se parecia com nenhum cinema que eu tinha videado antes. É bem verdade que uma das paredes estava coberta por uma tela prateada, e na parede exatamente oposta estavam buracos quadrados pr´o projetor poder projetar e havia altofalantes estéreo enfiados no méssito todo. Mas, de encontro a uma das paredes, a que ficava à direita, estava uma console toda assim de reloginhos medidores e no centro da sala, voltada para a tela estava assim uma cadeira de dentista de onde saiam fios de todos os comprimentos, e eu tive de assim engatinhar da cadeira de rodas até lá, recebendo alguma ajuda de um véque enfermeiro de avental branco. […] “Certo”, disse o véque que empurrou a cadeira de rodas. “Agora eu vou deixar você. A sessão vai começar assim que o Dr. Brodsky chegar. Espero que goste”.

O que aconteceu então foi que um véque de avental branco prendeu meu gúliver com uma correia assim ao apoio […]. Uma véssiche que eu não gostei ,no entanto, foi quando eles prenderam assim grampos na minha fronte, de modo que as minhas pálpebras superiores foram sendo puxadas p'ra cima e p'ra cima e p'ra cima e eu não podia mais fechar os olhos, por mais que tentasse. Eu tentei esmecar e disse: Deve ser um filme horrorshow, se vocês fazem assim tanta questão de que eu videie. E um dos véques de avental branco disse, esmecando: “Horrorshow está correto, amigo. Um verdadeiro show de horrores.” […] Aí entramos direto em outro lomtique de fikme, e dessa vez era apenas um listo humano, um rosto humano assim muito pálido, preso firme e com o qual faziam as coisas mais diversas e odiosas. Eu estava suando um malenque com a dor nas tripas e uma sede horrível e meu gúliver fazendo tum tum tum e eu achava que se eu não pudesse videar o filminho, talvez não me sentisse tão enjoado,. Mas não podia fechar os glazes e mesmo que tentasse mover meus globos p'ros lados, eu não podia sair do campo de projeção do filme. Portanto tinha que continuar a videar o que estava sendo feito e ouvindo os crítches mais macabros, saindo daquele litso. […] “Pára, pára, pára!” continuava eu gritando. “Desliga isso, seus gréjines putos, que eu não aguento mais!” Era no dia seguinte irmãos e eu tinha fverdadeiramente feito todo o possível de manhã e de tarde pra fazer o que eles queriam e ficar sentado como um bom maltchique sorridente, cooperante, na cadeira de ultraviolência na tela, meus glazes grampeados p'ra ficarem abertos e videar tudo, meu plote, rúqueres, e nódegas presos à cadeira p'ra eu não poder fugir”.

Nesta obra, o condicionamento daqueles que eram submetidos à prisão passa a ser pela disciplinação através do “tratamento de choque”, com intensas e dolorosas sessões de ultraviolência (denominado na obra de Técnica Ludovico, tratamento novo e ainda em fase de experimentação), das quais não podia-se escapar, todos eram obrigados ao dever de disciplinação pelo “choque da ultraviolência”. A Técnica Ludovico consistia na ambição de extinção da maldade em apenas duas semanas, o governo esperava diminuir a superlotação de presídios e também liquidar o impulso criminoso.

Durante a terapia, o indivíduo era submetido a sessões diárias de filmes com alto teor de (ultra)violência e também recebia doses injetadas de uma substância que garantia terríveis sensações de mal estar e enjôos. Assim, a deflagração de experiências físicas insuportáveis (como náusea) é deliberadamente associada a qualquer forma de agressão, fazendo com que a pessoa opte por condutas gentis para evitar o mal estar. O resultado crítico, é que, nós aprendemos, sim, com as situações boas que nos acontecem, porém aprendemos muito mais com os nossos próprios erros, resultados de nossas próprias escolhas. Há uma grande discussão acerca do sistema carcerário e de quão “eficaz” ele é quanto à reforma do criminoso.

Percebe-se também que o amadurecimento do ser humano não deve ser algo tangível pelo Estado numa situação em que, devido as consequências de um crime cometido pelo indivíduo, o Estado passa a ater a tutela, por algum tempo desse ser e de sua liberdade.  O recorte que devemos trazer do livro para o presente Trabalho é o questionamento acerca do quanto da essência selvagem e ainda não condicionada pela sociedade está presente no ser humano que ainda não amadureceu, a pessoa delinquente?

O leitor de A Laranja Mecânica iniciará a narrativa do livro testemunhando um Alex (personagem central da estória) totalmente entregue à vida adolescente da época, e somos testemunhas do seu amadurecimento. Entretanto, a maneira como lhe condicionaram o amadurecimento é a grande tônica do Livro, pois coloca em xeque o livre-arbítrio de cada um. O autor nos apresenta a perspectiva de que não é natural ao crescimento do homem ser obrigado a não ter acesso a escolhas. Voltando para a questão da Disciplina na Execução Penal exaustivamente tratada alhures, Não é normal à “ressocialização” perseguida na Execução da Pena o condenado ser obrigado a não ter acesso a escolhas.

1PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (pad)

1.1CLASSIFICAÇÃO DAS Faltas Disciplinares

As faltas disciplinares na Execução Penal são classificadas em leves, médias e graves. As leves e médias poderão ser tratadas integralmente, quanto a sua previsão e cominação de sanções, nas legislações locais – art. 49, caput, da LEP (BRASIL, 1984). O primeiro ponto é distinguir que existem faltas de natureza leve, média e grave e o segundo é verificar a competência para legislar sobre a matéria, tendo em vista que a LEP é Lei Federal e que só contempla o rol de faltas de natureza grave, relegando às legislação local a possibilidade de especificação das faltas leves e médias.

Em verdade, não é bem a LEP quem, autonomamente, atribui às leis locais a faculdade de disciplinarem a matéria de execução penal. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 24, I, dispõe que é competência concorrente da União, dos Estados-membros e Distrito Federal, legislar a respeito de Direito Penitenciário. A LEP só atribui às legislações dos Estados a competência para legislarem “livremente”, respeitados os parâmetros constitucionais – princípios – no que tange as faltas leves e médias, reservando para si a competência exclusiva para legislar sobre as faltas graves, o que faz nos artigos 49 à 59. Sobre a competência concorrente Lenza (2015, p. 521) observa que:

O artigo 24 da Constituição Federal define as matérias de competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal. Em relação a estas matérias, e dentre elas encontra-se a matéria sobre direito penitenciário, a competência da União limitar-se-á e estabelecer normas gerais. Em caso de inércia da União, inexistindo Lei Federal, elaborada pela União sobre norma geral, os Estados e o Distrito Federal (art. 24, caput, c/c art. 32, § 1º) poderão suplementar a União e legislar, também, sobre as normas gerais, exercendo a competência legislativa plena.

O que não é o caso, sobre matéria de direito penitenciário, a União não fora silente, editara a Lei n. 7.210/84, sobre qual se debruça o presente trabalho, sendo que, no bojo dessa Lei, ela própria defere aos Estados e ao Distrito Federal a competência de legislarem em caráter suplementar sobre as faltas disciplinares que natureza leve e média, ou seja, tudo aquilo que já não fora tratado dentre os artigos 49 à 59, que caracteriza as faltas de natureza grave, as respectivas sanções e procedimentos de instauração e julgamento, os Estados e o Distrito Federal, poderão organizar em suas legislações locais outras espécies de faltas e separá-las e classificá-las como queiram entre leves e médias prevendo suas respectivas sanções.

Vale ressaltar aqui, no ponto, que, no que se refere às faltas de caráter leve e média o poder disciplinar será exercido quase que exclusivamente pela autoridade administrativa, que terá competência para instaurar sindicância, processar e julgar as faltas de natureza leve e média, aplicar as sanções e fiscalizá-las. Diz-se 'quase', pois, na execução da pena restritiva de direitos, sempre que a sanção a ser culminada for a de conversão em privativa de liberdade, deverá haver representação ao Juízo da Execução, a quem, exclusivamente, competirá a decisão de conversão ou não conversão.

Também, vale lembrar, que, a Execução Penal necessita de diversas normas/regramentos, de cunho processual, mormente o que sobrepuja às faltas disciplinares, que necessitam ser 'processadas', num desencadeamento de procedimentos mesmo, portanto, também nestes ponto verifica-se que a LEP pode tratar a matéria de modo geral, competindo aos Estados e ao Distrito Federal suplementar a norma federal, ou seja, os procedimentos para a apuração das faltas leves e médias também poderão seguir o que preverem as legislações locais de cada Estado membro e do Distrito Federal – inteligência do art. 24, XI, da CF).

Essa divisão de competências entre União, Estados e Distrito Federal é trabalhado com bastante propriedade por Mendes, Coelho e Branco (2009, p. 871) e sua citação elucida e complementa, apontando em outra direção, numa advertência à competência legislativa concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal, o ora exposto:

Os Estados-Membros e o Distrito Federal podem exercer, com relação às normas gerais, competência suplementar (art. 24, § 2º), o que significa preencher, suprir lacunas. Não há falar em preenchimento de lacuna quando o que os Estados ou o Distrito Federal fazem é transgredir lei federal já existente. Na falta completa da lei com normas gerais, o Estado pode legislar amplamente, suprindo a inexistência do diploma federal. Se a União vier a editar norma geral faltante, fica suspensa a eficácia da lei estadual, no que contrariar o alvitre federal. Opera-se então um bloqueio de competência, uma vez que o Estado não mais poderá legislar sobre normas gerais, como lhe era dado até ali. Caberá ao Estado, depois disso, minudenciar a legislação expedida pelo Congresso Nacional.

Assim sendo, é permitido aos Estados membros positivar o procedimento relativo ao processo administrativo disciplinar, desde que obedeça às regras gerais editadas pela União. Conforme advertência exposta através dos ensinamentos de Mendes, Coelho e Branco (2009, p. 871) supra, o que não é permitido aos Estados, é que legislem sobre matéria de competência exclusiva da União – art. 22, I, da Constituição – logo, têm o dever de abstenção quanto a normatização acerca dos institutos de Direito Penal, que é matéria exclusiva da União (competência exclusiva).

Neste diapasão é que se conclui que, “poderia o legislador estadual versar a respeito dos prazos para as práticas dos atos do procedimento administrativo, inclusive dispondo um limite razoável para conclusão do próprio procedimento, mas sem que isso refletisseno prazo para o Estado apurar a falta e impor sanções” (TEIXEIRA; JOHANN, 2016, p. 6).

Como prescrição é matéria penal (em certa parte) e processual penal (de outra banda), “o Estado não poderá prever prazo prescricional para apuração da falta disciplinar no âmbito da execução penal, pois isto extravasa a competência constitucional que lhe foi conferida por abordar instituto de natureza penal” (TEIXEIRA; JOHANN, 2016, p. 6).

Logo, legislar sobre tipificação de faltas disciplinares de natureza leve e média: ok. Legislar sobre sanções a serem aplicadas pelas respectivas práticas de faltas de natureza leve e média: ok Legislar sobre regras de cunho processual para o processamento de tais faltas disciplinares: ok Legislar sobre prescrição das faltas leves e médias: NÃO!

Não obstante tudo o que fora colocado até o presente momento, mormente a competência dos Estados Membros para legislarem no que compete às faltas leves e médias no âmbito da Execução Penal, especificamente, o Estado de Santa Catarina, tomando o lugar do Decreto-Lei n. 3.494, de 27 de junho de 1989, editou-se a Lei Complementar 529, de 17 de janeiro de 2011, que aprova o regimento interno dos estabelecimentos penais catarinenses.

Referida Lei extravagante estadual, além de inúmera outras disposições, tipifica as faltas leves e médias, disciplina o tratamento penitenciário, regulamenta o procedimento administrativo disciplinar para apuração de faltas e, ainda prevê atenuantes e agravantes para a aplicação de sanções. Assim, atualmente é a Lei Complementar n. 529/11 que dita a sucessão de atos do procedimento disciplinar.   

1.2Faltas Graves na Pena Privativa de Liberdade

Como visto até o momento, a regulamentação das faltas leves e médias compete às legislações locais dos Estados Membros – art. 49, caput, da LEP. Especificamente no Estado de Santa Catarina, é a LC 529/11 que trata do assunto, da tipificação e sancionamento das faltas leves e médias, do trâmite do procedimento administrativo para a apuração e condução de tais faltas disciplinares, bem como o trâmite do procedimento administrativo para a apuração e condução das faltas disciplinares graves, claro que, sem usurpar o que já é disposto na LEP, que é “quem” tem autonomia para disciplinar acerca das faltas graves.

Sobre a capitulação das faltas de natureza grave, são elas:

a) reservadas ao condenado à pena privativa de liberdade:

art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:

I – incitar ou participar de movimento para para a subversão a ordem ou a disciplina;

II – fugir;

III – possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;

IV – provocar acidente de trabalho;

V – descumprir, no regime aberto, as condições impostas;

VI – inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 desta Lei;

VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

b) reservadas ao condenado à pena restritiva de direitos:

art. 51. Comete falta grave o condenado à pena restritiva de direitos que:

I – descumprir, injustificadamente, a restrição imposta;

II – retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigação imposta;

III – inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 desta Lei.

Além do rol taxativo dos artigos 50 e 51 da LEP, a Lei 10.792 de 2003, determinou a inclusão do artigo 52, donde, pode-se aferir que, além das faltas disciplinares supra arroladas – artigos 50 e 51 – o artigo 52, caput, primeira parte, também contempla mais uma falta grave, qual seja: “art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave […]”

Logo, consigna-se que, temos o rol taxativo do art. 50 que trata das faltas graves passíveis de serem cometidas pelos condenados à pena privativa de liberdade, temos o rol taxativo do art. 51 que trata das faltas graves passíveis de serem cometidas pelos condenados à pena restritiva de direitos, e temos a falta grave prevista na primeira parte da cabeça do art. 52 que é passível de ser cometida por ambos, condenados à pena privativa de liberdade e condenados à pena restritiva de direitos.

Sobre as características das faltas de natureza grave, ainda é de se considerar que completamente à revelia do princípio da individualização da pena, art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e que se encontra impregnado, implicitamente, em vários artigos do Código Penal – à exemplo o art. 34, do CP, e presente também na própria LEP, arts. 5º, 8º, 41, XII e 92, parágrafo único, 'a', consoante dispõe o art. 49, parágrafo único, da LEP, verbis: “Pune-se a tentativa com a sanção correspondente à falta consumada”. Sequer os crimes recebem tratamento da mesma forma, para os crimes consumados os tipos penais culminam as respectivas penas a serem aplicadas, para os crime tentados há diminuição de 1 a 2/3 da pena correspondente ao crime consumado – art. 14, parágrafo único, do CP. Não é diferente a defesa travada por Roig (2016, p. 195-196) ao tratar do assunto, o autor não deixa passar desapercebida a característica “emblemática” do incidente na execução penal, a falta disciplinar de natureza grave, que trata as faltas tentadas da mesma maneira que as consumadas:

Na perspectiva redutora de danos da execução penal, a punição das faltas tentadas com as mesmas penas das consumadas, promovida pelo art. 49, parágrafo único, da LEP, é outro tema que merece a necessária adequação constitucional. […] Note-se ainda que ao comparar faltas tentadas e consumadas, o legislador atribuiu, à falta disciplinar, gravidade maior do que aquela verificada nas próprias contravenções penais. Isso porque o art. 4º da Lei de Contravenções Penais é categórico ao dispor que não é punível a tentativa de contravenção. Não há como justificar de maneira lógica e racional o fato de ser impunível a tentativa de contravenção e, ao mesmo tempo, equiparadas as faltas graves tentadas e consumadas. Mais uma vez razões de ordem preventiva e securitária sobrepõe-se à constitucionalidade. Assim, em nome da devida proporcionalidade, deveria ser igualmente impunível a tentativa de falta disciplinar, surgindo como soluções subsidiárias o estabelecimento de expressa previsão legal de redução da sanção pela falta tentada, ou ainda, a consideração da tentativa de falta disciplinar como falta média e não falta grave.

As faltas graves previstas no art. 50 e 52, primeira parte, ambos da LEP, aplicam-se ao preso provisório, - art. 50, parágrafo único, da LEP – o que fere de morte o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF), pois, sequer condenado fora a pessoa, estando sob disposição do Estado numa das espécies de prisão cautelar, que, em essência, deveria ser a exceção – art. 283, do CPP, mas que já são passíveis de sofrerem sanções por prática de faltas desta natureza.

Neste ponto, Mirabete (1997, p. 141) restringe-se a simplesmente “organizar” as ideias de forma explanativa, não tece crítica alguma ao ora demonstrado, mas é salutar sua menção sendo que, de fato, sistematiza quais faltas graves, de fato, são passíveis de serem aplicadas aos presos provisórios, dada a sua característica (preso provisório):

Expressamente a Lei determina que se aplica ao preso provisório o disposto no art. 50, excetuando-se, evidentemente, a infração prevista no inciso V (descumprir, no regime aberto, as condições impostas), já que a ele não se aplica o regime aberto. Também é inaplicável o inciso VI (inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 desta Lei), na parte em que se relaciona a inexecução do trabalho, porque quanto ao preso provisório o desempenho de atividade laborativa é facultativo. Quanto ao mais, o preso provisório está sujeito às mesmas sanções do condenado quando pratica a falta disciplinar.

Conhecidas as faltas de natureza grave, são as sanções possíveis pelo cometimento de tais faltas disciplinares:

art. 53. Constituem sanções disciplinares:

I – advertência verbal;

II – repreensão;

III – suspensão ou restrição de direitos (art. 41, parágrafo único);

IV – isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo, observado o disposto no art. 88 desta Lei.

