6. FUNDAÇÕES PÚBLICAS E SUA NATUREZA JURÍDICA
A grande discussão que se tem travado há algum tempo sobre as fundações públicas diz respeito à natureza jurídica das entidades.
De todas as entidades da administração pública indireta, a fundação é, sem dúvida alguma, a que, tem provocado maiores divergências doutrinárias no que diz respeito a sua natureza jurídica e às consequências que daí decorrem.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro[10], basicamente “formaram-se duas correntes: de um lado, a que defende a natureza privatística de todas as fundações instituídas pelo Poder Público, e, de outro, a que entende possível a existência de fundações com personalidade pública ou privada, a primeira das quais como modalidade de autarquia. Após a Constituição de 1988, há quem entenda que todas as fundações governamentais são pessoas jurídicas de direito público.”
Observa-se que o Estado pode criar e instituir tanto fundação de direito público como de direito privado, para, por intermédio delas, oferecer aos cidadãos os serviços que julgar úteis e necessários ao bem-estar e ao desenvolvimento da sociedade.
A rigor, o instituto "fundação" sempre esteve na órbita do direito privado, consoante o disposto no artigo 11 da Lei de Introdução ao Código Civil, no artigo 16 do velho Código Civil, nos artigos 62 a 69 do novo Código Civil e nos artigos 1199 a 1204 do Código de Processo Civil. Entretanto, apesar da normatização legal, uma enorme celeuma jurídica afligiu inúmeros respeitáveis doutrinadores, tanto do direito privado como do direito público, quando o Poder Público começou a utilizar-se de um instituto do direito privado, o ente "fundacional", para realizar as mais variadas ações institucionais. Aí começou a discussão: são públicas ou privadas, estatais ou públicas?
Esta celeuma refletiu-se também nas decisões do nosso judiciário e por isso é pertinente, neste momento, mostrar uma ementa de decisão em Recurso Extraordinário, onde o STF reformou a decisão do STJ:
“Fundação Pública – Autarquia – Justiça Federal.
1. A Fundação Nacional de Saúde, que é mantida por recursos orçamentários oficiais da União e por ela instituída, é entidade de direito público.
2. Conflito de competência entre justiça Comum e a Federal. Artigo 109, I, da Constituição Federal. Compete à Justiça Federal processar e julgar ação em que figura como parte a fundação pública, tendo em vista sua natureza jurídica conceitual assemelhar-se, em sua origem, às autarquias.
3. Ainda que o art. 109, I da CF não se refira expressamente às fundações, o entendimento desta Corte é o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, estão sujeitas, fazem delas espécie do gênero autarquia.
4. Recurso extraordinário conhecido e provido para declarar a competência da Justiça Federal”.
A segunda corrente advoga a tese de que, mesmo instituídas pelo Poder Público, as fundações públicas têm sempre personalidade jurídica de direito privado, inerente a esse tipo de pessoas jurídicas. O fato de ser o instituidor não desmente a caracterização dessas entidades, até porque é o Estado quem dá criação a sociedade de economia mista e a empresas públicas, e essas entidades, como já visto, têm personalidade jurídica de direito privado.
Essa era a opinião de Hely Lopes Meirelles, para que constituía uma contradictio in terminis expressões como autarquias fundacionais ou fundações públicas, explicando que se a entidade era uma fundação estaria ínsita sua personalidade era privada e que, se era uma autarquia, a personalidade seria de direito público.
Com o advento da Constituição de 1988, o autor passou a entender que a referência a fundações públicas e denominações análogas permitia interferir que tais entidades teriam personalidade jurídica de direito público. Apesar disso, mostrava ainda certo inconformismo em relação à posição adotado pelo STF.
José dos Santos Carvalho Filho[11] sempre dividiu a mesma ideia com Hely Lopes Meirelles, senão vejamos:
“Em nosso entender, sempre nos pareceu mais lógico e coerente o pensamento de HELY LOPES MEIRELLES. Na verdade, causa estranheza que uma fundação criada pelo Estado se qualifique como pessoa jurídica de di reito público, ainda mais quando se sabe que o recurso do Poder Público a esse tipo de entidade de direito privado visava à possibilitar maior flexibilidade no desempenho de atividades sociais exatamente iguais às colimadas pelas fundações instituídas por particulares. Causa também grande confusão e parece bastante incongruente a caracterização das fundações públicas como espécie do gênero autarquia. Ora, se uma entidade tem personalidade jurídica de direito público e se reveste de todos os elementos que forma o perfil das autarquias, seria muito razoável que não fosse denominada fundação, mas sim de autarquias. E assim, há que se chegar necessariamente à conclusão de que existem fundações que são autarquias e fundações que não o são... Realmente, nota-se um semblante de perplexidade em todos aqueles que passam a conhecer esse tipo de distinção adotada pela maior parte da doutrina.
A primeira corrente, hoje dominante, defende a existência de dois tipos de fundações de direito público e as de direito privado, aquelas ostentando personalidade jurídica de direito público e estas sendo dotadas de personalidade jurídica de direito privado. Por esse entendimento, as fundações de direito público são caracterizadas como verdadeiras autarquias, razão por que são denominadas, algumas vezes de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais.
