Este trabalho busca refletir sobre a criminalização do porte de drogas para uso pessoal (Art. 28 da Lei 11.343/2006) à luz da Constituição Federal, verificando se o referido dispositivo legal está ou não de acordo com a Lei Maior.

INTRODUÇÃO

Entre as diferentes abordagens a respeito das drogas na sociedade moderna, destaca-se aquela que estabelece a repressão estatal como a única maneira de combater o problema. No entanto, impende observar que, no que tange à redução do número de usuários, as práticas condenatórias apresentam resultados pífios. Isso nos leva a crer que a criminalização, diferente do que se pensa, cumpre um papel social que valoriza muito mais a seletividade penal em detrimento da efetiva redução do uso por meio de práticas preventivas.

À conta disso, buscaremos refletir se a criminalização do porte de drogas para uso pessoal realmente revela-se medida indispensável para a proteção de bens jurídicos de caráter coletivo. Para tanto, analisaremos o art. 28 da Lei 11.343/2006 à luz da Constituição Federal de 1988, verificando se o referido dispositivo legal está ou não de acordo com a Lei Maior.

Vale dizer que o assunto está sendo analisado pelo Supremo Tribunal Federal, que julga o Recurso Extraordinário 635.659. O voto do Ministro Gilmar Mendes, favorável à inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas, também é importante subsídio para este estudo.

A propósito da divisão deste trabalho, buscaremos no primeiro capítulo precisar o sentido dos signos proibição, despenalização e descriminalização. O objetivo é demostrar que a descriminalização não pode ser confundida com legalização irrestrita.

No segundo capítulo, evidenciaremos que a norma do art. 28 da Lei de Drogas encerra uma verdadeira presunção de periculosidade, sendo, portanto, considerada como um crime de perigo abstrato. Por outras palavras, não é fácil comprovar a lesão a bens jurídicos em decorrência do uso privado de drogas, o que nos leva a refletir se a repressão penal é realmente necessária.

Já no terceiro capítulo, o nosso objetivo é estabelecer os argumentos jurídicos favoráveis à inconstitucionalidade da norma em análise, quais sejam: violação à autonomia individual, ao direito de privacidade e ao princípio da proporcionalidade.

Finalmente, no capítulo quatro evidenciaremos que a falta de critérios objetivos ocasiona uma recorrente indistinção entre usuário e traficante, submetendo, assim, o sujeito à discricionariedade do agente policial e do magistrado. Diante dessa realidade, a nossa conclusão é pela aplicação das medidas cominadas no preceito secundário do art. 28 da Lei de Drogas não com natureza penal, e, sim, com natureza administrativa.

1 UM ESCLARECIMENTO SEMÂNTICO: PROIBIÇÃO, DESPENALIZAÇÃO E DESCRIMINALIZAÇÃO

O debate sobre a descriminalização do porte de drogas para uso pessoal é constantemente reduzido à polarização entre proibição e legalização, de sorte que importantes questões são ignoradas.

O universo da linguagem jurídica está pautado numa malha sígnica peculiar (ANDRADE, 2014, p. 37), o que nos exige um cuidado maior com os vocábulos empregados. Por isso, mostra-se relevante para o nosso estudo analisar alguns conceitos que gravitam em torno das políticas regulatórias sobre drogas, a saber: proibição, despenalização e descriminalização.

Para tratar desses conceitos, vamos recorrer às definições apresentadas no voto do Ministro Gilmar Mendes no julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659[1].

Proibir, no âmbito da política de drogas, significa estabelecer sanções criminais em relação à produção, distribuição e posse de certas drogas para fins não medicinais ou científicos (RE. n. 635.659, 2015, p. 14).

Em posição menos rígida, tem-se a despenalização, considerada como a exclusão da pena privativa de liberdade em relação a condutas de posse para uso pessoal, mas sem afastá-las do campo da criminalização (RE. n. 635.659, 2015, p. 15). É esse o modelo adotado pelo art. 28 da Lei 11.343/2006, não obstante a intensa discussão em sede doutrinária.

