4. A RETROVENDA E A USURA
A conclusão que se traz, à luz do ensinamento do ministro Moreira Alves é de que na retrovenda com escopo de garantia, negócio jurídico indireto em sentido restrito, não há que se cogitar em usura pecuniária, mas sim de usura real (que, no nosso sistema jurídico, corresponde ao de lesão no direito italiano).
Nessa linha de pensar, como lembrou Caio Mário da Silva Pereira (obra citada, pág. 181), os inconvenientes do instituto são manifestos. Disse ele: “A não ser excepcionalmente, não tem passado de disfarce para empréstimos ofensivos à legislação repressora de usura. Dado um balanço das vantagens e desvantagens, sobrelevam estas. Mas, para que se não utilize, será necessária proibição em nome da ordem pública, e esta não se vê tão profundamente envolvida a ponto de instituí-lo. Enquanto não houver abolição franca, caberá ao Direito Civil cogitar de sua disciplina”.
5. O DIREITO DE RETRATO E SUA NATUREZA JURÍDICA
O ministro Moreira Alves (obra citada, pág. 95), estudando sobre a natureza do direito de retrato do direito intermediário ao moderno, aduziu que Stryckio, dissertando sobre o problema da prescrição, do ius redimendi, observou que, a propósito, os autores divergiam, pois, enquanto alguns, por entenderem que se tratava de res merae facultatis, o julgavam imprescritível, outros considerando que a ação pessoal (actio ex vendito), de que dispunha o vendedor, prescrevia em trinta anos, eram de opinião de que o ius redimendi somente poderia ser usado dentro desse prazo.
Disse o ministro Moreira Alves (obra citada, pag. 95):
“Em verdade, analisando-se a obra dos autores do direito intermédio, observa-se que eles, em geral, quanto ao problema da natureza (ou ius) redimendi, se colocam em uma das duas seguintes posições:
a) Alguns – como Höpfner e Glück – são de opinião de que a facultas redimendi é uma res (ou actus) merae facultatis;
b) Outros – e são a maioria, assim, por exemplo, Zoésio, OInotomo, Lauterebak, Strúvio e Voet – entendem que é ela um direito (ius), chegando Zoésio a afirmar que não se trata de mera facultas personallis, mas, sim, de ius constitutum.
Para responder a essa pergunta, é preciso que se saiba, preliminarmente, o que vem a ser, para os autores do direito intermédio, as res (ou as actus) merae facultatis.
A propósito, é muito eludidativa a lição de Glück.
Segundo Glück, os atos que as leis permitem sem impô-los, e que, portanto, podem ser omitidos sem transgressão delas, dizem-se actus ou res facultatis, e se distinguem em duas categorias:
a) Actus (ou res) merae facultatis;
b) Actus (ou res) non merae facultatis.
O actus merae facultatis são – no conceito que parece melhor a Glück .......
E, enquanto eles, por via de regra, não estão sujeitos a prescrição, os actus non merae facultatis se perdem pelo não uso.
Para Glück, são actus (ou res) merae facultatis:
a) Os que têm fundamento na liberdade natural do homem, enquanto não limitada por lei especial;
b) Todos os direitos que decorrem da livre e ilimitada propriedade;
c) Os direitos que a lei declara imprescritíveis; e
d) Os direitos que, por si, não seriam res merae facultatis.
.....
Verifica-se, portanto, que nessa categoria das res (ou actus) mereae facultatis – que remonta ao tempo dos pós-glosadores (mais precisamente a Bartolo), e que deu origem à categoria moderna dos direitos facultativos – se abrange uma séries dos mais diversos poderes jurídicos, quer no campo de direito privado, quer no terreno do direito público, os quais, dependendo do simples arbítrio de seus titures (Handlungen blosser Wilkur, na expressão de Unger), apresentam como característica a todos comum a de, por via de regra, serem imprescritíveis; in facultativis non datur praescriptio.
.......
Em face disso, verifica-se que as duas posições a que se referia Strykio são menos antagônicas, no que diz respeito à natureza da facultas redimendi, do que pode parecer à primeira vista, pois todos os autores de uma e de outra correntes estão de acordo em que ela é um direito, divergindo apenas sobre a categoria deste.
Por que, então, diz Zoésio que a facultas redimendi é ius constitum., e não mera facultas personalies?
A nosso ver, isso se explica pelo fato de que alguns juristas – assim, Donelo – defendiam a tese de que a facultas redimendi não era um direito, mas simples poder de fato (o poder de fazer verificar-se a condição contida no pactum de retrovendo), não sendo sequer transmissível, por causa, de seu caráter de fato, aos herdeiros do vendedor.”