Comentando cada um dos incisos do art. 53, Mirabete (1997, p. 144-145) sintetizou:

A advertência verbal e a apreensão são sanções que, intrinsecamente, não se diferenciam, constituindo apenas na admoestação ao condenado pela falta disciplinar. A advertência é feita verbalmente, e a repreensão por escrito, mas ambas devem ficar constando no prontuário do condenado para ter seu peso no comportamento e mérito do sentenciado. A advertência é a sanção menos severa e, portanto, deve ser cominada às faltas disciplinares de menor importância. A sanção prevista no artigo 53, inciso III, é a suspensão de certos direitos do preso, ou seja, aqueles previstos no artigo 41, incisos V, X, e XV, por força do parágrafo único deste dispositivo, como faz certa remissão do primeiro. Pode-se, assim, em primeiro lugar, suspender ou restringir a proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação. A rigor, tal sanção limita-se à suspensão ou restrição do tempo de recreação do condenado, já que não lhe pode ser subtraído o prazo para descanso, sob pena de pôr-se em risco sua saúde. Ademais, o trabalho penitenciário não pode ser superior a oito horas diárias, mesmo que o condenado esteja sujeito a horário especial (item 2.52). De outro lado, a suspensão ou restrição do tempo de trabalho do preso evidentemente não pode ser considerada sanção disciplinar. A segunda sanção disciplinar prevista é a suspensão ou restrição da visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados. Trata-se de uma sanção muito temida pela maioria dos condenados, que ficam privados desse contato com o mundo exterior. As visitas, incluindo as de caráter sexual, são sempre aguardadas com impaciência pelo preso, considerando-se regalia a oportunidade de recebê-las em ocasiões excepcionais. Também é sanção disciplinar a suspensão ou restrição do direito do preso ao contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, leitura e outros meios de informação. Embora já se tenha considerado inconstitucional a proibição de expedição ou recebimento de correspondência escrita, diante da garantia constitucional, não se pode fazer qualquer objeção a que sejam os condenados impedidos de se valerem desse e de outros meios de informação e comunicação (leitura de jornais, livros e revistas, acesso a rádio, televisão, etc). Por último, a sanção mais severa é o isolamento do condenado. Abolida a possibilidade de encarceramento em cela escura, permite-se o isolamento na própria cela quando o condenado está ali recolhido, ou em outro local adequado, que também pode ser uma cela individual, quando estiver recolhido a alojamento coletivo. Essa sanção traz implícita, evidentemente, a proibição de recebimento de visitas, de comunicações com o exterior, de recreações, etc. Sendo o isolamento a sanção mais severa das cominadas na lei de execução, deve ser ela reservada às hipóteses das faltas mais graves, em que se denuncia evidente agressividade ou violência do preso ou quando este é reincidente em faltas disciplinares. Em hipóteses outras deve ser aplicada a sanção de suspensão ou restrição de direitos que, sendo também aflitiva, causa menos ou nenhum prejuízo ao processo de reinserção social do condenado. 

Taxativamente, as sanções por cometimento de faltas disciplinares graves são estas contidas no rol do art. 53 supra colacionado, e explicadas através dos ensinamentos de Mirabete. Todavia, ao longo da LEP, ainda há outras sanções, não reunidas em artigo próprio, e que são reflexas, ou seja, são corolárias da prática de falta disciplinar grave.

Precipuamente, necessário esclarecer, para se fazer entender, que a execução penal comporta alguns benefícios (estes benefícios na execução não são objeto do presente, mas se faz necessária a citação no presente momento), sendo eles o livramento condicional, que encontra previsão no Código Penal – arts. 83 ss. – , e na própria LEP – arts. 131 ss. –; a progressão de regime que está estabelecido, antes de mais nada, na própria Magna Carta – art. 5º, XLVI, pois exsurge diretamente do princípio da individualização da pena. Sobre a relação do princípio da individualização da pena e a progressão de regime, necessário abrir um parêntese aqui, segundo Bitencourt (2010, p. 660):

[...] a individualização da pena está prevista na Constituição Federal, em seu art. 5º, XLVI. Encontra-se em três momentos distintos: (a) individualização legislativa; (b) individualização judicial; (c) individualização executória. A individualização legislativa consiste na obrigação do legislador em proporcionar ao magistrado a flexibilidade suficiente para aplicar a pena de acordo com a culpabilidade do condenado, dentro de limites estipulados. A individualização judicial é a regra pela qual o juiz deve aplicar a pena atendendo aos critérios legais, fundamentando sua qualidade e sua quantidade no caso concreto. Por fim, a individualização executória impõe a análise da execução da pena considerando o indivíduo com seus méritos e suas faltas, concedendo-lhe os benefícios ou impondo-lhe as sanções cabíveis, de acordo com a evolução do cumprimento da pena em regime fechado.

E na LEP, o benefício da progressão de regime encontra-se disciplinado nos art. 122 e ss. Ainda, somente previsto na LEP estão os benefícios de saída temporária – arts. 120 e ss. – e da remição – arts. 126 e seguintes. Feita essa abordagem, separemos os quatro benefícios em três grupos e mostremos os efeitos que a homologação (as sanções) de falta disciplinar de natureza grave acarreta ao processo de execução do preso além das sanções previstas no rol taxativo do art. 53 da LEP.

Os benefícios da progressão de regime e de saída temporária, coincidem em um ponto, ambos, para que sejam concedidos, devem os presos preencher dois requisitos, requisito objetivo e subjetivo, além, é claro, dos requisitos legais próprios de cada um a serem, igualmente, cumpridos. O requisito objetivo consiste no quantum da pena, efetivamente, já cumprida. Sem mais delongas, no benefício da progressão de regime, para cada espécie de crime (comum ou hediondo) é necessário o cumprimento de determinado quantum de pena, e, em sendo hediondo, a primariedade ou reincidência interferirá neste quantum de pena a ser cumprido, e no benefício de saída temporária importa a questão da primariedade ou reincidência do condenado, que é necessário o cumprimento de determinado quantum de pena. Já o requisito subjetivo estará configurado sempre que, contados retroativamente à data do alcance, do preenchimento do requisito objetivo, nos doze meses corridos, o condenado não tiver cometido falta grave pois ambos os benefícios, para serem concedidos, neste aspecto, fazem menção à necessidade de ostentarem bom comportamento carcerário e o bom comportamento é reconhecido, devendo ser comprovado ao Juízo da Execução por meio da ausência de anotação de falta disciplinar no RVC (Relatório de Vida Carcerária) do preso. Ambos os requisitos deverão constar cumulativamente.

Já no caso do benefício do livramento condicional, importa mencionar o Verbete da Súmula 535 do STJ, que dispõe que, a anotação de falta grave não interrompe o prazo para a obtenção de livramento condicional. Ou seja, diferentemente dos dois benefícios anteriormente mencionados, para a concessão do benefício do livramento condicional, em tese, a prática de falta grave em nada importaria. Diz-se “em tese”, pois desnecessário o preenchimento do requisito subjetivo nos moldes do que se requer para a concessão dos benefícios da progressão de regime e da saída temporária, todavia, os artigos no Código Penal que disciplinam o benefício do livramento condicional, especificamente o art. 83, parágrafo único, para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir.

Ou seja, nestes casos específicos, a submissão do apenado ao exame criminológico, como é denominado essa “constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir”, muito embora, de fato, não seja o mesmo que atestado de bom comportamento por meio de ausência de anotação de falta grave, na prática, cediço que, aquele que tiver anotações de falta grave em seu RVC, por certo que será submetido ao exame criminologico e as faltas disciplinares poderão lhe “pesar” no momento de deferimento ou indeferimento do benefício de livramento condicional.

Por fim, o benefício da remição pelo trabalho ou pelo estudo, que, além dos requisitos próprios para cada regime de cumprimento de pena, não conta com requisitos de ordem subjetiva para serem concedidos, ou seja, não necessita de constatação de bom comportamento atestado pela ausência de anotação de prática de falta grave para ser deferido. No entanto, aqui reside mais uma das sanções passíveis de serem aplicadas àquele que cometer falta grave: a revogação do tempo remido à fração de (até) 1/3, esta é a a dicção do art. 127: “Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observando o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.”

Feito esse “panorama”, conclui-se, então, que, para além das sanções previstas no rol do artigo 53 da LEP, aquele que cometer falta grave ainda estará sujeito à: a) perda dos dias remidos, podendo sofrer a revogação de até 1/3 desse tempo remido da pena, o que é fração consiserável; b) no livramento condicional, há receio de que, para aqueles condenados por crimes dolosos cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, a anotação de falta grave represente certo “peso” no convencimento do Juízo para o deferimento ou não do benefício ao avaliar concomitantemente ao exame criminológico esta “circunstância” (a anotação de falta grave), e não sejamos levianos de não recear que a anotação no RVC do preso de alguma(s) falta(s) grave(s) possa interferir inclusive no resultado do próprio exame criminológico; c) para a concessão dos benefícios de progressão de regime e saída temporária, a anotação de falta de natureza grave é, definitivamente, determinante, pois representam a perda de um dos requisitos autorizadores para tanto, do requisito subjetivo, ou seja, trata-se de mais duas sanções não previstas no rol taxativo do art. 53, da LEP, mas que são impingidas contra quem pratique falta grave.

Há ainda a sanção prevista no artigo 52, caput, in fine, que é, em suma, uma das sanções mais extremadas que pode o preso receber em decorrência da prática de falta de natureza grave, a inclusão em regime disciplinar diferenciado, o tão rechaçado RDDs:

Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou o condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado [...]

E, por último, a segunda sanção mais extremada, que na verdade, na melhor da palavra para descrevê-la, a mais temida, é a regressão ao regime mais gravoso:

Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita a à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais gravosos, quando o condenado:

I – praticar fato definido como crime doloso ou falta grave.

Pode-se concluir, outrossim, que são as sanções previstas no artigo 53, da LEP, as passíveis de serem aplicadas ao faltoso, mas não somente, além delas há ainda as seguintes: a) impedimento de concessão do benefício de progressão de regime – art. 112, caput, da LEP; b) impedimento de concessão do benefício de saída temporária – art. 123, I, da LEP; c) perda de dias remidos – art. 127, da LEP; d) possibilidade de, para aqueles que foram condados a crimes dolosos com grave ameaça ou violência à pessoa, como será necessário o exame criminológico para a conceção do benefício do livramento condicional, não se descarta a possibilidade de interferência negativa da anotação de faltas graves no resultado/diagnóstico do exame criminológico – art. 131, da LEP c/c art. 83, parágrafo único, do CP; e) inclusão em RDD (Regime Disciplinar Diferenciado) – art. 52, caput, in fine, da LEP; f) Regressão ao regime mais gravoso – art. 118, I, da LEP.

1.3Direito de Defesa, Decisão Motivada e Recursos

No Estado de Santa Catarina é a Lei Complementar 529/11 que trata do trâmite do procedimento administrativo para a apuração e condução das faltas disciplinares. Esse desencadeamento ordenado de procedimentos recebe o nome de Procedimento Administrativo Disciplinar, simplesmente denominado de PAD – incidente na Execução Penal que tem por escopo a aplicação de uma sanção no processo de Execução do preso pelo cometimento de, no caso, falta grave.

Nesta senda, como estamos falando de regras procedimentais para o devido processamento de Procedimentos Administrativos Disciplinares, a competência legislativa de instituição de regras específicas pertence aos Estados Membros e ao DF, todavia, não afasta da União a competência para legislar de maneira geral, e os Estados e o DF, quando disciplinarem as regras internas de processamento dos PAD's, suplementarão a norma geral, suplementarão aquilo que está disposto na LEP entre os artigos 59 e 60 que versa sobre “Do procedimento Disciplinar” (ressalta-se, pois, que a competência é concorrente entre a União, Estados e Distrito Federal, por isso da “dinâmica” como supra exposta).

Sendo assim, para as faltas graves, no que concerne a tipificação de tais faltas e as sanções a serem culminadas, a LEP reserva para si a competência para legislar nesta seara, mas, no tocante aos procedimentos para apuração das faltas graves, os Estado Membros e o Distrito Federal, possuem competência para instituírem suas próprias regras através de seus regulamentos – legislações próprias –, sem que, de toda forma, contrariem a norma geral, arts. 59 e 60, da LEP, donde, dispõe que:

Art. 59. Praticada a falta disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração, conforme regulamento, assegurando o direito de defesa.

Parágrafo único. A decisão será motivada.

Art. 60. A autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de até 10 dias. A inclusão do preso em regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguação do fato, dependerá de despacho do juiz competente.

Parágrafo único. O tempo de isolamento ou inclusão preventiva no regime disciplinar diferenciado será computado no período de cumprimento da sanção disciplinar.

Só para incluir certa observação antes de avançar, além das legislações locais, também é cabível a utilização supletiva do Decreto Presidencial n. 6049 de 27 de fevereiro de 2007, que dispõe sobre o regulamento penitenciário federal. Portanto, para entendimento do Procedimento Administrativo para a apuração de falta disciplinar, atinente que, antes de ser apresentados os procedimentos na espécie, que se digne estabelecer os eixos que formam a “espinha dorsal” do PAD, e que serão apresentados um a um.

Competência: (Consoante o que já fora dito alhures, complementa-se, no ponto) No tocante aos procedimentos para apuração de faltas disciplinares de natureza grave, os Estados Membros e o Distrito Federal instituirão seus próprios Regulamentos adotando os procedimentos cabíveis para o desencadeamento dos Procedimentos Administrativos Disciplinares. Trata-se, outrossim, da:

[...] institucionalização do princípio da garantia jurisdicional, ou seja, de se prever o procedimento de acordo com normas jurídicas escritas. Cabe à Lei local ou ao regulamento da prisão prever o devido processamento, podendo estabelecer ritos diversos quanto à natureza da falta ou das sanções aplicáveis ao fato. Impõe-se ao poder regulamentador apenas uma restrição, a de não ser possível a aplicação da sanção de isolamento pelo diretor do estabelecimento, mas apenas pelo conselho disciplinar (art. 54). É de toda a conveniência, porém, que o próprio diretor seja o presidente desse colegiado. O procedimento poderá ser oral ou escrito, recomendando-se evidentemente este último para a hipótese de apuração de faltas graves. (MIRABETE, 1997, p. 152).

Conteúdo/Forma: Contudo, os mandamentos contidos na Norma de regência Federal – LEP, artigos 59 e 60 – deverão ser respeitado, são eles: a) tempestividade: Praticada a falta disciplinar, o procedimento para sua apuração deverá ser instaurado; b) contraditório e ampla defesa: Embora se trate de Procedimento Administrativo Disciplinar, não se equipara ao Inquérito Policial, por exemplo, é de se salientar que se trata de procedimento inquisitório, mas com feições típicas do sistema acusatório, inclusive no que diz respeito ao direito de se valer de recursos próprios para atacar as decisões proferidas no âmbito dos PAD's; c) Motivação das decisões: Não se trata de ato discricionário da Administração Pública, mas sim de ato motivado, tal como uma sentença, a decisão que homologar ou deixar de homologar um PAD pelo cometimento de falta grave, deverá vir fundamentada.

Traçados os eixos acima que, pode-se dizer, são de sustentação do PAD, antes de prosseguir para a explanação acerca da sequência de atos do Procedimento Administrativo, só mais alguns pontos, sendo alguns deles já anteriormente mencionados (supra), se faz necessária a abordagem mais específica aqui. Como se verá mais adiante, a apuração das faltas disciplinares de natureza grave se desenvolvem em dois planos, em duas fases. Por ora, sucintamente, a primeira é a fase administrativa, sendo necessária a instauração de PAD por meio de Portaria que dá início à sindicância para averiguação da falta, depois de demais procedimentos, finda a fase administrativa, o PAD é encaminhado para ser processado em Juízo, dá-se início a fase jurisdicional do PAD.

O direito de defesa do incidentado – condenado que responde à PAD – está presente e deve ser observado em ambas as fases. Em ambos os momentos, estará assegurado ao acusado pelo cometimento de falta o direito de defesa (art. 59, caput, in fine, da LEP), pois o mesmo deverá ser previamente cientificado da infração que lhe é atribuída para que possa preparar a sua defesa, servindo-se dos serviços de assistência jurídica do estabelecimento, que o encaminhará à Defensoria Pública, ou por meio de procurador legalmente habilitado.

Este é o entendimento que se faz no sentido de garantir a observância ao direito fundamental do contraditório e da ampla defesa de forma efetiva, pois, todo o procedimento administrativo irá para a fase seguinte, para a fase judicial, e se a defesa for anêmica na fase administrativa, com certeza estará prejudicarão o trabalho da defesa na fase que se processará em Juízo pois a oitiva do incidentado não poderá ser, como regra, modificada nesta etapa, determinadas provas que poderiam ter sido requeridas na fase administrativa, na fase subsequente poderão ter perecido, ou, ainda, provas que poderiam ter sido de pronto refutadas na fase administrativa, vem para a fase judicial e a contaminam, enfim, uma série de fatores obrigam, pelo ou menos quanto ao processamento das faltas de natureza grave, o exercício da defesa técnica em ambas as etapas, administrativa e judicial, não somente na fase judicial.

Na linda de tudo o que fora defendido até aqui, no, ponto, é o Verbete da Súmula N. 533 do STJ, que ratifica a necessidade de defesa técnica em todo o procedimento para a puração de faltas disciplinares.

Mas não somente, o texto da Súmula N. 533 do STJ nos apresenta outra característica dos PAD's, a imprescindibilidade de sua instauração, eis o outro ponto a ser abordado. Portanto, para a aplicação de falta disciplinar no âmbito da Execução Penal é imprescindível que se instaure PAD, e, neste procedimento é imprescindível que seja garantido ao incidentado a defesa técnica. Segue o enunciado do Verbete da Súmula 533 do STJ:

Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.