Em outro nível na escala das políticas adotadas, encontramos a descriminalização, considerada como a exclusão de sanções criminais em relação à posse de drogas para uso pessoal (RE. n. 635.659, 2015, p. 15). Convém destacar que embora a conduta deixe de ser crime, não há uma legalização, visto que ainda continua, em certas circunstâncias, sendo repreendida por meio de medidas administrativas. Aqui, desvencilhamo-nos de um grande erro, que é tratar ambos os conceitos como sinônimos.  

Interessante consignar que ainda há uma grande discussão entre os juristas acerca da natureza jurídica do art. 28 da Lei 11.343/2006, sendo que alguns autores afirmam que houve descriminalização, em razão da impossibilidade de imposição de pena privativa de liberdade. Em sentido contrário, encontra-se a lição de Fernando Capez:

Entendemos, no entanto, que não houve a descriminalização da conduta. O fato continua a ter a natureza de crime, na medida em que a própria lei o inseriu no capítulo relativo aos crimes e às penas (Capítulo III); além do que as sanções só podem ser aplicadas por juiz criminal e não por autoridade administrativa, e mediante o devido processo legal (no caso, o procedimento criminal do Juizado Especial Criminal, conforme expressa determinação legal do art. 48, § 1º, da nova Lei). (CAPEZ, 2011, p. 76)

Nesse sentido, Gustavo Senna Miranda também defende a inexistência de descriminalização, porém afasta o entendimento de que o art. 28 da Lei de Drogas possui natureza de crime, considerando-o, então, contravenção penal. Em síntese, afirma o autor que “estamos diante de uma nova contravenção penal, sendo caso de novatio legis in mellius, porém, sem que tenha a conduta perdido o caráter de infração penal, não havendo, assim, em que se falar em abolitio criminis” (MIRANDA, 2006, p. 109).

À luz do esclarecimento conceitual delineado, já está assentada a noção de que a descriminalização não indica uma liberação irrestrita, mas sim o primeiro passo para a adoção de práticas que visam mitigar as consequências negativas para o usuário. Para tanto, é necessário rever a repressão historicamente emplacada pelo Poder Público, que enxerga na droga a explicação de todos os problemas. De acordo com Richard Bucher e Sandra R.M. Oliveira (1994):

Opor-se a esta visão reducionista não significa, no entanto, entregar-se à apologia do consumo de substâncias psicoativas, mas tão somente defender uma análise objetiva e contextualizada da situação das drogas em uma determinada sociedade [...] Abordar a "questão das drogas" no enfoque combativo citado significa, ainda, não tratá-la como realidade a ser investigada, mas sim, transformá-la em mito fabricado para cumprir determinadas funções sociais. (BUCHER; OLIVEIRA, 1994, p. 137-138).

Assim sendo, ainda que esteja arraigado na cultura brasileira, o discurso proibicionista precisa ser superado por meio de um deslocamento paradigmático da política de drogas do campo penal para o da saúde pública, preconizando práticas fomentadoras de redução e de prevenção de danos.

2 CRIMES DE PERIGO ABSTRATO

O principal argumento em favor da criminalização de condutas relacionadas ao consumo pessoal de drogas reside no dano em potencial à saúde e a segurança pública. Há de se pontuar, no entanto, que a norma do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 encerra uma verdadeira presunção a respeito da periculosidade, podendo ser considerada como um crime de perigo abstrato.

Com relação a essa espécie de delito, é pertinente que façamos uma breve análise da construção doutrinária sobre o assunto.

Uma das classificações possíveis para as infrações penais diz respeito aos crimes de dano e de perigo. Para Cesar Roberto Bitencourt, crime de dano é aquele para cuja consumação é necessária a superveniência de um resultado material que consiste na lesão efetiva do bem jurídico. Já o crime de perigo é aquele que se consuma com a superveniência de um resultado material que consiste na simples criação do perigo real para o bem jurídico protegido, sem produzir um dano efetivo (BITENCOURT, 2016, p. 282).