Os pandectistas alemães (que concebiam o pactum de retrovendo com pacto de contrahendo), vigorava a tese de que desse pacto nascia um direito de crédito a favor do vendedor. Tal foi o que se leu da lição de Puchta.
Na Alemanha surgiu a teoria do Recht des rechtichen Könnens (direito do poder jurídico) ou direito potestativo (denominação italiana que foi usada a partir das ideias de Chiovenda) e, no Brasil, direito potestativo.
Na Itália, os jurisconsultos que aceitam a categoria de direitos potestativos não têm dúvida em considerar o diritto di riscatto como um desses direitos, como se lia das lições de Rubino, Messina, dentre outros.
6. O RETRATO E A RETROVENDA
A doutrina, com o ministro Moreira Alves (obra citada, pág. 35), ensinou que não há como confundir o retrato com a retrovenda. Ainda quando o retractus resulta de contrato, é ele o direito que tem o vendedor (ou terceiro) de recuperar (ou obter) a coisa vendida, se o comprador a alienar a terceiro. Já a retrovenda atribui ao vendedor o direito de recuperar a coisa, se ele dentro de certo prazo legal, decadencial, o quiser, independentemente, portanto, de venda posterior do comprador a outrem.
Por meio do retrato – que está historicamente vinculado ao direito de perempção ou preferência - limita-se o poder de disposição do proprietário, visando-se a diferentes finalidades, como, a título de exemplo, impedir o retelhamento de imóveis.
O retrato é direito pelo qual alguém (ou uma classe de pessoas), em virtude da lei, dos costumes, do contrato ou de disposição de última vontade, pode obter um imóvel que terceiro comprou, mediante o pagamento a este (ou a adquirente posterior), dentro de determinado prazo, do preço de compra primitiva e de outras despesas.
Entendeu o ministro Moreira Alves (obra citada, pág. 166), que o direito do vendedor, sobre a coisa vendida pendente condicione, é um direito eventual, e não uma simples expectativa de direito.
Assim se entendendo resultam as seguintes consequências:
a) É permitido ao vendedor exercer os atos destinados a conservar seu direito eventual;
b) Pode o vendedor – como sustentou Pontes de Miranda – intentar contra o comprador ação cominatória, para não deixar que este danifique o imóvel ou nele realize melhoramentos que dificultem o direito de retrato;
c) Se o vendedor alienar o imóvel, ocorrerá, em rigor, venda de coisa alheia, aplicando-se, portanto, os princípios que a disciplinam; é certo, porém, que há autores – como Aubry et Rau – que entendem que a venda, nesse caso, implica a cessão virtual do direito de retrato;
d) O vendedor não pode constituir direitos reais limitados ao imóvel; a opinião em contrário, sustentada sobretudo com relação a hipoteca, resulta, em geral, do fato de que seus seguidores partem da premissa de que, na venda a retro, o vendedor, pendente condicione, é proprietário, sob condição suspensiva, o que, em consequência, lhe possibilita criar direitos reais limitados sobre o imóvel subordinado também àquela condição, como estabelece – com relação a hipoteca – o Código Napoleão.
Nada obsta que os contraentes reduzam esse prazo, visto que só lhes será vedado aumentá-lo. E, além do mais, será preciso não esquecer que, apesar da omissão do Código Civil de 2002, esse prazo decadencial de retrato (envolve uma verdadeira sujeição e um direito potestativo) prevalecerá ainda contra relativamente incapaz (RT, 542: 100), mas não contra absolutamente incapaz (CC, artigos 3º e 198, I).
Observe-se o artigo 508 do Código Civil de 2002:
Art. 508. Se a duas ou mais pessoas couber o direito de retrato sobre o mesmo imóvel, e só uma o exercer, poderá o comprador intimar as outras para nele acordarem, prevalecendo o pacto em favor de quem haja efetuado o depósito, contanto que seja integral.
§ 2º Se em vez de falta houver excesso, e o vendedor provar que tinha motivos para ignorar a medida exata da área vendida, caberá ao comprador, à sua escolha, completar o valor correspondente ao preço ou devolver o excesso.
Mesmo que os vendedores originais sejam condôminos de imóvel indivisível, com o exercício do direito de retrato por um deles, com o consenso dos demais, fará com que a propriedade do imóvel resgatado pertença por inteiro, ao que efetuou o depósito integral do montante devido ao comprador (proprietário resolúvel). Se houver resgate conjunto pelos titulares das frações ideais, cada um só poderá readquirir a sua quota alienada. Se o imóvel for divisível, livre será a venda das quotas de cada condômino e se feita com cláusula de retrato, cada vendedor poderá resgatar o que veio a transferir resoluvelmente.
