Sumário: 1. A Aplicação do Direito Penal. 1.2. Conceituação de Analogia. 2. Inovação Legislação e o Crime de Estupro. 3. A Figura da Importunação Sexual como Mudança Penal. 4. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Compreende-se como dignidade sexual a liberdade dos indivíduos de relacionarem-se com todo e qualquer parceiro de sua preferência sem qualquer tipo de intervenção ou discriminação. Este conceito surge como um desdobramento da Constituição Federal em relação à dignidade da pessoa humana.

Na atual conjuntura social vive-se em uma sociedade de fácil acesso a informações. A utilização da internet favoreceu o conhecimento e compartilhamento de novos conteúdos como os científicos e os acadêmicos, mas também materiais com viés sexual. Conteúdos que são facilmente acessíveis por todos, tornando-se altamente popularizados.

Assim, com a imersão em um mundo mais sexualizado, nasce a ideia de reificação da pessoa humana propiciando cometimento de novos crimes.

Uma inovação do legislador nessa esfera jurídica foi o advento da lei 12.015/2009 que incluiu no código penal a expressão, “crimes contra a dignidade sexual” com o escopo de proteger diversos bens jurídicos como a vida, a saúde e a liberdade sexual da pessoa humana. Mais adiante, novas modificações surgiram assim como a criação da lei 13.718/18, cuja preocupação maior do legislador foi enquadrar novas condutas no ordenamento jurídico.

O artigo, sobretudo, busca analisar na prática quais foram as consequências das novas criações e modificações legais dentro da sociedade moderna, bem como argumentar se estas contribuíram ou prejudicaram a aplicação penal. Além de analisar se o legislador contemporâneo guia-se pelos princípios do direito penal e utiliza desta seara apenas em ultima ratio.

1. A APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL

No Direito Penal, para que um fato seja considerado crime, é necessário que haja subsunção, ou seja, é preciso que exista um fato típico e antijurídico a fim de que se possa enquadrar tal conduta nos artigos do código penal.

Para isso, o legislador descreveu as condutas criminosas de maneira abstrata, com a finalidade de enquadrar qualquer forma de cometimento do crime no artigo correspondente, ou então, inovar e tipificar novas condutas de acordo com a necessidade social.

Dessa maneira, em relação aos crimes contra a dignidade sexual, é cabível tanto o estupro carnal - aquele em que há contato físico entre vítima e criminoso, bem como a ocorrência do estupro virtual, utilizando a internet como meio para consumação.

2. INOVAÇÃO LEGISLATIVA E O CRIME DE ESTUPRO

É sabido que, para que se consume o crime de estupro, a ocorrência de contato físico é dispensável; ou seja, pode esse crime ocorrer por meio de autoria mediata ou então, pelo ambiente online. Com a nova redação do artigo 213 do Código Penal que englobou em seu conceito o crime antes tipificado separadamente no Art. 214. (revogado), o crime de estupro adquiriu uma amplificação em seu conceito.

Isto é, uma maior abrangência de condutas foi tipificada em um mesmo preceito primário. E por isso, esse crime passou a ser consumado tanto com a conjunção carnal como também com qualquer outro ato libidinoso. Vide julgado exposto abaixo:

APELAÇÃO CRIME. ESTUPRO NA MODALIDADE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONDENAÇÃO. ESTUPRO. A conduta do réu se constranger a vítima à prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, ao determinar que baixasse a calça e tocar em seus genitais e tirar a blusa, apalpando seus seios se coaduna com o tipo penal previsto no artigo 213 do Código Penal. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. ARTIGO 61 DA LCP. Conduta do réu que não caracteriza a mera contravenção do artigo 61 da LCP, e, sim, o delito tipificado no artigo 213 do Código Penal. DESISTENCIA VOLUNTÁRIA. Embora a vítima informe que quando estavam no matagal, o réu encetou desejo de manter relação sexual, tendo a ofendida lhe mencionado que para tanto era necessário envolvimento afetivo entre os dois, o que não existia, não se afigurou a desistência voluntária, no caso em exame porque, quando questionada o réu já havia mandado que baixasse a calça e também já havia tocado em sua vagina, e, depois de responder-lhe, o réu ainda prosseguiu na conduta libidinosa, determinando que tirasse a blusa, ocasião em que tocou em seus seios. TENTATIVA. Reconhecida a tentativa, no caso em exame, em que o réu apenas tocou na vagina, corpo e seios da vítima. PENA.... DOSIMETRIA. Fixada a pena-base no mínimo legal de seis anos, sendo reduzida em 1/3 em razão da tentativa. REGIME CARCERÁRIO. Alterado o regime carcerário para o aberto. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJ-RS - ACR: 70079911889 RS, Relator: Genacéia da Silva Alberton, Data de Julgamento: 10/04/2019, Quinta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 17/04/2019).

Com o advento dos meios de comunicação, tornou-se mais simplificado o modo de praticar determinados crimes. Não obstante, o crime de estupro acatou uma nova forma para ser praticado. O ambiente online dificultou na investigação deste crime bem como facilitou o autor que assim praticasse com certo anonimato, podendo residir em local distante de sua vítima, além de facilmente ocultar-se e, por vezes, enganar a vítima passando por outra pessoa, utilizando de documentos e imagens falsas.

Assim, por compreender a divergência entre as formas de cometimento de um mesmo crime, seria mesmo a conduta do legislador de enquadrar o estupro virtual no art. 213. a mais correta?

É notável a divergência quanto às consequências desse delito para o individuo que obteve sua intimidade violada virtualmente e pessoalmente. Consequências que serão consideradas nesse artigo para que o leitor compreenda os pontos sensíveis dessa pesquisa a fim de indagar se o preceito secundário deveria ser o mesmo para todas as variações deste crime.

Conforme documentado na literatura, existem graves consequências do estupro, de curto e longo prazo, que se estendem no campo físico, psicológico e econômico. Além de lesões que a vítima pode sofrer nos órgãos genitais (principalmente nos casos envolvendo crianças), quando há o emprego de violência física, muitas vezes ocorrem também contusões e fraturas que, no limite, podem levar ao óbito da vítima. O estupro pode gerar gravidez indesejada e levar a vítima a contrair doenças sexualmente transmissíveis (DST). Em termos psicológicos, o estupro pode redundar em diversos transtornos, incluindo “depressão, fobias, ansiedade, uso de drogas ilícitas, tentativas de suicídio e síndrome de estresse póstraumático” [Faúndes et al. (2006, p. 128)]. A conjunção das consequências físicas e psicológicas leva ainda à perda de produtividade para a vítima, mas também impõe uma externalidade negativa para a sociedade em geral. (Cerqueira e Coelho, 2014)

Por outro lado, o estupro virtual ocorre integralmente na internet, sendo impossível a fecundação e a transmissão de doenças sexualmente transmissíveis. Contudo, e não menos grave, no estupro virtual há a possibilidade de disseminação do conteúdo recebido pelo criminoso para outros indivíduos o que acaba muitas vezes proporcionando uma vasta repercussão, devido à facilidade de comunicação e compartilhamento trazidos pela internet, visto que a maior parte da sociedade usufrui dessa tecnologia.

Diante disso, apesar das semelhanças com o que foi diretamente tipificado no código penal – citam-se as sequelas psicológicas as quais a vítima pode estar sujeita, tais como transtornos mentais, desejo (e por vezes tentativa) de suicídio, deveras as diferenças, principalmente quanto a consequências físicas que são impossíveis de ocorrer.

Assim, o legislador, ao esculpir a reforma legislativa, deveria ter inserido no código penal artigo especial para o estupro no ambiente online, visto ser um crime bastante grave e com grande repercussão na atualidade. Mas que não se enquadra perfeitamente naquilo que foi tipificado no artigo 213.