O doutrinador afirma que o crime de perigo pode ser de dois tipos: concreto e abstrato. Concreto é aquele que precisa ser comprovado isto é, deve ser demonstrada a situação efetiva de risco ocorrida no caso concreto ao bem juridicamente protegido. O abstrato, por sua vez, não precisaria ser provado, pois seria suficiente a simples prática da ação que se pressupõe perigosa (BITENCOURT, 2016, p. 282).

Diante disso, não é difícil perceber que o crime de perigo abstrato ocupa posição limítrofe em que pese à constitucionalidade, pois se encontra em uma problemática relação com o princípio da ofensividade[2]. Neste sentido, Fernando Capez aduz que:

A punição de uma agressão em sua fase ainda embrionária, embora aparentemente útil do ponto de vista da defesa social, representa ameaça à proteção do indivíduo contra uma atuação demasiadamente intervencionista do Estado [...] A atuação repressivo-penal pressupõe que haja um efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, isto é, o surgimento de, pelo menos, um real perigo ao bem jurídico. (CAPEZ, 2011, p. 41-42)

Convém esclarecer que o estabelecimento de crimes de perigo abstrato, em dadas circunstâncias, constitui medida extremamente eficaz para a proteção de bens difusos e coletivos. No entanto, deve-se sempre proceder com cautela na análise da proporcionalidade.

A propósito da norma do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, a criminalização de condutas relacionadas ao consumo pessoal revela-se, de certa forma, desarrazoada. Presume-se uma periculosidade em relação a bens jurídicos como a saúde e segurança pública, mas, como se depreende da perspectiva aqui delineada, a lesão não necessariamente se concretiza.

Em relação à saúde, não há como afirmar que a descriminalização invariavelmente aumentará o número de dependentes. Na visão de Fernanda Mena[3], “A descriminalização da posse de drogas para uso pessoal não tem impacto significativo sobre o consumo dessas substâncias, seja para mais, seja para menos”.

Para exemplificar, a autora expõe alguns dados que comprovam a constância do consumo de substâncias: na Argentina, um ano antes da descriminalização (2009), 1% dos adultos haviam consumido cocaína, no entanto, em 2014, 0,7% usaram a substância; em Portugal, que descriminalizou o consumo de todas as drogas em 2001, houve um aumento inicial do consumo de algumas substâncias, ao mesmo tempo em que se verificou uma redução no uso entre adolescentes (de 10,8% em 2001 para 8,6% em 2007); já na Colômbia, o consumo de maconha aumentou depois da lei, mas em 1%.

No campo da segurança pública, poder-se-ia objetar que a descriminalização aumentaria a criminalidade e a violência associada ao uso de drogas. Porém, como já foi aludido neste trabalho, enxergar na droga a causa de todos os problemas é uma visão reducionista que ignora a complexidade da matéria.

O discurso de “combate às drogas”, presente há muito tempo em nossa cultura, cumpre um papel social sutil, mas implacável: demarcar e estigmatizar o “inimigo” causador do flagelo social[4]. Em crítica análise a respeito dessa “ideologia da defesa social”, André Filipe Pereira Reid Santos e Pedro Brocco afirmam que

[...] o que se pode chamar amplamente de políticas públicas de segurança inserem-se no mecanismo político da guerra, da vigilância ininterrupta de áreas pobres e da suspensão de direitos fundamentais de certos indivíduos em prol da segurança de outros (BROCCO; SANTOS, 2016, p. 142)

Assim, constrói-se a crença de que a repressão penal[5] em relação às drogas configura alternativa indispensável para a redução da criminalidade, sendo que as grandes causas para a sua existência envolvem outros fatores, como desigualdade e estigmatização.