Para o ministro Moreira Alves (obra citada, pág. 172) o direito de retrato – que é potestativo – pode ser amplamente transmitido inter vivos ou causa mortis. Ainda o ministro Moreira Alves é partidário da corrente de que o direito de retrato – que é potestativo – pode ser amplamente transmitido inter vivos ou causa mortis.
Para M.I. Carvalho de Mendonça (Contractos no direito civil brasileiro, I, nº 151, pág. 354), “o direito de remissão pode ser alienado por qualquer forma e é permitida a convenção em contrário”.
Entretanto, sob o império do Código Civil de 1916, os autores nacionais embora acordes quanto à transferência do direito de retrato aos herdeiros do vendedor divergem quanto à sua cessão. Assim, Clóvis Beviláqua, Aureliano Guimarães, Washington de Barros Monteiro, Agostinho Alvim, negam possa o direito de retrato ser cedido a outrem. A opinião contrária é defendida por João Luiz Alves, Serpa Lopes, Pontes de Miranda, Carvalho Santos, dentre outros.
Washington Barros Monteiro foi contrário à cessão do direito de retrato, porque entendia que é este, embora possa transferir-se aos herdeiros do vendedor, um direito personalíssimo.
Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, III, n. 225, pág. 142) argumentou: “Mas não é suscetível de cessão por ato inter vivos". Sebastião de Souza defendia sua cessibilidade convencional, desatendendo por certo a que a lei estatui a reserva do direito de recobrar em benefício do vendedor, cujo interesse de reaquisição é assegurado, e não convém multiplicar-se a insegurança do domínio.
Para o ministro Moreira Alves (obra citada, pág. 174 e 175) “essa sustentação se nos afigura improcedente. Admitindo-se a possibilidade de cessão ( que, em geral, é onerosa, e, portanto, redunda em favor do vendedor), não se nega - nem se desatente a lei (pecado que não seria apenas de Sebastião de Souza, mas de todos os autores nacionais e estrangeiros que defendem essa tese, e que estão em esmagadora maioria) – que o direito de recobrar exista em benefício do vendedor; o que se nega, sim, é que se trate de direito personalíssimo, tanto que – e o próprio Caio Mário da Silva Pereira o admite – se transfere aos herdeiros do vendedor. Demais é arbitrária a observação final de que “não convém multiplicar-se a insegurança do domínio”, - porquanto, visando a isso, o Código apenas estabelece prazo de decadência dentro do qual – pelo próprio vendedor ou por terceiros – o direito de retrato tem de ser exercido. Note-se que a prevalecer essa argumentação de Caio Mário da Silva Pereira, ter-se-ia que admitir como válido o pacto – de licitude discutida há séculos – que veda ao vendedor resgatar o imóvel com dinheiro que não seja seu, mas de outrem. E, por esse caminho, poder-se-ia chegar ao absurdo de pretender que essa proibição não necessitava de acordo das partes, mas resultaria da própria lei”.
Firma-se aqui a opinião de que autores estrangeiros admitiam, em geral, amplamente; a transferência do direito de retrato aos herdeiros ou sua cessão. Era a posição de Endemann, Oertmann, Gierke, Troplong, Aubry et Rau, Planio, Huc, Planiol, dentre outros.
No Brasil, antes da vigência do Código Civil de 1916, Teixeira de Freitas (no artigo 2.087 do Esboço) já estabelecia taxativamente que “o direito do vendedor a retro pode ser cedido, e passa aos herdeiros”, Felício dos Santos, no artigo 2.071 de seu projeto, dispunha que “ O direito de remissão pode ser alienado por qualquer forma, e é lícita a estipulação em contrário’.
Perante a redação do Código Civil de 2002, Maria Helena Diniz (obra citada, pág. 206), fala, de forma peremptória, no sentido de que "o direito de resgate é intransmissível, não sendo suscetível de cessão por um ato inter vivos, por ser personalíssimo do vendedor, mas passa a seus herdeiros ou legatários. Logo, o exercício da retrovenda é cessível e transmissível por ato causa mortis".
Disse o artigo 507 do Código Civil:
Art. 507. O direito de retrato, que é cessível e transmissível a herdeiros e legatários, poderá ser exercido contra o terceiro adquirente.