O STF optou por esse entendimento, quando deixou assentando que “nem toda fundação instituída pelo Poder Público é fundação de direito privado. As fundações, instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão do serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados membros, por leis estaduais, são fundações de direito público. Tais fundações são espécie do gênero autarquia, aplicando-se a elas a vedação a que alude o §2º do art. 99 da Constituição Federal.”[12]
É controvertido na doutrina e na jurisprudência a discussão acerca dos critérios utilizados para definição do regime jurídico das fundações públicas. O único consenso que existe diz respeito à necessidade de se analisar a lei que cria a fundação.
Um dos critérios que fazem com que a fundação seja reconhecida como autarquia, isto é, para que o seu regime seja de direito público é, segundo expõe Celso Antônio Bandeira de Mello[13] “a atribuição de titularidade de poderes públicos ao ente, e não o mero exercício. Somente o Estado e os entes de direito público podem exercer atribuições próprias com prerrogativas em relação aos particulares”.
7. CONCLUSÃO
Com o presente estudo realizado podemos verificar que a natureza jurídica das Fundações Públicas, face as diversas discussões existentes revelam profunda incongruência do Estado no trato com a confecção de leis concernentes ao tema.
Verifica-se que as normas criadas pelo legislativo com tal objetivo não foram perfeitamente integradas ao próprio ordenamento jurídico, o que impediu estes novos institutos de se liberarem das amarras a que ainda se encontram submetidos.
A título de exemplo, podemos citar as universidades públicas, autarquias criadas por Lei, mas que não conseguem desenvolver seus objetivos, necessitando para isso, recorrer às chamadas fundações de apoio.
Como constatamos muitos doutrinadores fazem questão de ressaltar que a discussão em tela pouco acrescenta ao tecnicismo jurídico.
O objetivo do legislador nada mais é do que outra tentativa de tornar, objetivamente, o Estado mais ágil, dinâmico, na resposta que precisa dar ao cidadão. E, na prática, o que se observa é que apenas a iniciativa privada está apta a promover tais respostas, sempre acompanhada de qualidade.
Talvez a questão abordada leve em conta o pragmatismo jurídico e porque não dizer a burocracia que nossas entidades estão acometidas em detrimento de sua vinculação ao Estado.
Lado outro, a iniciativa privada, embora capitalista muitas vezes, não está vinculadas a tais normas as quais as Autarquias, Fundações de Direito Publico, Empresas Públicas entre outras, dando-lhe a flexibilidade capaz de criar um sistema com funcionamento mais célere e capaz de atender aos anseios da sociedade.
Talvez, um caminho para que tais instituições possam ter mais eficiência nos fins a que se prezam, seria uma desburocratização do sistema jurídico a qual estão submetidas, dando-lhe autonomia para uma atuação coesa e objetiva.
Não estamos aqui pregando a abolição do sistema jurídico empregado para controle destas instituições, mas sim, uma reestruturação das normas condizentes a estas com o fito único de se buscar a eficiência da prestação da função pública para qual foi criada.
8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 27ª Edição, Editora Malheiros, 2010.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª Edição São Paulo: Atlas S.A., 2014.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2007.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 17ª Edição, Editora Atlas 2003. Pag. 373
NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo, 3ª Edição. Editora Atlas, 2013. Pag. 585
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo. Malheiros, 2008.
Notas
[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 17ª Edição, Editora Atlas 2003. Pag. 373
[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª Edição São Paulo: Atlas S.A., 2014. Pag. 525.
[3] RE nº. 101.126-RJ, Relator Min. MOREIRA ALVES (RTJ 113/114). O Dispositivo citado no acórdão refere-se à Constituição de 1967, com a EC nº 1/1969. Ver também agravo no RE nº 219.900-1 RS, Rel. Ministra Helen Gracie, DJ de 16/08/2002.
[4] a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.
[5] Personalidade das fundações. Direito: doutrina, legislação e jurisprudência. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, set/out. 1941.
[6] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 17ª Edição, Editora Atlas 2003. Pag. 373
[7] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, 9ª Edição: Editora Revista dos Tribunais 2013. Pag. 212.
[8] NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo, 3ª Edição. Editora Atlas, 2013. Pag. 585.
[9] NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo, 3ª Edição. Editora Atlas, 2013. Pag. 585. apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo; Atlas, 2010. Pag. 437-439.
[10] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 17ª Edição, Editora Atlas 2013. Pag. 371.
[11] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª Edição São Paulo: Atlas S.A., 2014, Pag 526.
[12] RE nº. 101.126-RJ, Relator Min. MOREIRA ALVES (RTJ 113/114). O Dispositivo citado no acórdão refere-se à Constituição de 1967, com a EC nº 1/1969. Ver também agravo no RE nº 219.900-1 RS, Rel. Ministra Helen Gracie, DJ de 16/08/2002.
[13] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo. Malheiros, 2008. Pag. 183.