Ao analisar alguns argumentos contrários à criminalização, é possível constatar aquilo que trouxemos à baila sobre os crimes de perigo abstrato. A simples alusão a gêneros tão genéricos pouco serve à delimitação daquilo que deve ser protegido por medidas de natureza penal.

Diante disso, vê-se que o uso privado de drogas não teria o condão de causar alarmantes lesões a bens jurídicos de reflexo social. Não basta que o risco seja meramente abstrato para se instituir punições no campo penal, é preciso comprovar empiricamente a efetiva lesão. Por isso, a atribuição de efeitos criminais a essa conduta configura medida desarrazoada por parte do legislador.

3 FUNDAMENTOS PARA A DESCRIMINALIZAÇÃO

A perspectiva aqui delineada a respeito do problema semântico, assim como dos crimes de perigo abstrato, deu-nos subsídio para assentar a inexistência de lesividade apta a justificar censura de natureza penal em relação à conduta do art. 28 da Lei de Drogas. Como resultado, foi possível confrontar alguns argumentos constantemente utilizados em favor da criminalização de condutas relacionadas ao consumo pessoal.

A partir de agora, buscaremos evidenciar a incompatibilidade da norma impugnada com algumas previsões constitucionais explicitas ou implícitas, a saber:  autonomia individual (decorrente do princípio da liberdade); direito de privacidade (art. 5º, X, da Constituição Federal) e princípio da proporcionalidade (decorrente do devido processo legal e da isonomia).

3.1 VIOLAÇÃO À AUTONOMIA INDIVIDUAL

O princípio estruturante da autonomia individual ocupa espaço preeminente nos sistemas jurídicos modernos. A etimologia grega do termo (auto “o próprio”; e nomos lei, governo) sugere que a autonomia individual relaciona-se com a capacidade de autodeterminar a vida conforme valores próprios.

Interessante consignar que a Lei Maior não regula expressamente a proteção à autonomia, o que não significa que o valor não esteja inserido no catálogo de direitos fundamentais. Para Luís Roberto Barroso, a sua importância é tamanha que compõe o conteúdo jurídico da própria dignidade humana:

A autonomia é, no plano filosófico, o elemento ético da dignidade, ligado à razão e ao exercício da vontade em conformidade com determinadas normas. A dignidade como autonomia envolve a capacidade de autodeterminação do indivíduo, de decidir os rumos da própria vida e de desenvolver livremente a sua personalidade. Significa o poder de fazer valorações morais e escolhas existenciais sem imposições externas indevidas. (BARROSO, 2018, p. 291-292)

Assim, o ser humano pode decidir livremente aquilo que considera mais adequado para certos domínios da vida. Segundo Thomas Fleiner, defensor dos direitos humanos, a liberdade de decisão compõe o núcleo essencial do ser humano. É o que se percebe no seguinte trecho de sua obra:

Em virtude de sua razão, o homem é capaz de determinar os valores com base nos quais ele quer orientar a sua ação, estabelecendo o que é bom ou mal para si próprio. Ele pode também decidir sobre seus planos futuros. E somente ele tem a faculdade de, entre as diversas possibilidades de ação e de decisão, escolher aquela que lhe pareça ser a mais razoável, interessante, arriscada ou a mais fácil. (FLEINER, 2003, p. 10)

Observe, então, que o homem necessita gozar de certa liberdade para suas ações, ainda que ocasionem certo grau de risco para si mesmo. Tudo que revele ligação com a esfera pessoal do sujeito, quando não violar direito alheio, deve estar isento de interferências coercitivas.

Nessa trilha de raciocínio, dar tratamento criminal à conduta de porte de drogas para uso pessoal é medida desarrazoada, visto que as consequências negativas não exorbitam a esfera do usuário. Por isso, pelo enfoque da autodeterminação, a norma consignada no art. 28 da Lei de Drogas destoa da Constituição Federal de 1988.

