Artigo com o intuito de abordar se é possível a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade no âmbito do Direito do Trabalho.

Resumo

O presente artigo científico tem a proposta de abordar os adicionais de insalubridade e periculosidade, mais precisamente no que tange a sua possível, ou não, cumulação no âmbito do Direito do Trabalho, esmiuçando também o contexto histórico do trabalho até os dias atuais, bem como a medicina e segurança do trabalho. A Consolidação das Leis do Trabalho, mais precisamente em seu artigo 193 §2º, traz a ideia da não cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, o que de forma majoritária, vem sendo usado como justificação para tal, tanto doutrina como jurisprudencialmente. Todavia, devem ser analisados se a não cumulação dos adicionais em destaque fere os direitos do trabalhador e se vai de encontro as demais normas regulamentadoras, constitucionais e outros entendimentos tanto doutrinários quanto diversos posicionamentos jurisprudenciais. No presente momento, há dois projetos de lei que visam alterar o referido artigo que não permite a cumulação dos adicionais, se aprovado, será possível a percepção dos dois adicionais sem entendimentos que possam dizer o contrário. Tal artigo científico busca tais resoluções, abordagens e entendimentos por intermédio de métodos bibliográficos, doutrinários, jurisprudenciais e consultas à múltiplas legislações do ordenamento jurídico. Com base na pesquisa apresentada, pode-se observar nitidamente que a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade é claramente possível, levando em consideração as concepções apresentadas, onde principalmente observa-se os fatores divergentes entre um adicional e outro, sendo pois, um direito do trabalhador.

Palavras-chave: Direito do Trabalho. Adicionais. Insalubridade. Periculosidade. Cumulação.

Abstract

The present scientific article has the proposal to address the additional insanity and dangerousness, more precisely as regards its possible or not, cumulation in the scope of Labor Law, also scrutinizing the historical context of the work to the present day, as well as medicine and occupational safety. The Consolidation of Labor Laws, more precisely in its article 193 §2, brings the idea of ​​non-cumulation of additional health and hazardousness, which is being used as a justification for this, both doctrine and jurisprudence. However, it should be analyzed whether the non-cumulation of the additional highlights the rights of the worker and is in conflict with other regulatory, constitutional and other legal and doctrinal understandings as well as various jurisprudential positions. At the present moment, there are two bills that aim to change the said article that does not allow the addition of the additional, if approved, it will be possible to perceive the two additional without understanding that may say otherwise. Such a scientific article seeks such resolutions, approaches and understandings through bibliographic, doctrinal, jurisprudential and consultations with the multiple legislations of the legal order. Based on the research presented, it can be clearly observed that the accumulation of additional health and hazardousness is clearly possible, taking into account the concepts presented, where mainly the divergent factors between one additional and another are observed, being therefore a right of the worker.

Keywords: Labor Law. Additions. Unhealthiness. Dangerousness. Cumulation.

1 Introdução

Como os demais ramos do Direito, o Direito do Trabalho sofreu grandes evoluções ao longo do tempo. O trabalhador não era visto por muitos como um ser com dignidade, sofria incontáveis abusos, laboravam de forma desumana, com jornadas exorbitantes e péssimas condições de trabalho.

Com a chegada das máquinas a vapor, o trabalho do homem foi ficando cada vez mais desvalorizado, sua mão de obra foi ficando barata tendo em vista a não exigência de formações técnicas e o aumento incontrolável de pessoas aptas ao serviço.

Desta forma, se fez necessário que grandes transformações ocorressem no âmbito trabalhista para garantir aos empregados seus direitos, limitando jornadas, estabelecendo adicionais-condições, dentre muitas garantias no emprego, especialmente no que tange ao domínio da medicina e segurança do trabalho.

Mesmo com toda evolução, até os dias de hoje ainda existe grandes questionamentos e divergências no Direito do Trabalho, como a cumulação ou não dos adicionais de insalubridade e periculosidade.

O presente artigo visa abordar a possibilidade da cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, utilizando de métodos bibliográficos, doutrinários, jurisprudenciais e demais legislações para o desenvolvimento da referida pesquisa, sendo tal assunto abordado, bastante pertinente para que possamos compreender os caminhos que levam a não cumulação, a sua possível cumulação e abordar de forma crítica que o empregado acaba saindo prejudicado pela não percepção dos adicionais cumulativamente.

2 Origem e contexto histórico do Direito do Trabalho

O trabalho humano, desde o inicio das civilizações sempre existiu em nosso meio e sempre existirá enquanto existir vida humana na Terra. O trabalho atualmente pode ser prestado tanto de forma autônoma como também subordinada, existindo aí a figura do empregado e empregador, que tem sua relação empregatícia atualmente regida pela Consolidação das Leis do Trabalho.

2.1 Origem

Há tempos, o trabalho humano era explorado de maneira degradante e impiedosa, não assegurando ao trabalhador o ensejo de obter direitos que o garantisse uma vida laboral mais digna. Neste cenário, em conformidade com os ensinamentos de Vólia Bomfim Cassar (2018), o Direito do Trabalho advém como resultado da utilização incansável do trabalho humano de forma desalmada, notadamente em virtude das Revoluções Francesa e Industrial.

Segundo Cassar (2018), o Direito Civil era que vigorava no século XIX, no entanto não atendia mais aos apelos da classe operária, constantemente oprimida, tendo em vista haver o predomínio de normas privadas de mercado.