Um dos principais julgados que serviram de base para a consolidação do enunciado sumular 533 do STJ foi o Recurso Especial nº 1.378.557, julgado no dia 23 de outubro de 2013, que fora recebido como representativo de controvérsia, nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, em razão da pluralidade de processos questionando o mesmo tema que chegavam aos Tribunais Superiores.

Para muito além do indexado no Enunciado da Súmula N. 533 do STJ, o acórdão paradigma que originara este enunciado sumular, ora em comento, contempla, por óbvio, maior extensão de premissas do que o verbete: enquanto este essencialmente assenta a indispensabilidade do PAD para apuração de faltas disciplinares, com a presença da defesa técnica desempenhada por advogado constituído pelo incidentado ou por Defensor Público, a decisão paradigma ainda detalha a divisão entre as competências administrativa e judicial ante a suposta prática de falta disciplinar, bem como expressamente assenta que a audiência de justificação do art. 118 da Lei de Execuções Penais não convalida a ausência ou deficiência doPAD, que valem aqui, o assentamento de tais premissas, ainda que sucintamente, serem repassadas, tomando por empréstimo as palavras de Teixeira e Johann (2015, p. 20-21), que explicam os pontos relevantes enfrentados no acórdão paradigma:

Quanto à separação das atribuições administrativas e judiciais, deixa muito claro que cabe ao gestor da unidade prisional, por ser ele o titular do poder disciplinar (arts. 47 e 48 da LEP), apurar a falta disciplinar, respeitando o devido processo legal, classificá-la em leve, média ou grave mediante subsunção da conduta às normas penitenciárias e, ao final, aplicar as sanções cabíveis de acordo com a gravidade – advertência verbal, repreensão, suspensão de direitos e isolamento cubicular, estas duas últimas limitadas ao teto de 30 dias. Nesse viés, colho elucidativo trecho do RESP 1.378.557/RS: Dessa forma, constata-se que a Lei de Execução Penal não deixa dúvida ao estabelecer que todo o "processo" de apuração da falta disciplinar (investigação e subsunção), assim como a aplicação da respectiva punição, é realizado dentro da unidade penitenciária, cuja responsabilidade é do seu diretor, porquanto é quem detém o exercício do poder disciplinar. De outro lado, ao juiz, sempre, em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição, é relegada a tarefa de exercer o exame de legalidade e proporcionalidade do procedimento, qualquer que seja a natureza da falta praticada e reconhecida. Além disso, em caso de reconhecimento de falta grave em PAD prévio e findo, aplicar as sanções da reserva de jurisdição – regime disciplinar diferenciado, cassação de saída temporária, regressão de regime, perda de até 1/3 dos dias remidos, revogação do trabalho externo, etc. Saliente-se que a decisão proferida pela Terceira Seção do Tribunal da Cidadania não descaracteriza o viés preponderantemente jurisdicional da execução penal. Ocorre que agora há delimitação precisa de competências, mas mantém o Judiciário, em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, CRFB), o papel de dar a palavra final em relação a eventuais ilegalidades ocorridas no procedimento administrativo, situação que enseja sua nulidade e o retorno ao status quo ante, inclusive extirpando-se do boletim carcerário qualquer informação desfavorável ao apenado que decorra de PAD que venha a ser judicialmente invalidado. Enfim, o acórdão ainda pontifica o fato de que a ausência ou a deficiência de procedimento administrativo prévio não é convalidada, de modo algum, pela realização da audiência prevista no art. 118 da Lei de Execuções Penais, porquanto ostentam diferentes finalidades, tendo a audiência judicial objeto mais restrito que os atos orais praticados no decorrer do procedimento administrativo disciplinar: Destarte, verifica-se que a defesa do sentenciado no procedimento administrativo disciplinar revela-se muito mais abrangente em relação à sua oitiva prevista no art. 118, § 2º, da LEP, que algumas decisões interpretam, sem base legal, tratar-se de audiência de justificação, tendo em vista que esta tem por finalidade tão somente a questão acerca da regressão de regime, a ser determinada ou não pelo juiz da execução. Nota-se que os procedimentos não se confundem. Ora, se de um lado, o PAD visa apurar a ocorrência da própria falta grave, com observância do contraditório e da ampla defesa, bem como a aplicação de diversas sanções disciplinares pela autoridade administrativa; de outro, a oitiva do apenado tem como único objetivo a aplicação da sanção concernente à regressão de regime, exigindo-se, por óbvio, que já tenha sido reconhecida a falta grave pelo diretor do presídio.

Verifica-se, então, na 'imprescindibilidade de instauração de PAD', um instrumento que milita para a efetivação do Princípio do devido processo legal aplicado à Execução Penal – art. 5º, LIV e LV , da CF/88 – , de modo que o incidentado possa ter instrumentos para atuar com paridade de condições com o Estado-persecutor. O complexo de 'instrumentos', por assim dizer, postos em favor da pessoa presa, quais sejam, 'Direito de Defesa, Imprescindibilidade da instauração de PAD – Súmula 533 do STJ –, Recursos e Motivação das Decisões ,aqui tratados, juntos consubstanciam, me arrisco em dizer (por assim entender), que vai ao encontro, aquilo que Roig (2016, p. 200-201) iria dizer de “teoria da pena disciplinar”.

Para o autor, se faz necessária a construção duma teoria da pena disciplinar tendo em vista que “a importância de se delimitar os parâmetros das sanções disciplinares decorre fundamentalmente do fato de que estas, em muitos casos, possuem efeitos semelhantes aos da aplicação da própria pena” (ROIG, 2016, p. 200). No entanto, estes instrumentos que aqui estão sendo abordados, se consolidam como pilares para a edificação de tal teoria das penas disciplinares pois servem de embasamento para quaisquer construção doutrinária a respeito.

A rigor, o autor se posiciona em sua obra, no tocante a esse aspecto, sobre a necessidade de construção de uma nova teoria da pena disciplinar no sentido de que institutos notadamente de viés penalista, como por exemplo, circunstâncias atenuantes, deveriam ser “trazidos” para a construção dessa dita teoria da pena disciplinar, o que está correto, mas, fazendo uma “ponte” entre o pensamento de referido autor, e o tema tratado neste momento, acredita-se que, mormente os institutos ora explicados, cintilam um horizonte na direção de se operar o “sistema” de disciplinação contrário a empregos retributivos ou utilitários, de se transformar o instituto da Disciplina exercido por meio de Procedimentos Administrativos Disciplinares de ato de poder gerador de privação de direitos e sofrimento, que, notadamente, não repara, restitui nem obsta lesões em curso ou neutraliza “perigos” iminentes, num procedimento mais humanizado e garantista. Fato é que, por mais deficiente que seja a sistemática envolvendfalta falar sobre oso as Disciplinas as quais está sujeito o preso, os procedimentos para apuração quando da transgressão do dever de disciplina e aplicação da sanção disciplinar, de todo não se está deficiente de “aparelhos” aptos a se contrapor às forças negativas do Estado, aparatos aptos a se equilibrarem as forças. 

Para completar, então, os instrumentos que são de obrigatoriedade na seara do complexos Procedimentos Administrativos Disciplinares na Execução Penal, falta falar sobre os recursos e a motivação das decisões. A um só tempo, quanto ao 'Recurso', toda decisão que reconhecer a prática de uma falta disciplinar em desfavor do apenado, poderá ser atacada mediante recurso. O recurso na Execução Penal por excelência é o Agravo em Execução – art. 197, da LEP, todavia, conforme lições de Mirabete (1997, p. 153), “cabe ainda, conforme o caso, ação ordinária, mandado de segurança, procedimento judicial na execução, ou mesmo habeas corpus” o direito aos recursos contra imposição de uma sanção disciplinar se fazem atinentes e salutares pois as sanções disciplinares lesão direitos individuais e, nos termos da Constituição Federal, não poderá ser ela excluída da apreciação do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV).

E quanto a necessidade 'Motivação das Decisões', simplesmente é o que impõe o art. 59, parágrafo único, da LEP “a decisão será motivada”. Por mais que se reconheça que, as decisões em sede PAD (puramente administrativa ou na fase judicial) não se trate de manifestação jurisdicional em sentido estrito, o que dispensa a presença de todos os requisitos que devem estar presentes em um sentença judicial, torna-se, no mínimo, em observância do disposto no art. 59, parágrafo único, da LEP, necessário que se exponha os elementos que comprovam a existência e a autoria da falta, bem como as razões referentes às circunstâncias do fato e do autor que conduziram à fixação da espécie da sanção e sua duração. E para completar, no tocante ao dever de motivar na seara da execução penal, é que se encerra com o posicionamento de Lopes (2007, p. 391-392):

Sua principal função é a de permitir o controle da racionalidade, pois só a fundamentação permite avaliar se a racionalidade da decisão predominou sobre o poder. [...] Tais regras básicas de um modelo garantista devem ser aplicadas na sua totalidade no processo de execução, inclusive na apuração de faltas disciplinares, pois muitas vezes a sanção é tão ou mais grave que aquela atribuída pela lei penal a condutas delituosas.

Dadas todas as características “de fundo” do Procedimento Administrativo Disciplinar, por fim, apresenta-se o desencadeamento dos atos no Procedimento Administrativo Disciplinar para a apuração de faltas de natureza grave:

1.4FASES do PAD em Santa Catarina

Conforme já referenciado anteriormente, no Estado de Santa Catarina, editou-se a Lei Complementar n. 529, de 17 de janeiro de 2011, que aprova o regimento interno dos estabelecimentos penais catarinenses. Para além do que anteriormente já fora citado, cumpre, no ponto, detalhar (apenas para conhecimento) que, o Regimento Interno dos Estabelecimentos Penais do Estado de Santa Catarina foi instituído pelo Decreto n. 3.494, de 27 de junho de 1989, e o Regimento Interno das Penitenciárias do Estado foi aprovado pelo Decreto n. 4.600, de 22 de junho de 1994. Dita Lei Complementar, além de inúmeras outras determinações, tipifica as faltas leves e médias, regulamenta o tratamento penitenciário, disciplina o procedimento administrativo disciplinar para apuração de faltas.

Logo, hodiernamente, é a Lei Complementar n. 529/11 que organiza a sucessão de atos do procedimento disciplinar. Por óbvio, porém, não se afasta a aplicação das disposições constitucionais, sobretudo no que se refere ao devido processo legal, bem como a sistemática jurídica, especialmente quanto à produção de provas, adotada pelo Código de Processo Penal, e, ainda, as disposições gerais da própria LEP. Como também já mencionando em momento anterior, ainda é perfeitamente conveniente a utilização, supletivamente, do Decreto Presidencial n. 6.049, de 27 de fevereiro de 2007, que dispõe sobre o Regulamento Penitenciário Federal.

Pois bem, registra-se, por oportuno, que os artigos 95 e 96 da LC 529/11, que a partir de agora mencionar-se-á, respectivamente, trata das faltas de natureza leve e média, aborda o procedimento para a apuração de tais faltas e a aplicação de sanções. Sobre esse ponto da LC em comento, não se tratará aqui, partindo diretamente para a sequência dos atos do os Procedimento Administrativo para a apuração de faltas de natureza grave. O PAD para a apuração de falta grave se desenvolve em dois planos, uma fase administrativa – a primeira, claro – e uma fase judicial.

Sobre a fase administrativa, apenas uma observação antes de partir diretamente para a sucessão dos atos procedimentais em espécie, que é a característica inquisitória do PAD, neste momento, na fase administrativa, mesmo que se considere a Execução Penal (como um todo) preponderantemente jurisdicional, como vergastado alhures. Para tanto, para sustentação de que a fase administrativa do PAD para apuração de falta grave é de viés inquisitorial, far-se-á, prestando todas as homenagens de estilo, uso do pensamento de Teixeira e Johann (2015, p. 22):

Enfim, é de se salientar que se trata de procedimento inquisitório, mas com feições típicas do sistema acusatório. A prevalência do modo inquisitorial se dá por não haver a separação precisa entre as funções de julgar e ‘acusar’, já que ambas estão nas mãos da Administração Prisional, bem pelo fato de que a gestão probatória também está atribuída a esta.Nesse sentido, é a lição de Salo de Carvalho: Não restam dúvidas de que é imprescindível à caracterização dos sistemas acusatórios o distanciamento entre quem propõe a ação e quem julga o caso. No entanto evoca-se as lições de Jacinto Coutinho no sentido de que o princípio unificador e diferenciador entre os sistemas refere os critérios de gestão probatória, pois, ‘se o processo tem por finalidade, entre outras, a reconstrução de um fato pretérito ao crime, através da instrução probatória, a forma pela qual se realiza a instrução identifica o princípiounificador.Porém, de outro lado, não se pode negar que a indispensabilidade da garantia da ampla defesa ao preso – abarcando-se não só a autodefesa como a defesa técnica – é requisito sine qua non do procedimento acusatório, motivo pelo qual se pode dizer que se está diante de um processo preponderantemente inquisitorial, mas com alguns aspectos próprios do sistema acusatório. É preciso esclarecer, como se verá adiante, que a instrução probatória no PAD é realizada pelo Conselho Disciplinar, enquanto que a decisão final é do Gestor da Unidade, acolhendo ou não parecer obrigatório daquele colegiado. Contudo, disso não se pode concluir pela separação, em diferentes ‘agentes processuais’, entre as funções de julgar e ‘acusar’, na medida em que porque tanto o Conselho Disciplinar como o Diretor fazem parte da Administração Prisional, bem como pelo fato de que os integrantes do Conselho são todos hierarquicamente subordinados ao Diretor ou Gerente da unidade prisional.

Esclarecidos todos esses pontos, é de se adentrar, finalmente, na planificação do PAD para a apuração de falta grave, e, precipuamente, salutar, porém, trazer à colação os artigos da LC 529/11 que concatenam os atos, para, após, proceder à explicação de forma didática e sucinta sobre o processamento do PAD.

1.4.1Fase Administrativa

Art. 83. Cometida a infração, deverá o preso ser conduzido ao agente penitenciário chefe de plantão ou supervisor, para a lavratura da ocorrência.

Art. 84. O agente penitenciário chefe de plantão ou supervisor comunicará imediatamente a ocorrência ao gestor do estabelecimento penal, a fim de que este mantenha ou revogue as providências inicialmente tomadas em parecer no Registro deOcorrência.

Art. 85. O agente penitenciário chefe de plantão ou supervisor deverá, tendo em vista a gravidade da falta, adotar as providências preliminares que o caso requeira e, sendo necessário, determinar o isolamento preventivo do preso.

Art. 86. Cabe ao gestor do estabelecimento penal encaminhar à Comissão Técnica de Classificação e ao Conselho Disciplinar a comunicação de que trata o art. 85 desta Lei Complementar.

Art. 87. O Conselho Disciplinar realizará as diligências indispensáveis à precisa elucidação do fato, velando pelo direito de defesa do infrator.

Art. 88. Concluído o incidente disciplinar, o Conselho o remeterá, com seu parecer, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, ao gestor do estabelecimento penal para julgamento.

Art. 89. No parecer de que trata o artigo anterior, o Conselho opinará quanto à culpabilidade do interno e proporá ao gestor do estabelecimento penal a punição que entender cabível.

Art. 90. As faltas cometidas no serviço externo serão julgadas pelo gestor do estabelecimento penal, depois de exarado o parecer do ConselhoDisciplinar.

Art. 91. Será admitido como prova todo elemento de informação que o Conselho Disciplinar entender necessário ao esclarecimento do fato.

O que os artigos acima representam, é a seguinte sucessão de atos:

a) Praticada a falta grave, o agente penitenciário que dela conhecer, lavrará sua ocorrência mediante documento formal – ANEXO I;

b) em seguida, o preso, que, dentro do PAD, será denominado de incidentado, será conduzido ao chefe ou supervisor de plantão (art. 83), que comunicará o fato ao diretor (ou gerente) do ergástulo (art. 84) – ANEXO II;

c) Por sua vez, o Diretor, ou Gerente da Unidade Prisional, instaurará o PAD (art. 86) por meio de ato administrativo (geralmente uma portaria), cujo qual conterá a descrição fática pormenorizada e o testemunho do agente penitenciário que tomara conhecimento dos fatos, ou o presenciara;

d) Instaurado o competente PAD, o mesmo será encaminhado ao Conselho Disciplinar (art. 86);

e) O Conselho Disciplinar é órgão colegiado – nos termos do art. 86 da LC 529/11 – e tem competência para proceder à apuração da conduta, nestes casos, investigando a veracidade dos fatos e propiciando a produção de provas de todos os tipos – documentais, testemunhais, periciais, etc (arts. 87 a 89) – ANEXO III;

f) Durante o procedimento de saneamento do PAD, pelo Conselho Disciplinar, haverá uma fase de instrução, donde far-se-á a oitiva do incidentado (o preso acusado de cometimento de falta disciplinar) em audiência designada para tanto, sendo imprescindível que este esteja acompanhado de defesa técnica, que, em havendo, também acompanhará a oitiva das testemunhas – ANEXO IV;

g) finda a instrução, será oportunizada a apresentação de defesa, que poderá ser oral ou escrita – ANEXO V;

h) Após a prolação de defesa do incidentado, o Conselho Disciplinar emitirá um Parecer que tem por característica a não vinculatividade no que se refere a existência da falta, quanto a autoria, a classificação da falta em leve, média ou grave e, por fim, sugere também (e de forma não vinculativa, por óbvio) as sanções a serem aplicadas (arts. 87 a 89) – ANEXO VI;

i) Por fim, o processo segue ao Diretor do ergástulo, que decidirá de forma isenta, não ficando adstrito ao parecer do Conselho Disciplinar (art. 88) – ANEXO VII.

Com o fim da fase administrativa do PAD, quando o Diretor deverá emitir um parecer, duas condutas poderão ser tomadas levando em consideração o caso concreto:

A uma, a desclassificação (de falta grave) para falta de natureza leve e média, como melhor entender ou, a dois, se insistir pelo reconhecimento de prática de falta grave, se manifestará pela capitulação da mesma e opinião da sanção a ser aplicada remetendo, por conseguinte, o PAD à fase posterior, à fase judicial, submetendo-o à apreciação do Juízo da Execução Penal.