Art. 500. Se, na venda de um imóvel, se estipular o preço por medida de extensão, ou se determinar a respectiva área, e esta não corresponder, em qualquer dos casos, às dimensões dadas, o comprador terá o direito de exigir o complemento da área, e, não sendo isso possível, o de reclamar a resolução do contrato ou abatimento proporcional ao preço.
§ 1 º Presume-se que a referência às dimensões foi simplesmente enunciativa, quando a diferença encontrada não exceder de um vigésimo da área total enunciada, ressalvado ao comprador o direito de provar que, em tais circunstâncias, não teria realizado o negócio.
Assim quem adquirir o bem tem conhecimento, durante a fluência do prazo decadencial de resgate, de que se trata de venda sob condição resolutiva. Assim se vier a vender o imóvel, na pendência daquele prazo, o novo adquirente recebê-lo-á com o ônus, pois só terá propriedade plena se não houver exercício do direito de resgate. Esse exercício poderá se dar até mesmo contra terceiro, por quem estiver autorizado legalmente a tanto. O vendedor, na retrovenda, conserva sua ação contra terceiro adquirente da coisa retrovendida mesmo que ele, eventualmente, não conheça a cláusula de retrato, pois o comprador tem a propriedade resolúvel do imóvel. Se o vendedor fizer uso de seu direito de retrato, resolver-se-á a posterior alienação do imóvel feita pelo adquirente a terceiro.
A venda se torna irretratável, na retrovenda, vencido o prazo decadencial, fatal (não se suspende nem se interrompe), como se vê: RT, 143:295, 528:231.
O comprador, enquanto detiver a propriedade sob condição resolutiva, terá direitos aos frutos e rendimentos do imóvel, não respondendo pelas deteriorações surgidas, dentro do prazo reservado para o resgate, salvo se agir dolosamente. Se a cláusula de retrovenda for nula, tal nulidade não afetará a validade da obrigação principal (CC, artigo 184).
Na retrovenda, diz-se-á que o vendedor conserva a sua ação contra os terceiros adquirentes da coisa retrovendida, ainda que eles não conhecessem a cláusula de retrato (artigo 507), pois o comprador tem propriedade resolúvel do imóvel (artigo 1.359). Desse modo, se o vendedor fizer uso do seu direito de retrato, resolver-se-á a posterior alienação do imóvel feita pelo adquirente a terceiro, mesmo que o pacto de retrovenda não tenha sido averbado no registro imobiliário, como se lê da lição do ministro Moreira Alves (A retrovenda, 1967, pág. 9, 161, 212 a 214), na medida em que entende que o direito de retrovenda é potestativo; seu registro não gera direito real, mas eficácia erga omnes.
O vendedor tem direito à indenização por deterioração ou perecimento do imóvel resultantes de culpa ou dolo do comprador.
O fundamento não é de culpa ou de dolo, que podem existir, ou não.
O fundamento reside no equilíbrio das prestações, por ser comutativo o contrato ; se o comprador recebe de volta o preço integral, não pode devolver a coisa deteriorada, desfalcada de seu valor.
Mas, qual é a natureza jurídica do direito de retrato?
Silva (Commentaria ad ordenationes Regni Portugalliae, IV, ad. Orde. liv. IV, título IV, n. 23, pág. 163) em seus Comentários ao Livro IV, Título IV, das Ordenações Filipinas, se manifestou no sentido de que o pactum de retrovendo somente atribui ao vendedor a ação pessoal ex vendito, considerando, portanto, que o direito de retrato é um direito pessoal, opinião dominante dos autores, nos Séculos XVII e XVIII, opinião que foi consagrada, do que se vê do Repertório das Ordenações do Reino, mediante sentença datada de 1.678.
Antes do Código Civil de 1916, M.I. Carvalho de Mendonça, embora entendesse que vários Códigos como o francês, o italiano de 1.865, o espanhol e o Haiti e os projetos de Felício dos Santos, Coelho Rodrigues e Clóvis Beviláqua configuram o direito de retrato como direito real, julgava que, diante do que figurava no Brasil, no final do século XIX, não´o é em virtude do artigo 6º do Decreto 169 - A, de 19 de janeiro de 1.890. Por sua vez, Lacerda de Almeida, na linha de Troplong, em relação ao direito francês, opinou no sentido de que o direito de retrato é dos que se enquadravam entre os chamados direitos denominados personalia in rem scripta.