Outra prática recorrente na sociedade é o denominado revenge porn, que consiste na publicação de imagens e vídeos com conteúdo sexual como forma de vingança. Normalmente esse crime é cometido por indivíduos que obtiveram um término de relacionamento e desejam punir aquele com que cortaram relações, como por exemplo, ex-namorado(a), ex companheiro(a).

A grande maioria dos autores desses crimes são homens que receberam material íntimo de forma lícita enquanto possuíam uma relação com seu companheiro(a), mas a partir do momento que há o compartilhamento dessas informações sem autorização prévia, incidem no âmbito penal o artigo 218- C que surgiu com a lei 13772/18 a fim de punir quem expõe a intimidade de outrem.

Nota-se que o individuo que, além de registrar, de alguma forma, o crime de estupro, mas também em outro momento oportuno, divulgar o conteúdo intimo - o qual por razões óbvias não será autorizado - provoca violação na dignidade sexual, além de incorrer em concurso material dos artigos 213 e 218 –C. Responderá o criminoso por ambos os crimes, através de uma somatória penal, em conformidade com o art. 69. do CP:

Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão pratica, dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

Por outro lado, responderá o criminoso por concurso formal se, com apenas uma ação executar crimes como, filmar enquanto pratica conjunção carnal com a vítima divulgando em tempo real nas redes sociais. Desse modo, o individuo responderá pelo crime mais grave com a pena aumentada, que no exemplo acima seria o crime de estupro, conforme o código penal:

Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade.

Ademais, com a flexibilização de barreiras criada pelo mundo virtual, além de outras inovações tecnológicas como o uso de webcams, câmeras fotográficas e, posteriormente, redes sociais e smartphones, a sociedade moderna tornou-se sexualizada.

É notável o crescimento de produções pornográficas, propagandas sensuais, fotos e vídeos íntimos que inundam a mídia de conotações sexuais. Por consequência disso, é visível o aumento de crimes sexuais como forma de vingança, satisfação de lascívia ou até mesmo coisificação do homem e a imagem de o corpo ser um produto comerciável.

Outro conceito que surgiu com a criação dos smartphones, redes sociais e meios de comunicação como What’s App, Telegram, foi o chamado sexting. Unindo os conceitos de sex que na língua inglesa significa sexo e texting escrever, esse tipo de comportamento seria basicamente prática sexual por meio de mensagens de texto.

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A Internet é o principal palco de debate sobre a produção e divulgação do Sexting, que pode ter como consequência resultados variado para seus praticantes. Quando sai da intimidade, o Sexting pode causar tanto desconforto e polêmica, como pode vir a ser uma forma de expressão saudável da sexualidade na web. Se de um lado temos a imagem sexual como uma forma de expressão do ser humano, do outro, há segmentos da sociedade que consideram essas fotografias/vídeos, atentados aos seus valores morais e éticos e que deveriam ser evitados e mantidos na vida privada. (Machado e Pereira, 2013)

É notável que somente a conduta de sexting, por si só, não possui nenhuma relevância direta na seara jurídica, uma vez que é ato que atende a esfera de intimidade do indivíduo. Todavia, a prática poderá repercutir de tal forma que se acione a esfera jurídica penal em ultima ratio do ordenamento jurídico em casos que extrapolem a conduta de apenas trocas de mensagem.

O compartilhamento, sem autorização prévia, de vídeos e imagens recebidas voluntariamente, em situação anterior, poderá causar a tipificação de pornografia de vingança – crime citado anteriormente.

Além de servir também de gatilho para crimes como o estupro, no qual o criminoso através de ameaças a vitima acaba por satisfazer seu desejo sexual, por receio de exposição de sua intimidade, julgamento social e moral.

As pessoas que sofrem pelo compartilhamento do conteúdo de exposição íntima, em muitos casos acabam por adquirir depressão ou transtornos de ansiedade, ainda mais quando se tratam de “meninas” que são vítimas constantes de comentários cruéis em redes sociais e no convívio do dia a dia da sociedade. (Souza, 2019)

Independente de qual seja o crime cometido, se possuir como consequência exposição de conteúdo intimo, além de ferir a esfera da vida privada, poderá trazer consequências sociais e psicológicas graves.