3.2 VIOLAÇÃO AO DIREITO DE PRIVACIDADE

Também ligado à própria dignidade humana, o direito de privacidade visa proteger as ações do indivíduo que não repercutem na esfera pública e, por isso, dispensam intromissão estatal. Consoante o magistério de Gilmar Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, a privacidade é indispensável para o livre desenvolvimento da personalidade. A esse respeito, afirmam os autores que

A reclusão periódica à vida privada é uma necessidade de todo homem, para a sua própria saúde mental. Além disso, sem privacidade, não há condições propícias para o desenvolvimento livre da personalidade. Estar submetido ao constante crivo da observação alheia dificulta o enfrentamento de novos desafios. A exposição diuturna dos nossos erros, dificuldades e fracassos à crítica e à curiosidade permanentes de terceiros, e ao ridículo público mesmo inibiria toda tentativa de auto-superação. Sem a tranquilidade emocional que se pode auferir da privacidade, não há muito menos como o indivíduo se auto-avaliar, medir perspectivas e traçar metas. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 421)

A Constituição Federal de 1988 prevê expressamente, no inciso X do art. 5º, a proteção a esse direito ao afirmar que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Observe que a norma insculpida no texto constitucional possibilita ao indivíduo, no âmbito privado, viver da forma que lhe satisfazer e de acordo com o seu próprio estilo. Assim, a liberdade da vida privada, segundo André Ramos Tavares, envolve a possibilidade de realização da vida sem ser molestado com “flagrantes” e exposições indevidas, por terceiros, sem ser agredido pela bisbilhotice alheia (TAVARES, 2013, p. 541).

A propósito da posse de drogas para consumo pessoal, vale ressaltar que a conduta concerne à esfera individual do agente, pois não encontra reflexo concreto na sociedade. Se alguém busca se entorpecer, ainda que a conduta seja moralmente reprovável e passível de autolesão, é necessário reconhecer que a prática ocorre na vida privada e resulta de uma escolha individual.

Não se nega que as drogas causam prejuízos ao seu consumidor, do mesmo modo que o álcool e o tabaco. Mas ainda que essa conduta não contribua positivamente para o desenvolvimento da personalidade, isso não legitima a sociedade e o Poder Público de se intrometer e inferiorizar o sujeito pelas suas escolhas, tampouco lançar mão do direito penal para repreendê-las.

Não é fácil estabelecer que o inciso X, do art. 5º, da Constituição Federal comporta a proteção ao uso de drogas. No entanto, vale dizer que a Lei Maior caracteriza-se por uma extrema abertura do ponto de vista material, o que possibilita a constante adequação das normas constitucionais às mudanças sociais. De acordo com Adriano Sant’Ana Pedra, a Constituição aberta possui prescrições intencionalmente incompletas, a fim de permitir e de assegurar um espaço de liberdade para o antagonismo, o compromisso e o consenso pluralísticos (PEDRA, 2017, p. 53).

Desta maneira, a Constituição reconhece que a pluralidade axiológica é essencial para a própria democracia e, por isso, busca sempre conciliar interesses antagônicos presentes no seio da sociedade.

As sociedades plurais atuais, marcadas pela presença de uma diversidade de grupos sociais com interesses, ideologias e projetos diferentes, mas sem que alguém tenha interesse ou força suficiente para impor a sua vontade sobre os demais, assinalam não a tarefa de estabelecer diretamente um projeto predeterminado de vida em comum, mas, sim, a de realizar as condições de possibilidade deste. (PEDRA, 2017, p. 45)

Em razão disso, deve-se reconhecer que a conduta de posse de drogas para uso pessoal pode, sim, ser albergada pelo inciso X, do art. 5º, da Constituição, devido à abertura desta norma constitucional. Além disso, a criminalização da referida conduta não está em sintonia com a pluralidade que a Constituição preconiza, pois estaria impondo uma visão unidimensional que, como se viu, foge a uma análise objetiva sobre as drogas.