Caso se opere a desclassificação, é mister que, no mesmo ato que decidir por ela (desclassificação) o Diretor já imprima a sanção a ser aplicada, capitulando, por óbvio, a falta.

Neste caso, a Lei Complementar n. 529/11 nada mais fez do que reproduzir as mesmas sanções disciplinares que a Lei de Execuções Penais consigna.

Todavia, fica aqui uma advertência, a LEP em seu artigo 53 trata de todas as espécies de sanções, não divide quais competiriam aplicação pelo diretor e quais seriam reservadas ao Juízo da Execução, esta “divisão”/especificação é feita somente mais a frente, portanto, cumpre salientar que, se em sede de PAD instaurado para a persecução de falta disciplinar de natureza grave, se, ao final, o Diretor do ergástulo proceder à desclassificação da mesma para leve ou média, as sanções possíveis de sua aptidão, por assim dizer, sem que precise o PAD ser apreciado pelo Juízo da Execução Penal são as seguintes:

I - advertência verbal;

II - repreensão escrita;

III - suspensão ou restrição de direitos, conforme estabelecido no art. 41, parágrafo único, da Lei federal nº 7.210, de 1984;

IV - isolamento na própria cela ou em cela especial (isolamento cubicular)

Chama-se, por oportuno, a atenção para o fato de que a inclusão no regime disciplinar diferenciado (RDD) somente poderá ocorrer por despacho do Juiz da Vara das Execuções Penais – art. 60 da LEP. Entrementes, mesmo as sanção passíveis de serem aplicadas isoladamente pelo Direitor do presídio encontram certos “limites”, ou seja, o Poder Disciplinar conferido ao Chefe do Estabelecimento Prisional (art. 47 da LEP) encontra restrições no tocante a aplicação das sanções.

Desta feita, muito embora não se trate aqui da análise de PAD para a imposição de faltas disciplinares de natureza leve ou média, devido ao fato de se ter mencionado a possibilidade de desclassificação, ao final da primeira fase do PAD para apuração de falta disciplinar grave, para faltas de vertente menos grave, é necessário demonstrar quais serão as sanções possíveis de serem aplicadas, até onde o Poder Disciplinar do Diretor encontrará limites.

Neste diapasão, feitas tais considerações, é que se assinala as seguintes sanções cabíveis à esfera do Poder Disciplinar exercido pelo Chefe do Estabelecimento Prisional. A advertência (inciso I, do art. 53, da LEP), que é aplicada de forma escrita e a repreensão verbal, como o próprio nome da sanção já diz, cinge-se de forma oral (inciso II, do art. 53, da LEP), por exclusão, conforme parâmteros estabelecidos no art. 57, parágrafo único da LEP, são cabíveis quando do reconhecimento de faltas leves ou médias, pois, para as faltas graves, serão dispensadas as sanções de suspensão ou restrição de direitos (inciso III, do art. 53, da LEP), isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo, observando o disposto no art. 88 da LEP (inciso IV, do art. 53, da LEP) e iclusão em regime disciplinar diferenciado.

A suspensão ou restrição de direitos por mais que seja dispensada a aplicação às faltas de natureza grave consoante o disposto no art. 57, parágrafo único, da LEP. paradoxalmente, também é passível de aplicação por ato unilateral do Diretor do Presídio devido o reconhecimento da prática de falta de natureza média, e cinge-se à limitação dos direitos previstos no art. 41, V (proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação), X (visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados) e XV (contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes), do Lei de Execuções Penais, conforme dicção do parágrafo único do anteriormente citado, art. 41, da LEP.

Aí começamos a delinear então as restrições ao Poder Disciplinar exercido pela Direção e que devem ser observados. Quanto a restrição ou suspensão de direitos não poderá exceder o prazo de 30 dias (art. 58 da Lei de Execução Penal). Quanto ao isolamento, que internamente, dentro dos presídios, é denominado de 'isolamento cubicular', não poderá ultrapassar 30 dias conforme a letra da Lei – art. 58, da LEP, porém, mais abaixo, o art. 60, caput, do mesmo digesto, quanto a esta espécie de sanção, leva a crer que:

a) o isolamento cubicular e o RDD são formas diversas de sanção, não devendo ser confundidas de modo algum, pois a Lei os distingue temporalmente inclusive. Quando fala de 'isolamento cubicular' diz que o mesmo não poderá exceder a 30 dias e quando menciona o tempo de duração do 'RDD' diz que a duração máxima será de 360 dias comportando repetição da sanção – art. 52, I, da LEP – logo, são sanções completamente distintas;

b), o dipositivo legal que trata da sanção de isolamento diz que o mesma não poderá ultrapassar 30 dias, mas em outro artigo diz que se decretado pelo Diretor não poderá ultrapassar o limite de 10 dias, devendo sempre ser comunicado ao Juiz e receberá a denominação de 'isolamento preventivo', - arts. 58, caput, c/c art. 60, caput, c/c parágrafo único do art. 58, nesta ordem, logo, mais um limite ao Poder Disciplinar do Diretor se impõe aqui, se decretar o isolamento como forma de sanção, este não poderá ultrapassar a 10 dias e deverá ser comunicado ao Juiz, mesmo que em sede de aplicação de sanção pelo cometimento de falta média em decorrência de desclassificação da falta grave para esta, se pretender a aplicação de isolamento cubicular por tempo superior aos 10 dias impostos pela Lei, deverá requerer ao Juízo da Execução, a quem compete decidir sobre.

Quanto ao isolamento, para finalizar a parte em que se discorre acerca da fase administrativa do PAD e suas peculiaridades, assim se encerra a especificação da última sanção passível de ser aplicada por ato da Direção Prisional, nessa esteira, esclarece-se que, é o isolamento a aplicação de separação do preso dos demais encarcerados, em sua cela individual nos casos de regime fechado, ou em uma cela preparada para tanto, quando as acomodações do estabelecimento forem coletivas, como é o caso dos regimes semiaberto e aberto.

O recolhimento deverá obedecer os requisitos mínimos do art. 88, da LEP, quias sejam: “conter dormitório, aparelho sanitário e lavatório, condições salubres e área mínima de 6m2 , vedada a utilização de celas escuras (art. 45, §2º , da LEP). Será garantido ao preso, ainda, a visitação semanal de 2 pessaos, sem contar as crianças, com duração de 2 horas e saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.

1.4.2Fase Judicial

Não sendo o caso de desclassificação, como ficara bem assentado anteriormente, em efetivamente se opinando pelo cometimento de falta de natureza grave, deverá o Diretor encaminhato PAD à fase seguinte, à fase judicial. Em verdade, não se trata de processo autônomo, somente de procedimento distinto, a 1ª fase do PAD, que é processada e encaminhada à Vara das Execuções Penais para que seja integrada (em meio físico ou eletrônico) inteiramente dentro do PEC (Processo de Execução Criminal) do preso, e continua na 2ª.

A Direção tão somente encaminha todo o Procedimento (PAD 1ª fase) encabeçado por um Ofício ao Juízo da Execução alertando para a pendência de PAD para apuração de falta disciplinar grave, pelo qual, em tendo tomado conhecimento dessa espécie de incidente, o Juiz exarará Despacho pelo seu recebimento e intimará o Causídico constituído, se houver, ou a Defensoria Pública naqueles casos em que o preso houver informado não possuir Advogado.

Ocorre que, logo na iminência do processamento do PAD na segunda fase, na fase judicial, há algo delicado e que deverá passar pelo crivo do Juiz, que, segundo Teixeira e Johann (2015, pg. 28) “tem a incumbência primeira de verificar se o procedimento administrativo obedeceu à risca o ‘devido processo legal’, não só em seu aspecto formal, mas também no viés substancial, exigindo que tenham sido observados todos os direitos e garantias processuais e substanciais previstas na legislaçã opátria”.

O Magistrado deve averiguar não só o curso de atos procedimentais ínsitos na Lei Complementar n. 529/11 foi observada e se foram editados pelas autoridades competentes (aspecto formal), como tem o dever de certificar se a conclusão do incidente não se deu ao arrepio dos princípios e regras processuais e de direito material que envolvem a matéria (aspecto substancial). Assim, emprestando a linha de raciocínio desenhada por Teixeira e Johann (2015, p. 28), considera-se que:

Desta forma, não é dado ao juiz abster-se de verificar o aspecto substancial do ‘devido processo legal’ sob o vetusto argumento de que lhe é vedado ingressar no ‘mérito administrativo’, sob pena de violação da separação de poderes. Isto porque, num Estado Democrático de Direito de matiz garantista, tem o dever de controlar os atos administrativos, anulando aqueles que forem praticados em contrariedade aos direitos e garantias dos indivíduos.

Vencida essa primeira premissa, a respeito do início do processamento do PAD na fase judicial e a necessidade de efetivação de um juízo de valor acerca da validade da fase antecedente, avança-se para o perfazimento de mais algumas premissas antes de se delinear a sucessão dos atos em si.

Sobre os procedimentos do PAD, desencadeados em atos, para a apuração de falta disciplinar de natureza grave na fase judicial, cumpre advertir que, diferentemente da fase administrativa, a fase judicial não conta com um procedimento detalhado a respeito da forma pela qual deve-se submeter a falta disciplinar pelo Poder Judiciário.

De outra banda, não está de todo desamparado o(s) procedimento(s) a ser(em) adotado(s) pois, com vistas na própria Lei de regência da Execução Penal será possível resolver a celeuma. O art. 2º da Lei 7.210 de 1984 estabelece que, verbis, “a jurisdição penal dos juízes ou tribunais de justiça ordinária, em todo o território nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal.

Não obstante, será possível, então, a adoção (subsidiariamente) das regras procedimentais do Código de Processo Penal, permitindo-se ao preso juntar provas, arrolar testemunhas, requerer diligências, tudo isso antes de ser ouvido e julgado. Mas nós chegaremos lá, a partir de agora será especificado um a um os “passos” do processamento do PAD em Juízo:

a) Por meio de um Ofício encaminhado via malote digital o Diretor do Presídio, ou Penitenciária, conforme for o caso, apresenta/encaminha o PAD formalmente em Juízo – ANEXO VIII;

b)      Recebendo o Procedimento Administrativo Disciplinar, o mesmo será processado e feito concluso ao Juiz da Vara das Execuções Penais que proferirá despacho pelo encaminhamento da peça ao Ministério Público – ANEXO IX;

c) O Ministério Público deverá, então, proceder à Manifestação nos autos do Procedimento Administrativo Disciplinar opinando pela sua homologação, não homologação, nulidade, desclassificação, ou qualquer outro desfecho que entender viável ao caso concreto – ANEXO X;

d) Após a Manifestação do Membro Ministerial, por impulso oficial ou por Despacho do Juiz, no PAD será intimado o Defensor para apresentação de Defesa – ANEXO XI;

e) O próximo ato será a apresentação de defesa por escrito. Ocorre que, como já mencionado em trecho anterior, a LC 529/11 não cuidou do trâmite “processual”, por assim dizer, do PAD na fase judicial, por isso mesmo é que se busca subsídio no Código de Processo Penal e esta peça, de defesa do PAD em sua derradeira fase, antes da prolação de decisão do Juízo acerca da homologação ou não da falta disciplinar, se equipara à peça de Alegações Finais sob a forma de Memoriais contida no art. 404, parágrafo único, do CPP, portanto, a defesa apresentada neste momento, por equiparação à peça de Memoriais, têm as seguintes características: i) sua ausência acarreta nulidade absoluta e ii) como matéria de defesa poder-se-á alegar todas as teses cabíveis ao caso (nulidade, prescrição do PAD, desclassificação, absolvição por insuficiência de provas – in dubio pro reo, atipicidade da conduta, não homologação da falta disciplinar, aplicação de atenuantes se houver, perda de dias remidos no patar mínimo, fixação da data-base mais favorável ao incidentado, concessão de algum benefício previsto em Lei, entre outras) – ANEXO XII;

f) Após apresentação de Defesa, finalmente o Juízo da Execução Penal encerra sua prestação jurisdicional prolatando uma Decisão – ANEXO XIII.

Somente para registrar, no ponto, por se tratar de Decisão proferida no âmbito da Execução Penal, caso estejam presentes os pressupostos recursais (tempestividade, legitimidade, sucumbência, motivação e interesse), a mesma poderá ser atacada por meio de manejo de Rcurso de Agravo em Execução, consoante o art. 197, da LEP.

Conforme o caso, ainda será possível o manejo de Habeas Corpus para garantir um direito na Execução Penal que se coadune com o direito de locomoção, qual seja, a progressão de regime, se manifestamente equivocada a decisão do Juiz em homologar o PAD pelo cometimento de falta grave, pois como efeito, tal decisão tem o condão de obstar a progressão de regime pelo não cumprimento do requisito subjetivo (bom comportamento) e por isso mesmo, dado um direito tão importante, urge o manejo de instrumento que aufere prestação jurisdicional mais ágil, o HC, absurdo seria não poder utilizar-se de Habeas Corpus pois esperar pelo deslinde de um Agravo em Execução certamente tornará inócuo o direito do incidentado, quando for julgado o Agravo, certamente já se terá perfazido novo lapso temporal para progressão de regime.

Demonstrados todos os procedimentos para a apuração de PAD pelo cometimento de falta grave, resta esclarecido que diferentemente da apuração de PAD pelo cometimento de faltas disciplinares de natureza leve ou média este se processa mediante um sistema bipartido. Na primeira parte, na esfera administrativa, ocorrerá a apuração da falta eventualmente praticada, sua capitulação e manifestação acerca da sanção que eventualmente deverá ser culminada, cabendo, ainda, a aplicação de sanção administrativa pelo gestor da unidade prisional – observados os limites ao Poder Discipiplinar da Autoridade Administrativa. Num segundo momento, com o envio do PAD concluído ao Juiz de Direito incumbido da Execução Penal, inicia-se a verificação da validade do procedimento e a apuração do reflexo jurisdicional do ato praticado pela pessoa presa.

Sendo assim, ainda que o ato supostamente praticado pelo incidentado já tenha sido alvo de apreciação pela Autoridade Administrativa do estabelecimento prisional, ele será sim submetido ao crivo judicial, com avaliação das consequências jurisdicionais citadas.

Quanto as sanções passíveis de serem aplicadas em decorrência de homologação de PAD pelo reconhecimento de prática de falta disciplinar de natureza grave, são as seguintes: a) a prática de falta grave no curso da execução penal pode gerar a regressão do regime prisional (art. 118, inciso I da LEP); b) a revogação das saídas temporárias (artigo 125); c) a perda de parcela dos dias já remidos (art. 127); d) e a revogação da monitoração eletrônica (art. 146-D, II).

2 A FALTA DISCIPLINAR GRAVE PREVISTA DO ARTIGO 52, CAPUT, PRIMEIRA PARTE, DA LEP, SOB UMA PERSPECTIVA CRÍTICA

2.1A falta prevista no art. 52, caput, primeira parte, da LEP

Muito embora o foco daqui por diante seja a primeira parte do art. 52, caput, da LEP, é devida a breve explicação sobre o ingresso da totalidade deste dispositivo legal na Lei de Execução Penal. Até a inclusão deste artigo na Lei n. 7.210/84, foram os seguintes acontecimentos que o antecederam e motivaram.

Como resposta contingente à megarrebelião ocorrida em São Paulo no ano de 2001, que chegou a atingir, em proporção um pouco menor presídios até no Estado do Rio de Janeiro, a Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, na tentativa de assegurar a disciplina e a ordem do sistema prisional, editou duas resoluções (posteriormente o Estado do Rio de Janeiro também incorporou em Resolução Própria o inaugurado pelo Estado de São Paulo) – as Resoluções SAP/SP 26 editada em maio de 2001 e a Resolução n. 49 editada em julho de 2002.

O objetivo destas duas Resoluções já fora apresentado: a (alegada) necessidade de contingenciamento das megarrebeliões que aterrorizavam o “cenário” naquele momento; mas o conteúdo de tais Resoluções, ou seja, o escopo da norma, era o intuito de separar e segregar os alto comandos de facções criminosas do restante da massa carcerária, e o 'modo de fazê-lo' encontrado pelo Estado fora a criação de um Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) para “apartar” os líderes de facções.

Esse 'novo regime' de cumprimento de pena, ficaria adstrito à presídios dos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro? A resposta seria NÃO!  Ocorre que, logo na primeira metade do ano de 2003, “a comunidade jurídica nacional comprometida com a garantia dos direitos fundamentais expostos na Constituição foi assombrada com a divulgação pela imprensa de projetos de modificação da estrutura normativa da política penitenciária nacional” (CARVALHO; FREIRE, 2007, p. 269), o assombro era justamente a hipótese de modificação à LEP com a inclusão da experiência extraordinária do RDD, instituído em São Paulo e no Rio de Janeiro, universalizado-o por meio de sua inserção em dita Lei Federal – a LEP.

A hipótese, todavia, se concretizou! O art. 52 inteiro (caput e seus parágrafos) ingressou no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei n. 10. 792/03 e a repercussão (foi e) é incessante até hoje, gera muita discussão e acirradas críticas devido ao fato de ter o artigo 52, da LEP, estendido um instituto já tão rebatido e reprovado criado por dois Estados da Federação – o RDD, à todos os demais, eis que a LEP é Lei Federal que disciplina normas gerais sobre a Execução Penal brasileira; desde então, todos os debates e ponderações que se trava em torno do art. 52, corresponde sempre ao RDD em si.

