Da incidência do princípio da função social da propriedade urbana nos Municípios que não possuem Plano Diretor

Sumário: 1- A função Social da Propriedade; 2 - Tratamento Constitucional; 3- Quando a propriedade cumpre efetivamente a sua função social, 4- Conclusões; 5 - Referências Bibliograficas.

1- A função social da propriedade:

            É sabido que o regime jurídico da propriedade tem seu fundamento na Constituição, que garante o direito de propriedade desde que exercida em consonância à sua função social.

            Pelo princípio da função social da propriedade, depreende-se que somente será legítima a propriedade que atender aos fins coletivos. A propriedade individual, voltada exclusivamente para os interesses individuais e egoísticos do proprietário não é mais concebida diante da ordem jurídica vigente. Na lição do Ministro Eros Roberto Grau, "a propriedade dotada de função social é justificada pelos seus fins, seus serviços, suas funções" (A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 10 ed., p. 238).

2 - Tratamento Constitucional:

            A matéria é tratada com destaque pela nossa constituição atual, estando a função social da propriedade inserida como garantia fundamental e como princípio da ordem econômica, nos seguintes termos.

            Desta forma, constitui princípio ordenador da propriedade privada e fundamento da atribuição deste direito, incidindo sobre seu próprio conteúdo.

            Ocorre que a Constituição dispõe, ainda, sobre a função social da propriedade no capítulo específico inerente à política urbana, afirmando que:

            E foi em razão do quanto disposto no § 2º do art. 182 da C.F que surgiu uma celeuma, no que tange à incidência do princípio da função social da propriedade nos Municípios que não tenham Plano Diretor.

3- Quando a propriedade cumpre efetivamente a sua função social:

            Apesar do quanto disposto na supracitada norma legal, a nosso sentir não há qualquer vinculação entre a incidência do princípio da função social da propriedade ao atendimento das exigências Plano Diretor.

            Primeiramente porque, na lição de José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, 24 ed., p. 282), "a norma que contém o princípio da função social da propriedade incide imediatamente, é de aplicabilidade imediata, como são todos os princípios constitucionais" uma vez que, segundo o eminente constitucionalista, "interfere com a estrutura e o conceito da propriedade, valendo como regra que fundamenta um novo regime jurídico desta, transformando-a numa instituição de Direito Público(...)". Ao contrário das normas de eficácia contida, não pode ser objeto de qualquer restrição, incidindo imediata e diretamente.

            Também não se diga que a própria Constituição, em seu o art. 182, § 2 impôs qualquer limitação a este princípio-garantia.

            Sabemos que estamos diante de um sistema jurídico positivado, base de sustentação das instituições e do Poder Estatal. Diante disso, é indubitável a importância do princípio constitucional da legalidade.

            Por essa razão, concordamos que uma descrição legal o máximo objetiva de quando a propriedade cumpre a sua função social, através de um instrumento adequado como é o Plano Diretor seja importante, a fim de evitar desvios de poder e preservar a garantia constitucional à propriedade privada.

            Todavia a função social da propriedade, sendo garantia fundamental, não pode ter sua incidência restrita aos municípios que tenham Plano Diretor, como aparentemente quis o art. 182, § 2 da C.F. Quando o legislador elevou a referida norma a nível de princípio fundamental, portanto jurídico, quis vê-lo sendo aplicado em todas as propriedades e não somente naquelas situadas em cidades que tenham Plano Diretor.

            Cumpre ressaltar vivemos em uma realidade social cada vez mais difícil, em um país que possuí 4.026 Municípios com até 20.000 habitantes - o que representa (73,1% do total de Municípios do país)-, os quais em regra são pobres e não possuem arrecadação sequer para garantir aos seus citadinos condições sociais básicas para uma vida digna - tão pouco para elaborar Plano Diretor.

            Assim, não podemos interpretar literalmente o § 2 do art. 182 da C.F. e considerar que só incidirá o princípio da função social da propriedade nos Municípios que possuam plano Diretor. Uma interpretação da Constituição neste sentido somente agravará as péssimas e contrastantes condições sociais encontradas no nosso país, bem como desfigurará o conceito de propriedade firmado sistematicamente nos arts. 5, XXIII e 170, III da Constituição Federal, além de legitimar, na prática, que as grandes extensões de propriedade urbana situadas nas pequenas e pobres cidades continuem inutilizadas ou subutilizdas, sendo objeto de especulação imobiliária e instrumento de benefícios individuais e egoísticos, ao arrepio da nova ordem constitucional social.

            Neste sentido, válida é a lição do mestre Ihering, para quem o direito não pode ser estático, pois "o direito existe em função da sociedade e não a sociedade em função dele. Portanto a norma deve atender as necessidades reais da sociedade".