3.3 VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Outro ponto importante para a discussão é saber se a criminalização da conduta de posse de drogas para uso pessoal afigura-se medida indispensável para a proteção de bens jurídicos coletivos. Para tanto, buscaremos analisar o art. 28 da Lei de Drogas à luz do princípio da proporcionalidade.

Segundo André Ramos Tavares, a proporcionalidade, numa primeira aproximação, é a exigência de racionalidade, a imposição de que os atos estatais não sejam desprovidos de um mínimo de sustentabilidade (TAVARES, 2013, p. 626). Apesar de não ser expressamente contemplado na Constituição federal de 1988, esse princípio está intimamente ligado ao devido processo legal e à isonomia[6].

Com a intenção de dar mais substância ao princípio da proporcionalidade, a doutrina alemã o dividiu em três elementos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Informa André Ramos Tavares que a adequação representa a necessária correlação entre os meios e os fins a serem atingidos, de forma que os meios escolhidos sejam aptos a atingir o fim determinado. Já a necessidade, por sua vez, equivale à melhor escolha possível, dentre os meios adequados, para atingir os fins. Dentro do Estado de Direito, essa escolha corresponde àquela que menos ônus traga ao cidadão. Por sim, a proporcionalidade em sentido estrito se trata de um balanceamento dos valores do ordenamento jurídico, em que se procura atingir a mais oportuna relação entre meios e fins para melhor garantir os direitos do cidadão em situações concretamente relacionadas (TAVARES, 2013, p. 634-636).

Pois bem, feitas essas considerações preliminares, podemos iniciar uma análise do art. 28 da Lei de Drogas a partir desses elementos.

O referido artigo da lei está inserido no Título III, em que se encontram as disposições concernentes às “atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social dos usuários e dependentes de drogas”. Dentro dos Capítulos I e II deste Título, encontramos uma série de medidas que visam prevenir os riscos por meio de uma atuação que respeite o usuário:

Art. 18.  Constituem atividades de prevenção do uso indevido de drogas, para efeito desta Lei, aquelas direcionadas para a redução dos fatores de vulnerabilidade e risco e para a promoção e o fortalecimento dos fatores de proteção.

[...]

Art. 22.  As atividades de atenção e as de reinserção social do usuário e do dependente de drogas e respectivos familiares devem observar os seguintes princípios e diretrizes:

I - respeito ao usuário e ao dependente de drogas, independentemente de quaisquer condições, observados os direitos fundamentais da pessoa humana, os princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde e da Política Nacional de Assistência Social;

II - a adoção de estratégias diferenciadas de atenção e reinserção social do usuário e do dependente de drogas e respectivos familiares que considerem as suas peculiaridades socioculturais;

III - definição de projeto terapêutico individualizado, orientado para a inclusão social e para a redução de riscos e de danos sociais e à saúde;

IV - atenção ao usuário ou dependente de drogas e aos respectivos familiares, sempre que possível, de forma multidisciplinar e por equipes multiprofissionais;

V - observância das orientações e normas emanadas do Conad;

VI - o alinhamento às diretrizes dos órgãos de controle social de políticas setoriais específicas. (grifou-se)

Observe, no entanto, que a criminalização da conduta está totalmente na contramão dos fins acima expostos. Embora haja uma atenuação das consequências penais em relação à posse de drogas, a conduta não deixa de ser punida no âmbito criminal, de sorte que os usuários continuam sofrendo com o estigma. Note-se, então, que o meio colimado para alcançar o fim é inviável, o que nos leva a concluir que o elemento adequação resta desequilibrado.

Quanto à necessidade, cabe analisar se a intervenção do direito penal é medida indispensável para a proteção dos bens jurídicos em disputa. Ao examinar os crimes de perigo abstrato, observamos que a lesão a bens jurídicos coletivos não necessariamente se concretiza, tratando-se de mera pressuposição.