Em verdade, quando se fala/questiona no artigo 52, caput, da LEP, devido a assombrosa inclusão do Regime Disciplinar Diferenciado, pouco ou nada se fala/questiona sobre a parte inicial de dito artigo, separadamente, pairando a grande maioria dos estudos, do desenvolvimento Acadêmico (por meio da criação de monografias, artigos, teses e dissertações) e Doutrinário, sobre sua segunda parte, sobre o RDD, o que ofusca a dupla (dis)funcionalidade do art. 52, caput, da LEP, como se referido artigo só tratasse de RDD.

E exemplo disso é o recorte retro de um artigo científico, donde a autora para explicar o RDD cita diretamente a Lei n. 10.792/03 que o adicionou à LEP através do artigo 52. A Lei n. 10.792/03 citada pela autora, a grosso modo, é o artigo 52, e quando se fala em art. 52 da LEP os autores já efetuam a ligação automática ao RDD, apenas:

Inexistente na Lei de Execução Penal (LEP) original, de 1984, o RDD foi criado no Estado de São Paulo, em 2001 , pela resolução n. 26, da secretaria de Administração Penitenciária, e transformado em Lei Federal, incorporado à LEP, em 2003 (Lei 10.792/03). A primeira megarrebelião comandada pela organização Primeiro Comando da Capital (PCC) em fevereiro de 2001, que atingiu 29 unidades prisionais expôs publicamente uma forma inédita de organização de presos no sistema carcerário paulista, foi o elemento propulsor do RDD (DIAS, 2009, p. 2).  

Veja que ilustre autora troca a menção ao art. 52 por (diretamente) RDD, ela disserta “Inexistente na Lei de Execução Penal, o RDD foi criado […] e transformado em Lei Federal […], incorporado à LEP, em 2003 (Lei 10.792/03)”, como se o artigo 52 da LEP versasse exclusivamente sobre RDD. Pois bem, com todas as vênias às, sempre muito coerentes e ungidas de razão, críticas e apontamentos ao instituto do RDD criado pela inclusão do art. 52, caput, na LEP, que passou a prever o Regime Excepcional apontado, e depois à todos os parágrafos deste artigo que esmiúçam o caput, o artigo 52, caput, não é só RDD!

Passa-se desapercebida, quase que “batida” a oração contida na primeira parte do dispositivo legal ora estudado; quando problematizam a questão do RDD, o art. 52, caput, é transcrito por inteiro, por óbvio, a primeira parte também é transcrita, mas só!  Porém, há quem se digne estudar cada ponto trazido no (inovado) artigo 52, caput, da LEP, e este é o tema central da presente Monografia.

Um (outro) absurdo incaculável também viera “na bagagem” (do RDD contido no) do art. 52 da LEP, que, ao quase completo silêncio de (falta de) discussão, foi sendo pacificado com a edição de uma Súmula (o que só mais adiante será trabalhado, a Súmua n. 526 do STJ).

A Súmula que “pacifica” a questão fora desenvolvida quase que exclusivamente dentro do âmito das decisões judiciárias (reiteramento de decisões) sem o apoio da Doutrina, que também é fonte do direito, por isso, talvez, o seu conteúdo tenha sido, ouso dizer, tão equivocado. O que se quer dizer é que, no “silêncio”, desprovidos de Norte embasado em discussão científica (Direito é ciência complexa e a Doutrina é sua ferramenta de estudo e construção), a Súmula n. 526 do STF sedimentou um absurdo, “cicatrizando” uma “ferida” exposta e ignorada, a “ferida” é a seguinte:

Art. 52, caput, da LEP, primeira parte: “A prática de fato definido como crime doloso constitui falta grave” e a manobra para “tapa-la” é esta: Verbete do Enunciado da Súmula N. 526 do STJ: “O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde de trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração do fato”.

Houve claramente o ingresso de uma nova espécie de falta grave na Lei que disciplina a Execução Penal! Qual seja: a falta disciplinar grave pelo cometimento de fato previsto como crime doloso. E disso não se fala!

Pior! A matéria foi sumulada no sentido de que basta a notícia de que um preso cometeu um fato capitulado no Digesto Penal ou em Lei Penal exparsa para que reste configurada a prática de falta grave com todos os efeitos nefastos que tal incidente gera na Execução da Pena do condenado. Esse ponto será aprofundado mais adiante, eis o âmago da presente Monografia. Por ora, resgistra-se, então, que, o art. 50, da LEP, que já constava no texto original da Lei, é artigo genuíno que taxativamente contempla todas as espécies de faltas graves na Execução Penal.

No entanto, quase duas décadas depois, em 2003, ao difundir o RDD, criado pela Secretaria da Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, em todo o território nacional por meio da introdução do art. 52 na LEP, o Estado (União) também encetou mais uma falta disciplinar de natureza grave: “Não prática de novo crime durante o cumprimento da pena, mas a prática de FATO previsto como crime doloso”.Nas palavras de Roig (2016, p. 233): “Além das hipóteses descritas no art. 50, a Lei de Execução Penal também aponta como falta grave a prática de fato previsto como crime doloso (art. 52)”. Então, o correto seria separar o caput do artigo 52 em duas partes, pois ele é híbrido: a) comporta uma falta “extra”, que não está arrolada no rol do art. 50; e; b) o Regime Disciplinar Diferenciado, assim:

Art. 52:

1. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave

2. (e, quando ocasione) subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: […]

O que o artigo 52, caput, está dizendo é que:

1ª situação: A prática de fato definido como crime doloso é uma falta grave, e PONTO.

2ª situação: E que a subversão da ordem ou da disciplina internas sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, e PONTO.

A ligação que o texto da Lei faz entre a 1ª e a 2ª situação (da forma como foram expostas acima) com as palavras “e quando ocasione” na prática é obsoleto. Ou seja, não tangencia o artigo 52, caput, da LEP uma situação que, para ser configurada, necessita da presença de ambos os requisitos cumulativos, quais sejam, que o apenado tenha praticado um fato previsto como crime doloso e que este fato tenha concorrido para a subversão da ordem ou da disciplina internas para que, há um só tempo, fosse configurada a falta disciplinar de natureza grave e o sujeitasse ao RDD.

Na prática o que acontece é: Toda notícia da prática de qualquer conduta que possa ser correspondente a algum tipo penal, seja um tipo constante do Código Penal, ou de Leis Penais Esparsas, já é o bastante para que seja configurado o incidente de falta disciplinar grave. Todavia, se tal conduta além de condizer com fato definido como crime doloso ainda gerar/ocasionar subversão da ordem ou da disciplina internas, também sujeitará o faltoso ao RDD.

Assim, suponhamos que determinado preso é encontrado por um agente penitenciário com lesões corporais, questionado sobre o que se passara, o preso aponta um determinado colega de Galeria pela prática de lesão corporal contra si. Este preso acusado por um outro preso de ter atentado contra sua integridade física sofrerá um Procedimento Administrativo Disciplinar, e neste PAD o preso apontado como causador das lesões em outro preso responderá pela prática de fato previsto como crime doloso pois a conduta de lesionar alguém é crime e encontra previsão no art. 129, do CP. Portanto, o preso acusado de causar lesão corporal em outrem responderá pela prática de falta disciplinar grave consubstanciada no artigo 52, caput, da LEP.

Note que, não se está falando que tal suposta conduta, de causar lesão corporal em outrem tenha subvertido a ordem ou a disciplina interna. No exemplo dado acima, no momento da (suposta) ação, do cometimento, sequer fora apercebida e/ou presenciada por qualquer agente estatal a (suposta) prática de crime doloso de leão corporal, pode, inclusive, ter sido praticada na calada da noite, enquanto todos os demais detentos dormiam... o que o exemplo está narrando é que, apenas fora encontrado um preso sequelado. Não houve balbúrdia, reboliço, briga violenta presenciado pelos demais, apta a desencadear um movimento de subversão da ordem ou da disciplina internas. Não precisaram ser acionados os agentes para separar uma briga violenta envolvendo os dois presos do exemplo, nada disso, repisa-se, apenas houve o apontamento de um suposto fato previsto como crime doloso.

Na prática é exatamente assim que acontece, basta o apontamento de que tal ou qual apenado cometera uma conduta prevista como crime doloso para que se instaure um PAD consubstanciado no art. 52, caput, da LEP. Ninguém está falando aqui de RDD, em aplicação de RDD, do restante do art. 52, caput, para frente, a partir da oração 'e quando ocasione'. Na prática o que há é a instauração, processamento e “julgamento”, por assim dizer, de PAD para apurar FALTA GRAVE do art. 52, caput, da LEP.

Exatamente como acontece com os PAD's instaurados para apuração e o deslinde de quaisquer faltas disciplinares de natureza grave contempladas no rol do art. 50, da LEP, esta falta grave agregada à LEP em 2003 contida no art. 52, caput, primeira parte é falta disciplinar nova – pois não constava do texto original da LEP, destacada das demais, que ingressou no ordenamento jurídico APÓS as demais.

O ideal seria que ela tivesse sido incluída na forma de mais um inciso no artigo 50 que é o artigo que, por excelência, tipifica todas as faltas disciplinares graves. Mas assim não concebeu o Legislador.

Agora, (não se sabe se seria correto afirmar dessa forma), por falta de termo técnico melhor/preciso (devido ao desamparo total na temática, porquanto, como já mencionado anteriormente, é extremamente escasso de material (artigos, livros, teses, etc) que cuidem do assunto), podemos colocar que, a segunda parte do art. 52, caput, interfere na falta grave para “qualificá-la”.

Pois bem, se essa falta disciplinar grave, substancializada na prática de fato definido como crime doloso, ainda ocasionar/gerar subversão da ordem ou disciplina, além de todas as sanções previstas a serem culminadas às faltas disciplinares graves, o apenado ainda será sancionado com sua alocação e Regime Disciplinar Diferenciado. Logo, pode-se, em certa medida, afirmar que, a falta grave do art. 52, caput, pode ser classificada em simples e a qualificada.

A simples diz respeito àquela conduta que se subsumir à primeira parte do artigo 52, caput: “prática de fato previsto como crime doloso”. Já a qualificada necessita, que, para além da “prática de fato previsto como crime doloso”, em decorrência do “evento” gerado pela conduta faltosa do apenado, da ocorrência de uma “subversão à ordem ou a disciplina interna”, que tenha gerado agitação/incitação da massa carcerária, posto em risco a estrutura do presídio com motins, manifestações (não legítimas), protestos desarrazoados, movimentos de confusão, desordem, enfim, tumultuo. No caso de falta disciplinar de natureza grave “qualificada”, o preso será representado para ser alocado no RDD.

Quanto ao RDD, segunda parte, do art. 52, caput, da LEP, constante da oração “e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características”, pra frente, na prática ele é utilizado exatamente como intencionado com a inclusão do artigo 52 na LEP, quando haja suspeita ou certeza de que algum apenado integre organização criminosa, sobretudo quando haja suspeita de que integre posições de comando dentro facções criminosas, com o intuito de separá-los dos demais e evitar que continuem a comandar de dentro dos presídios e recrutem internamente novos “soldados” da criminalidade, transformando a execução da pena numa escola do crime, como comumente se houve dizer.

Então, o texto da Lei – art. 52, na parte em que se refere à RDD não faz muito sentido ao leitor, mas sua extensão é exatamente essa. Se utiliza do preceito contido no art. 52, caput, da LEP, constante da oração “e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características”, pra frente, para aplicação de RDD aos presos “perigosos”, assim considerados os integrantes de facções criminosas e os que cometem falta disciplinar de natureza grave “qualificada”. Sob a ótica de Busato (2007, p. 297) o RDD significa a reprovação do autor, a pessoa em si e não sua conduta, somente do fato:

A imposição de uma fórmula de execução de pena diferenciada segundo características do autor relacionadas com “suspeita” de sua paeticipação na criminalidade de massa não é mais do que um “Direito Penal do Inimigo”, quer dizer, trata-se da desconsideração de determinada classe de cidadãos como portadores de direito iguais aos demais a partir de uma classificação que se impõe desde as instancias de controle. A adoção do Regime Disciplinar Diferenciado representa o tratamento desumano de determinado tipo de autor de delito, distinguindo-o evidentemente entre cidadãos e inimigos.

Com efeito, por fim, consigna-se que, o texto do art. 52, caput, da LEP é confuso, gera dúvidas, é complexo, mas talvez tenha sido contemplado dessa forma dadas as críticas ferrenhas que recebera a Lei n. 10.792/03 (que o introduziu na LEP) desde seu nascedouro como Projeto de Lei e também a acentuada “reação doutrinária contrária em razão das importantes violações que ela supõe a determinadas garantias fundamentais (BUSATO, 2007, p. 293)”.

À época, integrantes dos principais institutos brasileiros de estudos da violência institucional – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (!TEC), Instituto Carioca de Criminologia (ICC), Grupo Brasileiro da Associação Internacional de Direito Penal (AIDP), Instituto de Defesa do Direito do Direito de Defesa (IDDD) e Instituto de Ciências Penais de Minas Gerais (ICP/MG) – que mobilizaram suas instituições para a criação de um Movimento Antiterror (MAT), que tinha como objetivo principal a sensibilização dos poderes do Estado, os administradores e trabalhadores da justiça penal, os meios de comunicação, as universidades, as instituições públicas e privadas, e os cidadãos de um modo geral, para a gravidade humana e social representada por determinados projetos que tramitam no Congresso Nacional e que pretendem combater o aumento da violência, o crime organizado, e o sentimento de insegurança com o recurso a uma legislação de pânico, como o fora a inserção do RDD na LEP.

Por isso, talvez, o texto do art. 52 tenha saído essa “salada de frutas”, mal redigido, esse “imbróglio”, difícil de lidar (e de “engolir”). As pressões, como demonstrado, foram significativas e a “saída” do Legislador fora esse “elefante” branco chamado art. 52, caput, da LEP. Mas registra-se e finaliza-se este ponto da dissertação com, a acertada, consideração:

Desde a edição da LEP em 1984 tem-se criticado o estatuto pela utilização, na definição de faltas graves, de termos vagos e genéricos, sem precisão semântica, que acabavam por permitir ao agente penitenciário o uso de meta-regras em sua significação – v.g. Incitar ou participar de movimento para subverter a ordem e a disciplina; descumprir obediência ao servidor ou o respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; não executar trabalho, tarefa ou ordens recebidas. A técnica legislativa utilizada serviu historicamente para o uso arbitrário dos poderes pelos agentes prisionais, os quais utiliza(va)m-se de imprecisão terminológica para adjetivar condutas banais de presos incômodos. Tal volatilidade produziu a minimização dos direitos dos apenados nos procedimentos de averiguação das faltas disciplinares; talvez um dos exemplos mais notórios de condutas reivindicatórias pacíficas (movimentos paredistas) que acaba(va)m sendo definidas como atos de “subversão da ordem e da disciplina”, passíveis, pois, de sanção disciplinar por falta grave, é a prática de greve de fome (CARVALHO; FREIRE, 2007, p. 278). 

2.2os princípios constitucionaIS da presunção de inocência, igualdade e dignidade de pessoal humana frente a culpabilidade prevista na lep

Nos moldes como está disposta a forma de caracterização da falta disciplinar grave do art. 52, caput, primeira parte da LEP, padece de vício material. Conforme se depreende dos ensinamentos de Lenza (2015, p. 290):

O vício material (de conteúdo, substancial ou doutrinário) diz respeito à “matéria”, ao conteúdo do ato normativo. Assim, aquele ato normativo que afrontar qualquer preceito ou princípio da Lei Maior deverá ser declarado inconstitucional, por possuir um vício material. Não nos interessa saber aqui o procedimento de elaboração da espécie normativa, mas, de fato, o seu conteúdo.

A falta disciplinar do artigo 52, caput, primeira parte, da LEP, dado o único requisito que se exige para sua configuração – mera acusação de prática de fato definido como crime doloso, é inconstitucional! E em que pese haver Súmula editada pelo Tribunal da Cidadania creditando a falta disciplinar em análise (Súmula 526 do STJ), nada modifica quanto ao fato de padecer de inconstitucionalidade material, pois ao Supremo compete dar a última palavra sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade das Leis, porquanto é o guardião da Constituição, e até o presente momento, não houve enfrentamento da matéria pela Suprema Corte.

Toda a afirmação de inconstitucionalidade material do dispositivo legal que ora se encontra “na berlinda” está calcada numa série de princípios constitucionais, constitucionais de indole penal e constitucionais de indole processual penal desrespeitados, mas antes de irmos a eles, necessária a “preparação do terreno”, através da breve retrospectiva e consequente exemplo prático:

Até este ponto o leitor fora levado percorrer um raciocínio a compreender de forma “cartesiana” todo o capítulo IV da Lei n; 7.210/84 que versa sobre os Deveres, os Direitos e a Disciplina, perpassando por cada uma das Seções e Subseções de referido capítulo: Dos Deveres, Dos Direitos, Da Disciplina, Das Faltas Disciplinares, Das Sanções, Da aplicação das Sanções e Do Procedimento Disciplinar, para, só então, dentro desta 'sistemática de disciplinação' encetada na Execução Penal pátria, “pinçar-se” a falta disciplinar contida no preceito do artigo 52, caput, primeira parte da LEP, e sobre ela se debruçar a afirmativa anterior, (repisa-se) de que, nos moldes como (se) basta para sua configuração, qualquer estudante de fases iniciais do curso de Direito compreende a inconstitucionalidade contida ali. Causa ojeriza que, após 14 anos da concepção desta afronta a Princípios Constitucionais nada ou pouco se questione a respeito e uma Súmula tenha sido produzida para... (pasmem) ratificar uma inconstitucionalidade.