            Reforçando esta tese, afirma Eros Grau (Obra cit., p. 168) "que nem a vontade do legislador e nem o espírito da lei vinculam o intérprete". E conclui que "a aplicação do direito não é mera dedução dele, mas sim processo de contínua adaptação de suas normas à realidade de seus conflitos."

            Saliente-se, ademais, que, segundo o Ministro Eros Grau, estamos, na espécie em debate, diante de uma função, ou seja, de um poder dever que traz ao Direito Privado algo até então tido por exclusivo do Direito Público: o condicionamento do poder - que seria o direito de propriedade - a uma finalidade - atendimento à função social e não só aos interesses individuais do proprietário. (Eros Grau, Obra cit., p.240).

            Outro forte argumento em defesa da incidência do princípio da função social da propriedade nos municípios que não tenham Plano Diretor é que a constituição, adotando a forma federativa de estado e assegurando a autonomia Municipal, não propicia meios para que se possa obrigar aos Municípios com menos de 20.000 habitantes a legislar aprovando o Plano Diretor, talvez já antevendo que a aprovação deste seria inviável ou até impossível em vários dos Municípios espalhados por este país de dimensão e diversidades continentais.

            Portanto, estamos diante de um princípio jurídico, de uma garantia constitucional que é pressuposto necessário a propriedade privada e que por isso tem caráter supralegal e aplicabilidade imediata.

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            Recorrendo, mais uma vez, às valiosas lições do Ministro Eros Grau (Obra cit. p. 245), forçoso concluir que "o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário o dever de exercê-lo em benefício de outrem e não, apenas, de não o exercer em prejuízo de outrem. Isso siginifica que o princípio da função social da propriedade atua como fonte da imposição de comportamentos positivos (...) ao detentor do poder que deflui da propriedade."

            Sabemos que não é novidade que fato de que perante a Administração Pública vários princípios constitucionais deixam de ser implementados na prática sob a alegação de que não há lei que os regulamente, seja porque interpretam-se estritamente as normas ou seja por demasiado apego ao princípio de legalidade.

            Mas sabemos também que "o encarecimento do solo urbano, a ocupação descontrolada e degradadora do meio ambiente, a especulação imobiliária, o estoque de áreas que permanecem não utilizadas, subutilizadas ou utilizadas de forma inadequada, como se não existisse o princípio da função social da propriedade, é situação que se apresenta em descompasso com a ordem jurídica em vigor." (Márcio Cammarosano, in Estatuto da Cidade, Comentários à Lei Federal 10.257/2001, 1 ed. p. 26)

4- Conclusões:

            Diante do exposto, através de uma análise lógico-sistemática das regras Constitucionais, da ponderação de princípios e valores contidos nesta, forçoso concluir que nas cidades com menos de 20.000 habitantes bastará, para incidência do princípio da função social da propriedade, a elaboração de um plano simplificado, que atenda às necessidades locais de cada Município, sendo esta interpretação a que mais coaduna com a finalidade da norma e a realidade social vigente, possibilitando, destarte, a efetivação e atendimento do princípio urbanístico máximo da função social das cidades.

5- Referências Bibliográficas:

            BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Legalidade. São Paulo. Malheiros, 2004.

            ____________, Curso de Direito Administrativo, 18. ed. São Paulo. Malheiros, 2005.

            CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra. Livraria Almedina, 1996.

            DALLARI e FERRAZ, Adilson Abreu e Sérgio (Coord.). Estatuto da cidade (Comentários à Lei Federal 10.257/2001). São Paulo. Malheiros, 2003.

            FIGUEIREDO, Lucia Valle. Conferencia de abertura 2º Congresso Brasileiro de Direito Ambiental.05/05/2004.

            ___________, Direito Administrativo. São Paulo. Malheiros, 2005.

            GARCIA, Maria (Coord.). A cidade e seu Estatuto. 1 ed. São Paulo. Juarez de Oliveira, 2005.

            GRAU, Eros Roberto. Direito Urbano. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1982.

            ___________. A Ordem Constitucional na Constituição de 1988. 10 ed. São Paulo. Malheiros, 2005.

            ___________. O Direito posto e o Direito Pressuposto. São Paulo. Malheiros, 2005.

            GRINOVER, Ada Pellegrini. Temas de direito ambiental e urbanístico. São Paulo. Max Limonad, 1998.

            SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional. São Paulo. Malheiros, 2003.

            ___________. Direito Urbanístico Brasileiro. São Paulo. Malheiros, 2000.

            ___________. Curso de Direito Constiitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 2005.