É sempre importante ressaltar que não negamos os riscos oriundos da droga, mas acreditamos que a criminalização não está de acordo com a “otimização das possibilidades fáticas” (TAVARES, 2013, p. 635). Não há dúvidas de que medidas administrativas são menos gravosas e mais suaves para alcançar o fim desejado.

Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito também está desequilibrada, pois, neste caso, o ônus imposto a um direito individual, qual seja, o direito à privacidade, é mais desvantajoso para o indivíduo do que a eventual vantagem para os bens jurídicos de caráter coletivo.

Em síntese, devido a não conformidade entre o fim e o meio empregado (adequação), a possibilidade de chegar ao mesmo resultado mediante meio alternativo (necessidade) e, finalmente, a superioridade da perda em detrimento do ganho (proporcionalidade em sentido estrito), tem-se que a norma do art. 28 da Lei de Drogas pode ser invalidada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade.

4 DISTINÇÃO ENTRE USO E TRÁFICO

Resta indubitável a inexistência de critérios objetivos em relação à distinção entre usuário e traficante, de tal maneira que certas interpretações subjetivas acabam imputando ao usuário uma pena por tráfico, nos termos do art. 33 da Lei de Drogas.

Note que a expressão consumo pessoal não nos permite delimitar adequadamente o alcance da norma, o que abre margem para a seletividade do sistema penal. Por consequência, essa imprecisão normativa provoca a prática denominada por André Filipe Pereira Reid Santos e Pedro Brocco como “direito penal do autor”, que se baseia a partir de características do agente criminoso (BROCCO; SANTOS, 2016, p. 133).

Desse modo, o que define o enquadramento do sujeito no crime de tráfico não é apenas a quantidade da droga, e, sim, a sua condição de vida marginalizada. Aqui vale retomar o discurso de “combate às drogas”, que sempre atribui a determinadas categorias populacionais a culpa por todos os problemas. Assim, por meio da mídia e dos mecanismos judiciais, a construção do discurso estigmatizador vai se enraizando na sociedade.

Diante dessa realidade, é inevitável a aceitação da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas, afastando do dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal. No entanto, até o advento de legislação própria, preconizamos a aplicação das medidas previstas no referido dispositivo com natureza administrativa.

CONCLUSÃO

Neste trabalho, refletimos acerca da atual criminalização da conduta do porte de drogas para uso pessoal no Brasil, concluindo que a repressão criminal cominada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com a Constituição Federal de 1988.

Ao estabelecer uma distinção entre os vocábulos proibição, despenalização e descriminalização, buscamos sustentar que a descriminalização não significa irrestrita liberação. Ao contrário, o controle e as eventuais sanções devem continuar, assim como ocorre com outras drogas consideradas lícitas. O que se defende – aqui está o cerne do nosso trabalho – é que a repressão penal revela-se medida totalmente desproporcional em relação ao porte de drogas para uso pessoal.

Além disso, observamos que a lesão a bens jurídicos coletivos em decorrência do uso pessoal de drogas representa um risco muito genérico, o que faz do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 um crime de perigo abstrato. Com isso, confrontamos alguns dos principais argumentos constantemente verbalizados contra a criminalização, a saber, risco à saúde e à segurança públicas.

Buscamos, também, estabelecer os fundamentos para a descriminalização, evidenciando os motivos pelos quais o art. 28 da Lei de Drogas não se coaduna com a Constituição Federal de 1988. Em primeiro lugar, demonstramos que a criminalização restringe a autodeterminação do ser humano, isto é, a capacidade de guiar-se pelos próprios valores. Além disso, o direito de privacidade (art. 5º, X, da CF/88) também sofre restrição, pois o sujeito é repreendido por uma conduta exercida em seu âmbito privado, distante da observação alheia. Por fim, sob o enfoque do princípio da proporcionalidade, após proceder mediante uma análise do art. 28 da Lei de Drogas à luz dos elementos de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, concluímos que a norma não está de acordo com a Lei Maior.