Para que seja configurada a falta disciplinar grave do art. 52, caput, primeira parte, da LEP, nos moldes como colocado, basta a notícia de que um apenado tenha praticado uma conduta prevista como crime doloso. Exatamente como no seguinte exemplo hipotético:

João, condenado à um pena de 8 anos em regime inicial fechado, pelo crime de tráfico de drogas com causa especial de aumento, art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/06, é submetido à um incidente no seu Processo de Execução da Pena: Procedimento Administrativo Disciplinar  (PAD) para apuração de falta disciplinar grave, qual seja, prática de fato previsto como crime doloso – art. 52, caput, primeira parte, da LEP, pois:

Em 16 de agosto de 2016, durante procedimento de revista estrutural um agente penitenciário encontrou uma das grades da janela da cela de João avariada. Logo, se acusou João do cometimento de falta disciplinar grave pelo cometimento de fato previsto como crime doloso, pois a avaria na grade da janela da cela de João é tipificada como crime de dano qualificado – artigo 163, parágrafo único, inciso III, do CP, verbis: “Dano: Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia. Dano qualificado: Se o crime é cometido contra patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista”. Instaurado PAD, ao final o Juízo da Execução por entender que houve subsunção do tipo – falta grave do art. 52, caput, da LEP, à conduta – uma avaria na janela da  cela de João, homologou a falta disciplinar. 

Como resultado disso, João obteve:

O crime pelo qual vinha cumprindo pena – tráfico de drogas com causa especial de aumento de pena – é equiparado a crime hediondo (art. 2º, caput, da Lei 8.072/90), no exemplo que está sendo dado, João, réu primário, teria direito à progressão de regime quando cumprisse 2/5 (dois quintos) da pena (art. 2º, §2º, da Lei 8.072/90); 2/5 (dois quintos) de 8 anos, são 3 anos e 2 meses. No entanto, devido ao incidente disciplinar em comento, João terá obstado seu direito à progressão ao regime semiaberto pois, por mais que, por exemplo, estivesse prestes a preencher o lapso temporal – requisito objetivo, suponhamos que já tivesse resgatado 3 anos do total de sua pena restando o cumprimento de apenas mais 2 meses quando fora instaurado o PAD, a homologação de falta disciplinar grave rompeu com o requisito subjetivo, qual seja, bom comportamento, que é outro requisito que deve ser “somado” ao requisito objetivo,pois ambos, requisito objetivo e subjetivo são cumulativos, necessária a presença de AMBOS para lograr o benefício da progressão de regime. A homologação da falta disciplinar, “apaga”, por assim dizer, todo o tempo percorrido para a progressão de regime e faz nascer nova 'data-base' que é a data a ser considerada como “marco-zero” para a contagem e cálculo de lapso temporal necessário para a concessão de quaisquer benefícios na execução da pena. João terá que perfazer, à partir da nova mudança de data base, novo quantum de 2/5 para a progressão ao regime semiaberto. Conforme o exemplo que vem sendo dado, João já havia cumprido 3 anos de sua pena quando, em 16 de agosto de 2016, (supostamente) cometeu o novo crime durante a execução da reprimensa, a Decisão que a homologou a falta disciplinar, considerou a data do cometimento da falta como nova data-base. O que acontece, é que, pena cumprida é pena extinta, João não terá direito à progressão ao regime semiaberto dali mais 2 meses de cumprimento de pena, isso já sabemos, mas então se retira do total de sua pena os 3 anos já cumpridos, 8 – 3 , restam 5 anos; firma-se a data-base para cálculo de novos benefícios na execução da pena em 16 de agosto de 2016 e à partir dalí se calcula os 2/5 necessários para a progressão ao regime menos gravoso;  2/5 de 5 anos = 2 anos.

Logo, a conclusão que se faz é que, naturalmente, se não tivesse sofrido a homologação de falta disciplinar pelo cometimento de um crime ANÔMALO, sem trânsito em julgado de sentença penal condenatória, João precisaria ter cumprido 3 anos e 2 meses de sua pena para a progreção ao regime semiaberto; com a homologação da falta disciplianar do art. 52, João precisará cumprir 5 anos (os três que já havia cumprido + 2 anos, tendo em vista a necessidade de perfazimento de novo lapso temporal conforme explicado) até alcançar seu direito constitucionalmente garantido – individualização da pena, art. 5º, XLVI, da CF/88 – através da progressão ao regime menos severo! João passará 5 anos em regime fechado! Mais da metade de sua pena resgatará em regime fechado! À isso os apenados dão o nome de 'tranca pra rua'. A tranca pra rua de João fora absurda, quase cumprira toda a sua pena em regime fechado sendo que, reitera-se, é direito fundamental a individualização da pena, e o instituto da progressão de regime é reflexo desse Princício Constitucional – art. 5º, XLVI, da CF/88!

Sem embargos, é claro, de todas as demais sanções que João ainda sofrera devido a homologação de uma falta pelo SUPOSTO cometimento de um novo crime na execução da pena: perda de dias remidos, se houver; suspensão ou restrição de direitos; e até possibilidade de alocação em RDD.

O que se constata é que, punir (ainda que administrativamente) à partir da mera alegação de que determinada pessoa teria praticado um fato previsto como crime doloso, fere, há um só tempo, Princípios Constitucionais, Princípios Constitucionais de índole penal e Princípios Constitucionais de índole processual penal (extrínsecos e intrínsecos), e que serão um a um relacionados, por isso a afirmação de inconstitucionalidade material do art. 52, caput, primeira parte, da LEP.

O entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, com a edição da Súmula 526, de que, “o reconhecimento de falta decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração do fato”, não é mecanismo que supre a inconstitucionalidade do art. 52, caput, primeira parte, da LEP.

Tal entendimento é equivocado e, portanto, deve ser revisto e a Súmula 526 do STJ cancelada. Os principais argumentos que serviram de sustentação à criação da Súmula em discussão, foram firmados no REsp 1336561/RS. STJ. 3ª Seção. Relator p/ o Acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 25/09/2013. Recurso Repetitivo, e todos eles, se bem analisados, sucumbem à luz dos Princípios que logo mais serão abordados e relacionados a cada ponto dos três argumentos. Os argumentos foram os seguintes:

a) O art. 52, caput, primeira parte, da LEP não exige a condenação por crime doloso, apenas menciona que a prática de fato previsto como crime doloso já representa falta grave.

b) Caso fosse necessário aguardar a condenação do réu com trânsito em julgado, a previsão do artigo 52 seria inócua, na prática, uma vez que um processo penal, para transitar em julgado demora, em regra, anos, havendo, assim, a possibilidade de o réu terminar o cumprimento da pena anterior sem que tivesse sido julgado o novo delito cometido.

c) O procedimento administrativo de apuração e punição pela falta grave decorrente da prática de crime doloso deve respeitar a ampla defesa e o contraditório, de forma que não há prejuízo ao apenado. 

Rapidamente, o eixo central de rebate à cada um destes três argumentos são:

Dada a supremacia Constitucional, um artigo de Lei não pode se sobrepor à Lei Maior. Nossa Constituição alberga que, somente é culpado aquele que detiver uma sentença penal condenatória transitada em julgado contra si, o artigo 52 da LEP não tem aptidão para modificar esse preceito constitucional, direito e garantia fundamental do cidadão num Estado (que se diz) Democrático de Direito. Isso porque a falta disciplinar constante no artigo 52 trata de cometimento de crime doloso, ao inserir uma nova modalidade de falta disciplinar grave na Execução Penal, o Legislador “extrapolou”, por assim dizer, o espírito da norma, ou seja, todas as faltas graves que já constavam na LEP desde o seu nascimento, aquelas do rol do artigo 50, versam sobre condutas que não extrapolam a seara administrativa, ou seja, que não “tocam” em outra matéria a não ser a intenção de que se mantenha uma disciplina e controle dentro dos presídios durante a execução das penas.

Ou seja, o artigo 50, da LEP disciplina faltas graves que, se fossem isoladas do “cenário” da execução das penas, não constituiriam crimes, exemplo: art. 50, VII – ter “em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo”. Já o artigo 52 não, prevê que o cometimento de fato previsto como crime doloso constituirá falta grave, portanto, insuficiente e inconstitucional que, para a configuração da falta grave do art. 52 da LEP somente uma acusação de prática de fato definido como crime doloso baste. Ninguém pode sofrer qualquer sanção, seja administrativa ou judicial somente pela acusação de cometimento de crime. E as sanções sofríveis na Execução Penal são tão nefastas quanto as que se sofreria num processo condenatória qualquer, pois privam de direitos, do direito de progressão que se coaduna com o direito de liberdade, direitos de saída temporária, que também se coliga ao direito de locomoção, naõ custa relembrar que, as sanções pelo cometimento de falta disciplinar grave são duríssimas:

PROGRESSÃO: interrompe o prazo para a progressão de regime;

REGRESSÃO: acarreta a regressão de regime;

SAÍDAS: revogação do benefício das saídas temporárias, ou se não as haviam sido concedidas ainda, obsta sua concessão;

REMIÇÃO: revoga até 1/3 do tempo remido;

RDD: pode sujeitar o condenado ao RDD;

DIREITOS: suspende ou restringe direitos;

ISOLAMENTO: sujeita o reeducando ao isolamento na própria cela ou em local adequado;

CONVERSÃO: se o reeducando estiver cumprindo pena restritiva de direitos, esta poderá ser convertida em privativa de liberdade.

A falta grave contida no artigo 52 da LEP, é sui generis, é complexa, pretende impingir sancionamento administrativo ao preso, sanções administrativas previstas na LEP, no entanto, por versar sobre suspeita de prática de crime, e não qualquer crime, o que seja dolosamente cometido, necessita SIM do trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a configuração desta falta, sob pena de tratamento DESIGUAL, o que também é vedado pela Constituição, ora, qualquer homem em meio livre, se acusado de comentimento de crime terá direito à todas as garantias processuais, e somente terá rompido o seu direito fundamental de presunção de inocência, com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, porque com a pessoa presa é diferente!? Para impor reprimendas graves na execução de sua pena basta a ACUSAÇÃO de cometimento de fato previsto como crime doloso? Porquê? É assim que está posto – no art. 52, caput, primeira parte, da LEP e sacramentado pela Súmula 526 do STJ.

O argumento de que “Caso fosse necessário aguardar a condenação do réu com trânsito em julgado, a previsão do artigo 52 seria inócua, na prática, uma vez que um processo penal, para transitar em julgado demora, em regra, anos, havendo, assim, a possibilidade de o réu terminar o cumprimento da pena anterior sem que tivesse sido julgado o novo delito cometido”, é frágil e falacioso. Frágil porquanto o Estado em seu anseio por condenar que seja, então, ágil em julgar, respeitando todas as garantias, é claro, o ônus não deve recair sobre o acusado, a suposta falta de efeito prático do instituto não é argumento para se punir anulando-se todas as garantias fundamentais do cidadão.

Que fosse criado outro mecanismo processual então, por exemplo, ao reeducando que estivesse respondendo a PAD do art. 52, da LEP, que fosse remetido ao Juízo competente a apuração do delito, sobrestado o PAD e que tramitasse sobre outra regra procedimental (criada previamente, por Lei, é claro) mais célere, com procedimentos simplificados, por exemplo, com concentração dos atos em uma única audiência de instrução e julgamento com obrigatoriedade de acusação (denúncia e alegações finais) e defesa (resposta à acusação e alegações finais) todas orais; excetuado o crime de homicídio que, claro, seria impossível o trâmite desta forma, para todos os demais crimes possíveis de serem praticados dentro de um estabelecimento prisional, exemplo, dano ao patrimônio público, furto, porte de entorpecente para uso próprio, etc, seria sim perfeitamente possível.

E falacioso, pois sem “reflexo”, por assim dizer, na execução penal o reeducando não ficará. A LEP contempla o instituto da soma ou liquidação das penas contemplado no art. 111, parágrafo único, da LEP, “sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime”, e que fica a cargo do Juízo da Execução – art. 66, III, a: Compete ao Juiz da execução: III – decidir sobre: a) soma ou unificação de penas. Assim sendo, ainda utilizando o exemplo dado anteriormente, suponhamos que João que estava prestes a progredir ao regime semiaberto, pois havia cumprido 3 anos do total de 8 anos de sua pena e dali mais 2 meses alcançaria o benefício da progressão, esteja, no terceiro ano de cumprimento de sua reprimenda respondendo à PAD por conta do art. 52, da LEP.

Suponhamos que passados 2 meses o PAD não tenha ainda sido julgado e João alcançou, então, o direito subjetivo à progressão,o que fazer. Nos moldes como se propõe, para evitar sancionamento sem trânsito em julgado de sentença penal condenatória, João deveria continuar resgatando sua pena normalmente como se não estivesse respondendo à PAD dessa natureza. Deveria receber tosos os benefícios aos quais fizesse jus, nenhuma sanção lhe seria aplicada, e o PAD seria sobrestado, sua fase inicial, a fase administrativa, ao invés de ser remetida ao Juízo da Execução como o é nos moldes como se opera hoje, seria remetido ao Ministério Público – princípio do Promotor natural – que promoveria a Ação Penal mediante denúncia, caso se tratasse de crime que se processe mediante Ação Penal Pública incondicionada à Representação, ou, não sendo o caso de oferecimento de denúncia requereria o seu arquivamento, caso necessitasse de representação, sendo caso de Ação Penal Pública condicionada à Representação, o ofendido seria intimado para fazê-lo dentro prazo assinalado, ou se versasse sobre Ação Penal Privada a peça administrativa aguardaria junto a administração prisional pela autorização do ofendido mediante oferecimento de queixa.

Feito isso, o processo seria remetido ao Juiz natural da causa, ou seja, ao Juiz de alguma das Varas criminais da Comarca e seria instruído e julgado num procedimento mais simplificado e célere. O que iria para “dentro” do PAD, após, o trânsito em julgado da sentença penal, e, portanto, para a segunda fase do PAD, para a fase judicial e para as mãos do Juízo da Execução, seria a sentença penal absolutória, caso em que ele deixaria de homologar a falta grave de João, ou sentença penal condenatória, caso em que ele homologaria a falta grave de João. Se homologada fosse, então aqui teríamos um outro incidente na Execução de João, a soma das penas, ou seja, a soma do quantum que João ainda não cumprida no PEC (Processo de Execução Penal) anterior + a pena fixada na sentença pelo cometimento do novo crime, quem opera essa soma, como se sabe, é o Juiz da Execução e, respeitando no disposto no art. 33 do Código Penal, ele fixará o regime para continuidade do cumprimento da pena.

No caso de João, suponhamos que, nestas regras como ora se sugere serem as mais corretas, cumprido 3 anos e meio do PEC principal (crime anterior) já em gozo de todos os benefícios da execução, ou seja, já em regime semiaberto, trabalhando e etc, seja somada pena de 2 anos e meio pelo cometimento do crime de dano qualificado – novo crime – no cumprimenta da pena anterior, o juiz então somará o restante da pena ainda não cumprida no primeiro crime, que é de 4 anos e meio e somará mais 2 anos e meio, o resultado de 7 anos, aliado a questão da reincidência de João, conforme disciplina o art. 33, §2º, a, do CP, será o bastante para voltar a segregá-lo em regime fechado. Portanto, dado esse cenário, João será posto do regime semiaberto no regime fechado por conta de uma soma de penas, não de uma regressão inconstitucional, sem que houvesse trânsito em julgado de sentença penal condenatória, apenas uma mera condenação. Se o legislador anseia a imposião depenalidade à João na esfera administrativa, tendo em vista a reprovação de sua conduta, ou seja, a reprovação do fato de que João estava cumprindo pena quando cometeu novo delito, que o faça de forma justa, ou seja, que crie um mecanismo correto, através de Lei para, por exemplo restringir direitos, obstar a progressão e etc, durante certo tempo no cumprimento da reprimenda SOMADA, ou seja, após o corret sancionamento nas vias ordinárias pelo cometimento de novo crime, jamos SEM ela, como é feito hoje em dia.

Por fim, o argumento de que “ o procedimento administrativo de apuração e punição pela falta grave decorrente da prática de crime doloso deve respeitar a ampla defesa e o contraditório, de forma que não há prejuízo ao apenado”, é falacioso! É falacioso pois, no presente Trabalho de Conclusão de Curso os Anexos colacionados demonstram o passo-a-passo da apuração de falta disciplinar grave, o preso somente é ouvido na fase administrativa, muito embora haja a dicção do art. 118, §2º, da LEP, que mencione a necessidade de oitiva do reeducando em Juízo, mediante audiência especialmente designada para tanto, quando se tratar de apuração de falta disciplinar do art. 52, na prática isso não ocorre, é dispensada dita audiência em nome da defesa técnica que será execida por meio de petição da defesa antes da prolação da Dicisão de homologação ou não da falta. Claro que há prejuízo, ora, o que se apura a prática de falta disciplinar consubstanciada em cometimento de crime doloso, o reeducando tem direito constitucional à inafastabilidade de lesão ou ameaça de direito à apreciação do Poder Judiciário – art. 5º, XXXV, da CF, apreciado pela autoridade competente – art. 5º, LIII, da CF, e o Juízo da Execução não é autoridade competente para processar e julgar CRIMES, somente para EXECUTAR PENAS, se tornando, nestes casos verdadeiros Juízos de exceção – art. 5º, XXXVII, da CF, pois são eles quem fiscalizam, executam as penas e ainda “julgam” os crimes dolosos dos apenados sob sua “jurisdição”, numa completa afronta à imparcialidade – art. 5º, XXXVII, da CF, e ao devido processo legal – art. 5º, LIV, da CF, julgado pela autoridade competente – art. 5º, LIII, da CF.    

Pois bem, edificados os principais pontos no que tange a inconstituonalidade material do art. 52, caput, primeira parte da LEP, e que foi solapada pela Edição da Súmula 526 do STJ, se apresenta, finalmente, todos os princípios que foram atropelados, inobservados, feridos com a inconstitucionalidade do artigo vergastado.