Podem fazer aflorar no indivíduo, por vezes, uma maior cobrança em relação ao corpo e aos moldes de beleza impostos pela sociedade, ofensas em redes sociais, possível perda de emprego, transtornos como depressão, ansiedade e até mesmo pensamentos suicidas.

3. A FIGURA DA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL COMO MUDANÇA PENAL

Antes da modificação legislativa da lei 13772/18, era a importunação sexual reconhecida no ordenamento jurídico como um delito anão, uma contravenção penal, e não como um crime. Assim, possuía penas mais brandas e apenas prisão simples. Com essa alteração penal, qualquer tipo de ato libidinoso a fim de satisfazer lascívia sexual própria ou de terceiro é considerado crime e tipificado no artigo 215- A.

O que, por um lado, fortificou a tipificação de crimes que antes possuíam uma pena mínima no âmbito das contravenções, por outro lado, flexibilizou a pena de indivíduos que antes foram sentenciados em crimes de estupro por cometerem atos libidinosos.

Importante ressaltar que ocorrera o fenômeno da criação de lei que beneficia o réu e que, portanto, retroage a seu favor - novatio legis in mellius, ao mesmo tempo em que se analisarmos pela ótica das contravenções, a lei prejudicou o réu- novatio legis in pejus, e diferente da lei mais benéfica que deve retroagir em beneficio do réu, a lei prejudicial somente atinge fatos futuros.

É que, com a leitura do caput do novo artigo 215-A do Código Penal, verifica-se uma curiosa descrição da conduta ali tipificada: em relação às contravenções penais previstas nos artigos 61 e 65 da Lei das Contravenções, a novatio legis é prejudicial ao réu, pois comina uma pena maior e ainda classifica a conduta como crime, retirando-a do patamar de mera contravenção. Não se olvida, aliás, que o artigo 61 foi expressamente revogado pela lei 13.718/18.

Todavia, em relação ao crime de estupro, a novatio legis é claramente favorável ao réu, o que poderia ensejar sua retroatividade benéfica e, consequentemente, a desclassificação de condutas para a tipificada no novo crime de importunação sexual. (Oliveira e Secanho, 2018).

Dessa forma, apesar de aparentar para os leigos um reforço legislativo para punir mais duramente condutas sociais, a criação deste crime possibilitou a diminuição de pena de diversos indivíduos que, por sua vez, foram liberados do sistema carcerário por cumprirem o total de pena – visto que cumpriam pena de crime mais grave anteriormente. Há de se pensar, portanto, se essa criação penal foi mesmo benéfica para a sociedade ou em prol do réu.

CONCLUSÃO

O legislador não atua na mesma velocidade dos avanços sociais e, assim, não engloba, na esfera penal, todos os crimes. Ademais, com seu trabalho pouco efetivo, algumas condutas sociais discriminadas não podem ser consideradas crimes, uma vez que, no Brasil, somente há crime quando há lei anterior que o defina.

Assim, apesar do esforço do poder legislativo, sua atuação tende a pouca efetividade quanto à qualidade de sua execução. Acaba que, por vezes, o poder legislativo cria leis desnecessárias, ambíguas e que criam teratologias jurídicas, além de enquadrar novos crimes em artigos já existentes, mas que não são pertinentes ao tema por divergirem quanto sua prática e consequências. Vide o estupro virtual, modalidade diversa do crime tipificado no artigo 213 e 217-A.

Sendo assim, não é suficiente apenas a criação de inúmeras leis penais no ordenamento jurídico, o que acaba por causar certa confusão quanto à aplicação ao caso concreto. O investimento em políticas públicas como a educação, com o escopo de ensinar os indivíduos a conviverem em sociedade de maneira respeitosa, urge na sociedade moderna para que, de fato, o direito penal seja a ultima ratio.

REFERÊNCIAS

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