Por fim, procuramos alertar que a falta de critérios objetivos para a distinção entre usuário e traficante revela-se preocupante, pois deixa o sujeito refém das autoridades judiciais. À conta disso, ocorre a prática chamada “direito penal do autor”, que enquadra o sujeito na conduta de uso pessoal ou tráfico de acordo com as características do agente criminoso. Note que essa discricionariedade define se a pessoa seguirá livre ou será presa por até quinze anos.

À luz do que foi apresentado, temos que o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não está de acordo com a Constituição Federal de 1988. No entanto, até o advento de legislação específica, preconizamos a aplicação das medidas cominadas no art. 28 da referida norma com natureza administrativa, a fim de afastar a interpretação com elevada carga de subjetividade que nutre a seletividade do sistema criminal.

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PEDRA, Adriano Sant’Ana. Mutação constitucional: interpretação evolutiva da constituição na democracia constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.

SANTOS, André Filipe Pereira Reid; BROCCO, Pedro. Notas sobre a estigmatização do traficante de drogas para legitimação social das Unidades de Polícia Pacificadora (UPP) no Rio de Janeiro. Cadernos de Direito, Piracicaba, v. 16, dez. 2016.

SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.


[1] Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 635.659. Rel. Gilmar Mendes. Voto de Gilmar Mendes, proferido em 20/08/2015. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE635659.pdf> Acesso em: 05 maio 2019.

[2] Vale citar primorosa lição de Cezar Roberto Bitencourt: “Se o legislador penal pretende admitir a existência de crimes de perigo abstrato, é necessário ajustar, com a maior precisão possível, o âmbito da conduta punível, sem deixar de lado os princípios limitadores do exercício do poder punitivo estatal, com o fim de evitar uma expansão desmedida do Direito Penal”. (BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 282)

[3] Cf. MENA, Fernanda. Impacto da descriminalização sobre uso de drogas foi neutro no exterior. Folha de São Paulo. São Paulo, 16 ago. 2015. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2015/08/1669262-impacto-da-descriminalizacao-sobre-uso-de-drogas-foi-neutro-no-exterior.shtml>. Acesso em: 05 de maio de 2019.

[4] Dados do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (Infopen) evidenciam que a maioria dos presos é jovem, negra e de baixa escolaridade. Jovens, entre 18 e 29 anos, correspondem a 55% da população carcerária; negros, 64%; e pessoas sem o ensino médio, 75% (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA. Levantamento nacional de informações penitenciárias. Brasília, 2017. Disponível em: <http://depen.gov.br/DEPEN/noticias-1/noticias/infopen-levantamento-nacional-de-informacoes-penitenciarias-2016/relatorio_2016_22111.pdf>. Acesso em: 18 de maio de 2019).

[5] Marco Aurélio Costa Moreira de Oliveira, Professor de Direito Penal da UFRGS, contesta essa repressão exagerada e sugere que “ao contrário do que atualmente acontece no criticável direito penal promocional do Estado, mais preocupado com soluções formais e midiáticas, a ordem jurídica deverá abandonar propostas de penas simbólicas para, prioritária e antecedentemente, identificar as condutas verdadeiramente ofensivas aos bens jurídicos fundamentais, segundo o princípio de razoabilidade, adequando as penas ao critério da necessidade de punir”. (OLIVEIRA, Marco Aurélio Costa Moreira de. Crimes de perigo abstrato. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Rio Grande do Sul, n. 25, 2005. p. 206-207. Disponível em: <https://seer.ufrgs.br/revfacdir/article/view/73924/41627>. Acesso em: 06 de maio de 2019)

[6] Anota Ingo Wolfgang Sarlet que “proporcionalidade e razoabilidade guardam uma forte relação com as noções de justiça, equidade, isonomia, moderação, prudência, além de traduzirem a ideia de que o Estado de Direito é o Estado do não arbítrio”. (SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 212)


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