O art. 5º, caput, consagra serem todos iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza. “Deve-se, contudo, buscar não somente essa aparente igualdade formal (consagrada no liberalismo clássico), mas principalmente a igualdade material (LENZA, 2014, p. 1072)”. A necessidade de se transcender à igualdade apenas formalizada no texto da Lei, conforme apontado por Lenza, a igualdade alcançada num Estado Liberal Clássico, é que, dado o momento histórico em que vivemos, a evolução ao status de Estado social ativo, é que a igualdade material deve ser perseguida, e a igualdade material é aquela que visa a efetivação dos direitos humanos através de uma igualdade real perante os bens da vida. Ainda, conforme as lições de Lenza (2014, p. 1072) é de se considerar que:

Essa busca por uma igualdade substancial, muitas vezes idealista, reconheça-se, eterniza-se na sempre lembrada,, com emoção, Oração dos Moços, de Rui Barbosa, inspirada na lição secular de Aristóteles, devendo-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades. Em diversas hipóteses a própria Constituição se encarrega de aprofundar a regra da isonomia material: a) art. 3º, I, III e IV; b) art. 4º, VIII; c) art. 5º, I, XXXVII, XLI e XLII; d) art. 7º, XX, XXX, XXXI, XXXII e XXXIV; e) art. 12, §§2º e 3º; f) art. 14, caput; g) art. 19, III; h) art. 23, II e X; i) art. 24, XIV; j) art. 37, I e VIII; k) art. 43, caput; l) art. 146, III “d” (EC n, 42/2003 – Reforma Tributária; m) art. 150, II; n) art. 183, § 1º, e art. 189, parágrafo único; o) art. 203, IV e V; p) art. 206, I; q) art. 208, III e; r) art. 226, § 5º; s) art. 231, §2º; etc. Em outras é o próprio constituinte quem estabelece as desigualdades, por exemplo, em relação à igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações, nos termos da Constituição, destacando-se as seguintes diferenciações: a) art. 5º, L (condições às presidiárias para que possam permancer com os seus filhos durante o período de amamentação); b) art. 7º, XVIII e XIX (licença-maternidade e licença-paternidade); c) art. 143, §§1º e 2º (serviço militar obrigatório); d) arts. 201, §7º, I eII; 201 §8º; art. 9º da EC n. 20/98; art. 40 da CF/88; art. 8º da EC n. 20/98; arts. 2º e 6º, da EC 41/2003 – Reforma da Previdência – dentre outros (regras sobre aposentadoria). Além dessa e outras hipóteses, expressamente previstas na CF/88, a grande dificuldade consiste em saber até que ponto a desigualdade não gera inconstitucionalidade.

Conforme aferido, a igualdade salutar e, portanto, querida, não é aquela engessada, a igualdade formal, mas a elástica, a que melhor se amolde a cada situação da vida real a fim de se preconizar as lições Aristotélicas, “tratar os iguais de forma igual e os desiguais na medida de suas desigualdades”, todavia, as “desigualdades” de tratamento na busca da melhor efetivação da justiça pode acarretar o efeito inverso, não da justeza, mas da inconstitucionalidade, e como parâmetro de análise, de balizamento Celso Antônio Bandeira de Mello oferece, em sua aclamada Monografia parâmetros sólidos e coerentes sobre o tema do princípio da igualdade, na qual propõe três questões a serem observadas em cada caso concreto, a fim de que seja aferido o respeito ou o desrespeito ao aludido princípio. O desrespeito a qualquer um dos pontos traçados por Mello, acarreta fatal ofensa à isonomia, segundo Mello (2003, p. 21) são eles, os três parâmetros a serem observados devendo TODOS estar presentes para a validade da “desigualdade” presente em cada caso concreto, e, portanto, consequente respeito ao princípio da igualdade:

a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizado.

Fato é que, no caso de se punir uma pessoa apenas pela mera acusação de prática de fato definido como crime doloso, através de um procedimento simplificado, PAD, não ultrapassa a “peneira” desenvolvida por Mello e pode ser considerado inconstitucional pela inobservância do princípio da igualdade. Qualquer pessoa, seja ela em meio livre ou cumprindo pena, se acusada de cometimento de crime, antes de se erigir a aplicação de qualquer natureza de sanção, mesmo em se tratando de sanção administrativa, tem direito aos mesmos tratamentos, tem direito ao processo igual, com todas as garantias constitucionais e legais. Em verdade, se assim o é para a pessoa em meio livre, acusada numa Ação Penal, ainda mais, utililizando a igualdade material, o deveria ser a pessoa encarcerada donde as dificuldades de produção de provas em sua defesa são muito maiores, pois, o possível cometimento de novo crime poderá ter ocorrido dentro do estabelecimento penal, onde o preso que já está privado de sua liberdade, quem dirá de meios para se defender em um Procedimento Administrativo Disciplinar todo movido pela própria administração do estabelecimento prisional!

Conforme um dos mais balizados ensinamentos, encontramos em Silva (1997, p. 85) subsídio para a afirmação de que o princípio jurídico quer dizer uma ordenação que se irradia e imanta os sistemas de normas, servindo de base para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo. Entretanto, apesar de existirem uma gama de princípios, segundo Nucci (2016, p. 3) existem dois princípios regentes, a saber, os princípios da dignidade da pessoa humna e do devido processo legal, governadores de todos os demais, e tomando de empréstimo as palavras de Nucci, falaremos de um deles, o princípio da dignidade da pessoa humana:

Estabelece o art. 1º, III, da Constituição Federal: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III – a dignidade da pessoa humana”. […] Nada se pode tecer justo e realisticamente isonômico que passe ao largo da dignidade humana, base sobre a qual todos os direitos e garantias individuais são erguidos e sustentados. Ademais, inexistiria razão de ser a tantos preceitos fundamentais não fosse o nítido suporte prestado à dignidade humana. Há dois prismas para o princípio constitucional regente da dignidade da pessoa humana: objetivo e subjetivo. Sob o aspecto objetivo, significa a garantia de um mínimo existencial ao ser humano, atendendo às suas necessidades básicas, como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, mos moldes fixados pelo art. 7º, IV, da CF. Sob o aspecto subjetivo, trata-se do sentimento de respeitabilidade e autoestima, inerentes ao ser humano, desde o nascimento, em relação aos quais não cabe qualquer espécie de renúncia ou desistência. O Direito Penal, constituindo a mais drástica opção estatal para regular conflitos e aplicar sanções, deve amoldar-se ao princípio regente da dignidade humana, justamente pelo fato de se assegurar que o braço forte do Estado continue a ser democrático e de direito.

O que disse Nucci a respeito da necessidade do Direito Penal vir a amoldar-se ao princípio da dignidade da pessoa humana por conta da gravidade que resulta a sua aplicação face o indivíduo, também se encaixa na Execução Penal, que, logo no início do presente Trabalho, tratou-se de demonstrar a, de certa forma, autonomia desse ramo do Direito, o Direito da Execução Penal, portanto, também a ele se aplica a necessidade observada por Nucci, de que, pelo fato de constituir a mais drástica intervenção estatal na vida do ser humano, qual seja, a tutela de sua liberdade, privando-o da mesma, também a Execução Penal deve amoldar-se ao princípio regente da dignidade humana, “justamente pelo fato de se assegurar que o braço forte do Estado continue a ser democrático e de direito (NUCCI, 2015, p. 4)”.

Nós iríamos mais longe ainda, para melhor densificar esse tão sagrado princípio, da Dignidade da Pessoa Humana, e demonstrar o porque ele se encontra violado nas regras estabelecidas no art. 52, caput, primeira parte da LEP, malgrado ter tomado de empréstimo a seguinte lógica traçada no recente julgamento do RE n. 587970 através do subsequente recorte, donde, muito embora o RE trazido à baila não verse sobre matéria de Execução Penal, Processual Penal, Direito Penal, trata-se de discussão sobre Prestação de Benefício Continuada – LOAS, mas, exatamente por se tratar de momento de debates donde o que se discutia era o princípio da dignidade da pessoa humana é que se entende válida transcrição das falas dos e. Ministros da mais alta corte do país, pois, em qualquer matéria, em todos os ramos do Direito, o princípio da Dignidade da Pessoa Humana é um só, e aqui se “encaixa”, é universal, no sentido de que, a despeito de que tenham sido trazidas de ramo do Direito totalmente oposto ao que ora se digne (recente julgamento do RE n. 587970), quando se trata deste princípio que irradia todo ordenamento jurídico pátrio, a lógica sempre será a mesma:

Transcrição da fala do e. Ministro Marco Aurélio no momento em que proferia Voto no RE 587970 – INSS X Felícia Mazzitelo Albanese, reunidos em Plenário no Supremo Tribunal Federal:

O substrato do conceito de dignidade humana pode ser decomposto em três elementos, a saber: valor intrínsico, autonomia e valor comunitário. Como valor intrínseco, a dignidade da pessoa humana requer o reconhecimento de que cada indivíduo é um fim em si mesmo nos termos do amplamente divulgado imperativo categórico Kantiano, age de modo a utilizar a humanidade, seja em relação a tua própria pessoa, ou qualquer outra. Sempre e todo o tempo como um fim, e nunca meramente como um meio. Impede-se de um lado, a funcionalização do indivíduo e de outro afirma-se o valor de cada ser humano, idependentemente das escolhas, situação pessoal, ou origem. Como autonomia, a dignidade protege o conjunto de decisões e atitudes relacionado especificamente à vida de certo indivíduo. O Supremo ao prestar interpretação conforme a Constituição aos dispositivos do Código Civil que disciplinam a união estável para neles incluir a união homoafetiva, protegeu exatamente essa concepção de dignidade. No julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF n. 132, Relator Ministro Carlos Ayres Brito – fiz ver: “O Estado existe para auxiliar os indivíduos na realização dos respectivos projetos pessoais de vida que traduzem o livre e pleno desenvolvimento da personalidade. A digninidade da vida requer a possiblidade de concretização de metas e projetos, daí se falar em dano existencial quando o Estado manieta o cidadão nesse aspecto. Para que determinada pessoa seja capaz de mobilizar a própria razão em busca da construção de um ideal de vida boa, que, no final das contas, nos motiva a existir, é fundamental que lhes seja fornecidas as condições materiais mínimas. O escritor Inglês Jhon Donne conseguiu descrever o sentimento em linguagem poética ao afirmar que, “A morte de cada homem diminui-me porque sou parte da humanidade. Portando, nunca procure saber por quem os sinos dobram, eles dobram por ti”. Esse é o sentido da solidariedade estampado no artigo 3º, I, do Diploma Maior, objetivo fundamental da República. No confronto de visões, deve prevalecer aquela que melhor concretiza o princípio constitucional da dignidade humana cuja observância surge prioritária no ordenamento jurídico.

Na sequência tomou voz a e. Ministra Cármem Lúcia. Transcrição da fala da e. Ministra Cármem Lúcia no momento em que proferia Voto no RE 587970 – INSS X Felícia Mazzitelo Albanese, reunidos em Plenário no Supremo Tribunal Federal:

Porque este é um caso que, um ponto da Constituição, ao falar da dignidade da pessoa humana […] que se tem rigorosamente a questão de a cada um segundo a sua necessidade, isto é justiça! Aqui não é a cada um o que é devido juridicamente, no sentido só de regra, mas de dar concretudo ao princípio da dignidade humana de respeita-lo em sua inteireza. Neste ponto, é quase a ideia de justiça sendo densificada e tornada concreta por normas constitucionais que põe exatamente o que uma determinada sociedade no marco civilizatório de dignificação da pessoa humana põe como uma das suas vertentes. A questão da desigualdade, que neste caso haveria uma desigualação sem fundamento constitucional, o que neste caso sim, fica ao arrepio de todo o sistema. E lembraria um autor tão caríssimo que nos deixou ainda há pouco tempo, Ferreira Goulart, que dizia que somos todos iguais não por causa do sangue que no corpo tomamos, o que é o mesmo é o modo como derramamos. E isto é o que nos faz iguais e muito mais no momento de vulnerabilidade... (grifo nosso)

Onde está a Dignidade da Pessoa Humana quando um dos nossos iguais que se encontram encarcerados num sistema penitenciário selvagem e medieval como é ofertado pelo Estado Brasileiro, donde, não é segredo para ninguém, estupros violentíssimos, lesões corporais de todas natureza, suicídios e homicídios hediondos ocorrem todos os dias aos montes, onde está a dignidade da pessoa humana dos reeducandos que sofrem um Procedimento Administrativo Disciplinar e são sancionados pelo cometimento de crime sem que haja certeza irrefutável de que 1) houve um crime e 2) tal pessoa o cometera = materialidade e autoria COMPROVADAS.

Quando se cria uma situação, como está colocada no art. 52, caput, primeira parte da LEP, transforma o preso num sujeito de direito diferente do homem em meio livre, diminuindo sua condição de dignidade da pessoa humana ao passo que, justamente quando se se encontra em momento de maior vulnerabilidade, encarcerado, ou cumprindo pena (em regime aberto ou em livramento condicional) estigmatizado pela sociedade, nas palavraa da e. Ministra Carmém Lúcia, se cria uma “desigualdade, que neste caso haveria uma desigualação sem fundamento constitucional”. Aplicar sanção sobre contra alguém, nestes moldes: apenas mediante a comunicação de 'prática de fato previsto como crime doloso', cria uma desigualdade ao largo de fundamento constitucional, e é, portanto, INCONSTITUCIONAL.

Logo, o argumento de que o art. 52, caput, primeira parte, da LEP, devido a fato de trazer a palavra 'prática' de fato ao invés de 'cometimento', por exemplo, que induziria a uma certeza da ação, deve ser interpretada à luz do Princípio Constitucinal sagrado da Dignidade da Pessoa Humana, devendo ser levado em consideração a gravidade do que se acusa um homem, do cometimento de 'fato definido como CRIME doloso', ora, de CRIME doloso, portanto, a mera acusação JAMAIS poderá ser bastante para irromper contra o cidadão, encarcerado ou em meio livre, a imposição de sanções, reitera-se aqui as palavras supratranscritas do e. Ministro Marco Aurélio e que vão ao encontro e encerram nosso pensamento: “No confronto de visões, deve prevalecer aquela que melhor concretiza o princípio constitucional da dignidade humana cuja observância surge prioritária no ordenamento jurídico”.

Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória – art. 5º, LVII da CF/88. Causa estranheza que, no que concerne a Execução Penal, de um lado, pela aplicação da Sumúla N. 716 do STF, admite-se “a progressão de regime de cumprimento ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinado, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”, devido ao flagrante respeito e observância ao Princípio da Presunção de Inocência e, de outra banda, a LEP preveja, no art. 52, caput, primeira parte, escancarado desrespeito e inobservância ao mesmo Princípio Constitucional ao permitir que alguém sofra o sancionamento por cometimento de crime, sem autoria irrefutável, sem trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Trata-se de sistema disfuncional!

Ou seja, na comparação feita acima entre a Súmula 716 do Supremo e a falta disciplinar do art. 52, caput, primeira parte, da LEP, no que se refere aos moldes como está colocado para sua configuração, no caso do entendimento firmado que originou a Súmula, o Princípio da Presunção de Inocência mitigou os efeitos da antecipação da pena, significa dizer que, aquele que já venha cumprindo pena a revelia de trânsito em julgado, por exemplo, mesmo após a confirmação em segunda instância de jurisdição mas com recurso pendente, a incerteza do quantum da pena efetivamente a ser aplicado, a incerteza da exata proporção título executivo penal de um lado, cede em face da presunção de inocência do apenado, ou seja, nem efetivamente culpado ele o é, de fato. Se o Estado o impedisse de progredir de regime por conta de ser seu PEC (Processo de Execução Penal) provisório deviso ao fat de que poderá haver majoração de pena, e então o cálculo para progressão de regime seria incerto, deve ruir, dar lugar ao Princípio da Presunção de Inocência, ora, mas nem culpado o cidadão é ainda!

Isso é possível na Execução Penal, e está correto. O que não está “fechando” com essa lógica, o que não atende ao Princípio da Presunção de Inocência é o instituto “entranhado” no art. 52, caput, primeira parte da LEP: Configuração de falta disciplinar grave em decorrência de simples notícia de cometimento de fato previsto como crime doloso.

O Princípio da Presunção de Inocência, também denominado de Princípio do Estado de Inocência ou da não culpabilidade, significa que todo acusado é presumido inocente, até que seja declarado culpado por sentença condenatória com trânsito em julgado. É uma sentença penal condenatória, portanto, ÚNICO mecanismo apto a romper com inalienável Princípio de ordem Constitucional, não um Parecer de Conselho disciplianar (ANEXO VII), não uma Decisão da Direção do ergástulo (ANEXO VI), porquanto são decisões da esfera administrativa, não têm competência para a aferirem crimes, nem mesmo a Decisão de Homologação de cometimento de falta grave do Juízo da Vara das Execuções Penais (ANEXO XIII), no sentido de que também lhe falta competência, o Juízo da Vara das Execuções Penais não tem jurisdição para processar e julgar crimes, não é o Juiz natural da causa, que muitas vezes, sequer é instaurada, verdade é que muitas vezes há a punição pela prática de falta grave consubstanciada no suposto cometimento de crime doloso, sem que sequer seja remetido (ainda que a posteriori) à instâncias próprias, para persecução penal do de apuração do suposto novo crime pelo qual já houve penalização na esfera da Execução Criminal, por meio do consequente sancionamento.

Não se olvidou no presente Trabalho de demonstrar o entendimento lançado no REsp 1336561/RS. STJ. 3ª Seção. Relator p/ o Acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 25/09/2013. Recurso Repetitivo que serviu de esteio para a Edição da Súmula 526 do STJ. Mas, infelizmente, não é o único que mitiga o Princípio da Presunção de Inocência em face do art. 52, da LEP, podendo-se citar outros julgados que aderem aos MESMOS argumentos prolatados no REsp 1336561/RS, em suma, os argumentos, via de regra, são sempre estes:

STJ, AgRg no REsp 73501/RS, 6ª T., j. 17-6-2008: Argumenta-se que exigir o trânsito em julgado da condenação pela nova infração reduziria a um nada a efetividade do processo de execução. Logo, seria exigível apenas um quanto de certeza suficiente em relação ao crime e sua autoria, certificada pelo recebimento da denúncia.