Por sua vez, Clóvis Beviláqua, em seu Direito das Obrigações, em nota ao artigo 1.142 do Código Civil de 1916, salientou que "por alguns sistemas, o vínculo de retrovenda é um direito real que acompanha o objeto e que, portanto, recairá sobre quem quer que o detenha, observando que o mesmo não ocorria no direito anterior, em virtude do artigo 6º citado Decreto 169 - A de 1.890, onde se dizia:
Art. 6º Sómente se consideram onus reaes:
O penhor agricola;
A servidão;
O uso;
A habitação;
O antichrese;
O usufructo;
O fôro;
O legado de prestações ou alimentos expressamente consignado no immovel.
§ 1º Os outros onus, que os proprietarios impuzerem aos seus predios, se haverão como pessoaes, e não podem prejudicar os credores hypothecarios.
§ 2º Os referidos onus reaes não podem ser oppostos aos credores hypothecarios si os titulos respectivos não tiverem sido transcriptos antes das hypothecas.
§ 3º Os onus reaes passam com o immovel para o dominio do comprador ou successor.
§ 4º Ficam salvos, independentemente de transcripção e inscripção, e considerados como onus reaes, a decima e outros impostos respectivos aos immoveis.
§ 5º A disposição do § 2º só comprehende os onus reaes instituidos por actos inter-vivos assim como as servidões adquiridas por prescripção, sendo a transcripção neste caso por meio de justificação julgada por sentença ou qualquer outro acto judicial declaratorio.
Extingue-se o direito de retrato:
a) Pelo término do prazo de resgate;
b) Pela renúncia de seu titular;
c) Pela confusão na mesma pessoa dos atributos de sujeito ao direito de retrato e de titular dele;
d) Se a subordinado a condição resolutiva, pela ocorrência desta, antes de ter sido ele exercido;
e) Se subordinado a condição suspensiva, pela impossibilidade superveniente – sem culpa do comprador (ou do terceiro adquirente) de ela se verificar; e
f) Pelo perecimento fortuito do imóvel.
Adite-se que o direito de retrato pode ser renunciado pelo seu titular.
Tem o comprador direito de retenção sobre o imóvel, até o recebimento do valor dos melhoramentos reembolsáveis. Aliás, o direito de retenção, na lição de Arnoldo Medeiros da Fonseca (Direito de retenção, n. 111, pág. 196) tem os seguintes elementos:
a) Detenção legítima de coisa, que se tenha obrigação de restituir;
b) Crédito exigível do retentor;
c) Relação de conexidade;
d) Inexistência de exclusão convencional ou legal de seu exercício.
Mais recentemente, Washington Barros Monteiro (Curso de direito civil, direito das obrigações, segundo volume, pág. 106) dizia que não se tratava "de direito real, mas, exclusivamente de um ius ad rem".
Para Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, III, n. 225, pág. 141) a venda a retro não cria direito real.
Deixa, por sua vez, bem claro o ministro Moreira Alves (obra citada, pág. 106) que a venda a retro é indubitavelmente um dos direitos potestativos. Um direito potestativo gerador.
Se o comprador de forma maliciosa recusa a oferta para impedir que o vendedor, dentro do prazo de resgate, exerça seu direito de retrato, não será necessariamente obrigado o vendedor a realizar depósito judicial para que exerça o seu direito de retrato.
No caso de insolvência ou concurso de credores, Pontes de Miranda (obra ciada, § 4.291, 5, pág. 163) entendia que “os credores podem, no concurso, exercê-lo, pois que se arrecada. Pode ser arrestado, penhorado e executado, adjudicado e remido pelo devedor-titular, ou por algumas pessoas de que falava o artigo 986, § § 1º e 2º, do CPC de 1973.”
Dernburg, por sua vez, igualmente com relação ao direito alemão, afirmou que o direito de retrato, além de poder ser transferido a herdeiro ou cedido a outrem, pode ser empenhado ou exercido pelo sindico da falência.
O direito de retrato pode ser objeto de execução ou ainda constar de processo falimentar.
O resgate na retrovenda tem o efeito essencial de operar a resolução da venda, com reaquisição do domínio pelo vendedor, a quem a coisa será restituída com seus acréscimos e melhoramentos, como ensinou Clovis Beviláqua, em seus comentários ao artigo 1.142 do Código Civil de 1916.
Diga-se que o comprador, na retrovenda, recebe de volta o preço que pagou acrescido das despesas feitas. Tem direito ainda a ser reembolsado das quantias que tiver empregado no imóvel, não pelo seu valor nominal, mas naquilo em que tiverem concorrido para o melhoramento da propriedade. Tem direito aos frutos e rendimentos da coisa, até o momento da remissão, pois que até então é titular da propriedade, não obstante a resolubilidade desta, mas não responde pelas deteriorações que ela sofrer, salvo se devidas a má-fé como explicou Clóvis Beviláqua.