STJ, HC no REsp 171143/MS, 6ª T., j. 2-8-2012: Argumenta-se que o incidente executório de configuração de falta grave, decorrente do cometimento de crime doloso, não sofre interferência da necessidade de condenação transitada em julgado, porquanto é de cunho administrativo e obedece aos mesmos parâmetros da ampla defesa e do contraditório exifidos no processo penal.

Contra todos os argumentos que se possam ser erigidos em desfavor da necessidade trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a imposição de sanção pelo cometimento da falta disciplinar grave consubstanciada na prática de fato previsto como crime doloso e em convergência direta ao que se defende na presente monografia, são as preciosas lições de Roig (2016, p. 236-237):

A suposta prática de determinado fato previsto como crime doloso não pode ensejar, de forma imediata, a aplicação de uma sanção disciplinar, tendo-se em conta, […], a natureza materialmente penal dessa última. […] Em respeito ao princípio constitucional da presunção (estado) de inocência (art. 5º, LVII, da CF) deveriam as autoridades administrativas sobrestar a prolação de decisão disciplinar até a ocorrência do trânsito em julgado da sentença penal condenatória (haja vista inclusive a prevalência, no âmbito judicial, de efetivo contraditório e de maior amplitude probatória). Não há que se afastar, do processo de execução penal, a incidência do princípio da presunção de inocência, sob argumento de que este se aplicaria em sede cognitiva, arrefecendo-se juntamente com o exaurimento da atividade própriamente sancionatória. Primeiramente porque a exexução penal, desde 1984, encontra-se formalmente jurisdicionalizada. Ademais, sendo preceito de índole constitucional, o presunção de inocência se espraia por todo o ordenamento jurídico, podendo ser invocada sempre que estiver envolvido o direito fundamental de liberdade, independentemente da natureza do processo.

Em face do que vem sendo escudado, quando se pauta pela NECESSIDADE de trânsito em julgado de sentença penal condenatória para, só então, haver configuração da falta disciplinar do art. 52, da LEP, é que se erigiu toda a exposição, firmada sob “três pilares”, os “pilares” dos Princípios da Igualdade, da Dignidade da Pessoa Humana e da Presunção de Inocência.

Sob quaisquer ângulo que se entreveja a controvérsia, seja qual fora a justificativa utilizada para negar ao condenado que se vê acusado pela prática de falta disciplinada no art. 52, caput, primeira parte, da LEP, todos eles resvalam em pelo ou menos um dos três “pilares”, um dos três princípios apresentados, e lhes deve respeito e obediência. Não apenas queda-se num estado-de-coisas-inconstitucionais, conforme já se posicionou o Supremo, o sistema prisional pátrio, se o fosse já seria um absurdo vivermos tempos em que estado-de-coisas-inconstitucionais ainda vigoram, mas também o é a aplicação, todos os dias, em alguma Comarca do país, de leis inconstitucionais como se legítimas fossem!

Neste exato momento, enquanto você, leitor, percorre as linhas desta página, algum preso está recebendo homologação pela prática de falta grave devido a ACUSAÇÃO de cometimento de crime doloso e sofrerá as sanções por isso. Para ilustrar o que se diz, vem bem a calhar o fragmento das incomensuráveis lições de Lopes:

Não constitui nenhuma heresia falar em presunção de inocência em relação ao que já foi condenado de forma definitiva, pois estamos tratando dos fatos supervenientes à sentença condenatória […]. Adaptando-se isso à realidade do processo de execução, o apenado continua merecendo o tratamento de inocente no que se refere a novos delitos cometidos e, também, em relação a faltas disciplinares (LOPES, 2002, 458).

O fato é que, não se defende a impunidade, não se defende que não possa haver sistemas de reprovação contra aquele que, mesmo no cumprimento de pena pelo cometimento de um crime, insiste em trilhar o caminho do crime, persiste no cometimento de delitos, não é nada disso. O que aqui se defende é a aplicação da Lei por igual, para todos.

A pessoa presa já sofre desmedidamente em nosso país, situação que é reconhecida mundo afora, dado que é fato público e notório que, ao entrar para o sistema prisional, estará pagando uma pena muito maior do que a que fora estabelecida na sentença, estará pagando:

a) com a dor – maus tratos, violência intramuros de agentes estatais e de outros presos;

b) com o sofrimento –quem ingressa é obrigado a fazer todo tipo de “servicinho” sujo para “subir” na hierarquia do presídio, na voz dos próprios presos “só os fortes sobevivem”);

c) com a superlotação – recentemente o Supremo reconheceu o direito a indenização pelo Estado ao preso que estiver encarcerado nestas condições, de tão enraizado que está, de tão sistematizada que é a questão da superlotação nos presídios, houve o reconhecimento da responsabilidade civil objetiva do Estado, para que o Estado, por conta das inúmeras indenizações que irão a partir de agora começar a “pipocar”, encontre meios efetivos de minimizar a calamidade, tendo em vista que, não só o cidadão se “mexe” quando a situação “pesa no bolso” mas também o Estado (RE 580252/MT);

d) com a fome – há registros de subnutrição dos presos, é constatada a excassez de alimentos, do mal preparo, sendo corriqueiras denúncias de alimentação estragada e em quantidade insuficiente aos presos;

e) com as péssimas condições de higiene – os presos são expostos há uma série de doenças em decorrência da má condição de higiene e saúde, lepstospirose, tuberculose, doença de chagas e incontáveis doenças de pele são apenas algumas das que os presos estão fatalmente expostos, e, de fato, contraeem dentro dos presídios;

f) com a própria vida... muitas vezes com a própria vida – Caso do Massacre do Carandiru, Canibalismo na Penitenciária de Pedrinhas-MA, Mortes no Presídio de Alcaçuz-RN, mais de 56 mortos na rebelião ocorrida no Complexo Penitenciário Anísio Jobim no Estado do Amazonas.

Não somente os três princípios abordados, aqui chamados de “três pilares” são afrontados na aplicação das sanções culminadas para as faltas de natureza grave, quando se as aplica pelo cometimento de fato previsto como crime doloso nos moldes como está colocado no art. 52, da LEP, mas também todos os que se pode apontar:

Do devido processo legal: quando “cria” uma espécie de processo (que na verdade é um procedimento administrativo) diferenciado, simplificado, “ultra sumaríssimo”, por assim dizer, para apuração a prática de um CRIME, basta o processamento de PAD (Procedimento Administrativo Disciplinar)! Uma verdadeira aberração – Se a apuração é de crime (art. 52, caput, parte inicial da primeira parte deste artigo: a prática de fato previsto como crime doloso) para a configuração falta disciplinar art. 52, caput, parte final da primeira parte deste artigo: constitui falta grave), o “especial” deverá atrair o geral, ou seja, quem pode o mais, pode o menos, quem pode exclusivamente julgar crimes é a esfera penal e não administrativa, se fosse para “unir”, “atrelar”, a uma só jurisdição, o correto então seria, o envio deste tipo de falta grave para ser processada e julgada (homologada ou não) juntamente com o deslinde do processo instaurado para a apuração do crime supostamente cometido, JAMAIS o contrário.

Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição – que é corolário do princípio do devido processo legal. É inconcebível a aplicação duma medida constritiva à liberdade do reeducando por via transversa (administrativa), à revelia de qualquer provimento jurisdicional acerca da procedência das acusações formuladas e desprezando a efetiva possibilidade de absolvição do acusado.

E ainda, os Princípios Constitucionais explícitos do processo penal: do contraditório; da ampla defesa; e do do juiz natural e imparcial que deveria ser o Juiz que atue na Vara Criminal não o que funciona na execução da pena do condenado e que também “julga” um suposto cometimento de crime durante a execução da pena que este mesmo juiz fiscaliza. Este Juiz está comprometido, está “contaminado” e não pode decidir se houve ou não prática de falta disciplinar consubstanciada na prática de crime doloso, somente deveria homologar ou não a falta com vistas numa sentença proferida por outro juiz, da Vara Criminal, que teria apreciado os fatos sob a luz do contraditório e da ampla defesa e decidido imparcialmente.

Diante da afronta de tantos Princípios, veja, que o que foi violado, foram os princípios, sobretudo o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana que tem caráter supralegal, só resta, então, o efetivo, referendo de uma afirmativa: de que onde o Estado falha, é omisso ou cruel, desigual, cresce o poder do “Estado Paralelo” e quem paga o resultado desse círculo vicioso de violência que se retroalimenta somos todos nós aqui fora, “no mundão”, como os presos dizem, pois aquele preso, o João, do nosso exemplo que veio sendo dado até agora, saiu dessa sociedade, e é para ela que voltará.

As marcas da violência corporal podem cicatrizar-se, e quem sabe até serem superadas um dia, mas as marcas da injustiça jamais! Um homem que sofre a injustiça, como já na eterna Obra Alexandre Dumas             'O Conde de Monte Cristo', só almeja a vingança. Que espécie de ressocialização é essa que estamos fingindo acontecer na Execução Penal se aplicamos Leis injustas, inconstitucionais?

“MAS PARA HABITAR O INFERNO E SAIR DELE VIVO, TU TEM QUE VIRAR DEMÔNIO TAMBÉM” (frase proferida por um ex detendo do Presídio Central na cidade de Porto Alegre-RS no encerramento do Documentário 'Central: O Filme' dirigido por Tatiana Sager, 2017).

3CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme proposto, este trabalho apresentou elementos sobre: a) o estudo da LEP, de forma geral, apresentando sua historicidade, natureza, objeto, princípios e autonomia; b) o estudo do capítulo IV da LEP que engloba os Deveres, Direitos e Disciplina, apresentando e dialogando com os dispositivos de Lei que concatenam todos os deveres e direitos da pessoa presa, passando, por conseguinte à estruturação/modulação da disciplina que deve guardar o preso, de cuja qual estará submetido ao longo do cumprimento de sua pena; c) na sequência, a falta disciplinar contida no artigo 52, caput, primeira parte, da LEP, que corresponde à “prática de fato previsto como crime dolos”, que reflete no processo de execução do preso todas as sanções aplicáveis às faltas de natureza grave.

A pesquisa demonstrou que o artigo 52, caput, primeira parte, da LEP, está eivado de inconstitucionalidade material porquanto viola, principalmente, os Princípios da Igualdade – art. 5º, caput, da CF, da Dignidade da Pessoa Humana – art. 1º, III, da CF, e da Presunção de Inocência – art. 5º, LVII, da CF/88, motivo pelo qual, por via transversa, a Súmula 526 do STJ, que pacificou entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, e que ratifica tal inconstitucionalidade material da norma, merece ser cancelada. 

Destaca-se, para fins de concisão das ideias em sede de considerações finais, que, do estudo correspondente, foi possível constatar que: embora impere no país o Princípio Constitucional da Presunção de Inocência (art. 5º, LVII, da CF), há uma disfuncionalidade, em virtude do enunciado da Súmula 526 do Superior Tribunal de Justiça. Pode-se até mesmo afirmar que há uma mitigação do 'Princípio da presunção de inocência', em relação ao ser humano que se encontra em situação de cumprimento de pena. Segundo entendimento do 'Tribunal da Cidadania', para que se tenha configurada a “peculiar” falta grave, que ora se discute, na seara da Execução Penal, a regra tem sido o reconhecimento da falta disciplinar consubstanciada na 'prática de fato previsto como crime doloso' dispensando-se o trânsito em julgado da sentença penal condenatória pela prática de crime doloso.

A (i)lógica restou firmada no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia Nº 1.336.561/RS, e consolidou o entendimento refletido na Súmula 526: “O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde de trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração do fato”, este precedente se ampara em três argumentos:

a) Que se trata de medida de caráter administrativo que, se tiver de esperar uma ação penal com trânsito em julgado para afirmar, em um contexto de cumprimento da pena, que houve prática da falta grave, o sentido do sistema disciplinar tornar-se-ia inócuo, mormente porque a punição disciplinar muitas vezes afigurar-se-ia inexequível, já que possivelmente exaurido o procedimento executório;

b) Que não há prejuízo porquanto o procedimento administrativo será conduzido pelas mesmas garantias do processo, sendo certo que terá de obedecer aos requisitos da ampla defesa e do contraditório, podendo sua discussão ser devolvida a todas as instâncias judiciais;

c) Negar que o reconhecimento administrativo da falta grave prescinde de trânsito em julgado no processo penal, importa, outrossim, violação a artigo de Lei – ao art. 52, caput, da LEP (motivo da controvérsia), uma vez que a Lei não se refere à 'condenação', mas, sim, à 'prática' de fato previsto como crime doloso.

Atendendo ao problema central da pesquisa, observou-se que a inconstitucionalidade material do art. 52, caput, primeira parte, da LEP, foi confirmada dado que, fazendo frente aos três argumentos utilizados no Recurso Especial Representativo de Controvérsia N. 1.336.561-RS (contemplados acima) que sustentaram a consolidação do entendimento acerca da matéria – da prescindibilidade de trânsito em julgado de sentença penal condenatória para o reconhecimento da falta disciplinar do artigo 52, da LEP que versa sobre prática de novo crime durante o cumprimento de pena – há vários princípios, dentre os quais se procurou conferir maios ênfase em três princípios aplicáveis ao caso, citando-se mais sucintamente outros. Os mais trabalhados foram: Princípio da Igualdade, Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e Princípio da Presunção de Inocência – e que no presente Trabalho se denominou de “três pilares” – e, à vista destes, nenhum dos argumentos para a validação da possibilidade de que a presunção de inocência não seja aplicada à execução penal se sustentam, no tocante ao deslinde de PAD instaurado para a apuração de falta disciplinar consubstanciada na prática de (suposto) novo crime.

A afirmação de inconstitucionalidade material do art. 52, caput, primeira parte, da LEP, se embasa numa construção teórica inspirada em três vetores de estudo, a saber: a) acerca da força normativa dos princípios, b) da ponderação entre princípios e regras, e c) da questão do conteúdo axiológico de regras que acabam por violar princípios. Passados por estes três filtros, o substrato/resultado único (possível) que se alcança é a inconstitucionalidade material da norma. Porquanto a regra – artigo 52, caput, primeira parte, da LEP – viola Princípios Constitucionais que tem força normativa que são superiores à regras, muito embora sejam, tal qual as regras, espécie do gênero norma, devido sua condição de Princípio Constitucional, fundamenta e guarda supremacia sobre todo o ordenamento jurídico, sendo de obrigatoriedade sua obediência irrestrita.

Protesta-se e repreende que, estas três incursões ora propostas deveriam ter sido travadas/desenvolvidas para dirimir a celeuma que envolve a configuração da falta disciplinar do artigo 52, caput, primeira parte, da LEP. O que se observa é que, certamente, dado o rumo que determinado Sodalício que compõe o Superior Tribunal de Justiça empreendeu à matéria, parece-nos que passou ao largo dessa análise mais técnica e aprofundada da questão, à luz da 'Teoria dos Princípios' que é hoje o coração das Constituições e, portanto, normas-chave de todo sistema jurídico.

Considerado que os Princípios são espécies de norma jurídica dotado de força determinante de outra espécie de norma jurídica (as regras) que lhe são subordinadas, que a pressupõe, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares, ponderamos que, no caso, se existe de um lado a regra do artigo 52, caput, primeira parte, da LEP: “A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave” e de outro, na “reta guarda”, na “linha de frente”, o Princípio da Presunção de Inocência, seguido pelos Princípios da Igualdade e da Dignidade da Pessoa Humana, o ideal é a subsequente imersão na matéria, pois se tratam de duas normas, regra versus princípios, dois pesos, duas medidas.

Cumpre reiterar que o Direito Penal é seletivo, de modo que urge o respeito à Constituição. Que não se crie atalhos para descer o braço do Estado na sua faceta mais avassaladora – o jus puniendi – ainda mais forte sobre uns do que sobre outros. Que a proporção seja aquela medida Aristotélica, os iguais sendo “medidos” na sua igualdade e os desiguais na medida de suas desigualdades, não o inverso! Para uns, por exemplo, cometedores de crimes classificados como “crimes do colarinho branco”, um direito penal a beira do paternal com possibilidade de devolução a menor do que de fato logrado com o cometimento do crime, mais o benefício de sequer haver processo. Por outro lado, para tantos “massacrados” e condenados desde o nascimento numa sociedade desigual, tendo em vista as oportunidades não serem as mesmas, para inúmeros “miseráveis” (a luz da obra os Miseráveis referida no estudo) sequer a garantia de um direito constitucional – a presunção de inocência no bojo de um procedimento misto – administrativo e jurisdicional – cingido para apuração de falta disciplinar ao longo do cumprimento de suas penas nas masmorras medievais em que são lançados pelo Estado.

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Gabriella Ferreira Moser

Advogada Criminalista, integrante do Escritório de Advocacia 'Gabriella Moser Advogada Criminalista', com sede em Blumenau-SC. Graduada em Direito pela Fundação Universidade Regional de Blumenau (FURB). Especialista pela Academia Brasileira de Direito Constitucional(ABDConst) em Direito Material e Processual Penal. Pós Graduanda em Perícia Criminal e Ciências Forenses. Atuação profissional com ênfase em Direito Material e Processual Penal e Execução Penal. Atuação no Tribunal do Júri. Atuação em todas as instâncias e nas Cortes Superiores. Desenvolve Assessoria e Consultoria Jurídica. Desenvolve pesquisa nas diversas áreas das Ciências Criminais. É membra do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM). É membra da Comissão de Segurança Pública - OAB Subseção de Blumenau.

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