De modo idêntico, Delgado (2017) afirma que o Direito Civil não mais portava a solução jurídica que se apresentava entre as novas relações empregatícias.

Sobre a temática complementa Delgado (2017, p. 97): “O Direito Civil tratava os dois sujeitos da relação de emprego como seres individuais, ocultando, em sua equação formalística, a essencial qualificação de ser coletivo detida naturalmente pelo empregador.”

Portanto, constata-se que o Direito Civil visava resolver os conflitos entre as partes empregatícias seguindo o velho modelo de contrato bilateral, tratando empregado e empregador como se sujeitos singelos fossem.

Ademais, com a chegada da Revolução Industrial, o trabalho do homem foi sendo substituído pelas máquinas a vapor, promovendo o barateamento da mão de obra humana. Insta salientar que já era fácil o manuseio das máquinas e devido aos numerosos trabalhadores em busca de uma vaga de trabalho, a oferta de mão de obra barata era o poder de barganha do trabalhador (CASSAR, 2018).

Diante deste contexto, surgiu o Direito do Trabalho, como ramo capaz de atender aos reclames dos operários, desamparados e expostos a incalculáveis injustiças no ambiente laboral, que se sentindo inferiores, submetiam-se às injustiças no ambiente laboral, para mantença de sua subsistência e permanência no emprego.

Portanto, a classe trabalhadora passou a compreender que as suas necessidades não eram regularmente explicadas de maneira individual pelo ramo civilista, fazendo com que os trabalhadores por intermédio de ação sociopolítica conquistassem, inclusive, a noção de direito coletivo.

2.2 Breve histórico do Direito do Trabalho no Brasil

Houve inúmeros acontecimentos no ordenamento jurídico brasileiro que fizeram com que o Direito do Trabalho se tornasse um ramo de grandes conquistas, principalmente para a classe mais frágil da relação empregatícia, a trabalhadora.

Segundo Martins (2010), as constituições brasileiras diziam respeito unicamente sobre o sistema de governo, para logo após passar a tratar de outras temáticas, como aquelas relacionadas ao Direito do Trabalho. Aduz Cassar (2018) que a Carta de 1824, ainda no Brasil Império aboliu as corporações de ofício e deixou assegurada a ampla liberdade para a atividade laboral.

Em 1871, por meio da Lei nº 2.040/1871 (Lei do Ventre Livre), os filhos nascidos de escravas tiveram garantida a liberdade, ficando sob cuidados do senhor de sua genitora até completarem oito anos de idade, podendo ter explorado seus serviços até os 21 (vinte e um anos) de idade.

Logo após, em 1888, por meio da Lei nº 3353, denominada Lei Áurea, assinada pela Princesa Isabel, houve a abolição da escravatura.

Posteriormente, em 1890, foram concedidas férias anuais remuneradas de 15 (quinze) dias para os operários de ferrovias da Estrada de Ferro Central do Brasil. Ainda, conforme afirma Cassar (2018), no ano seguinte, a Carta Magna aprovou a liberdade de formação dos sindicatos, aprovando também o livre exercício das profissões.

Outro marco importante, no dizer de Cassar (2018), foi a criação do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio em 1930 pelo então presidente da época Getúlio Vargas, por intermédio do Decreto nº 19.443/30.

Mais adiante, de acordo com Martins (2010), buscando ainda mais conquistas justas para o ramo trabalhista, a Constituição da República de 1934 trouxe em seu texto garantias como a liberdade sindical, o salário mínimo e jornada de trabalho de oito horas diárias, o que significou um grande avanço.

A Constituição considerada até então a mais democrática, anteriormente a Carta Magna de 1988, foi a de 1946, que consoante Alice Monteiro de Barros (2017), assegurou aos residentes no país a inviolabilidade do direito a vida, liberdade, propriedade e segurança individual, não existindo distinções entre os trabalhos manuais, técnicos ou intelectuais em se tratando de direitos e garantias.

A Constituição Federal 1988, atualmente vigente, elencou dentro do capítulo dos direitos sociais, um amplo rol de direitos dos trabalhadores, notadamente do art. 7º ao 11.

Outrossim, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, foram aprovadas algumas Emendas Constitucionais, dentre as quais, pode-se destacar a Emenda de nº 72 que ampliou os direitos dos trabalhadores domésticos, sendo regulamentada, pela LC 150/2015 (Cassar, 2018).

Finalmente, no ano de 2017, depois de muitas expectativas, foi consagrada a Reforma Trabalhista pela Lei 13.467/17, que promoveu consideráveis alterações na Consolidação das Leis do Trabalho, com repercussões no Direito do Trabalho e Processual Trabalhista.

3 Medicina e Segurança do trabalho

A segurança e medicina do trabalho é uma ramificação do Direito do Trabalho que objetiva oferecer condições decentes ao empregado, resguardando sua saúde e integridade física no ambiente laboral e sua reabilitação na ocorrência do trabalhador estar impossibilitado de exercer suas funções trabalhistas (MARTINS, 2010).

A Constituição Federal de 1988 elenca dentre os direitos dos trabalhadores, a redução dos riscos inerentes ao trabalho, conforme preconiza: “Art. 7º -  São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; (BRASIL, 1988) [1].

A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, por sua vez, traz em seu bojo um capítulo específico que trata sobre normas relativas à segurança e medicina do trabalho, dentre elas as atinentes às atividades perigosas e insalubres, com regulamentação dada pela Portaria nº 3.214/1978, do Ministério do Trabalho (MARTINS, 2010).

Para Barros (2017), a saúde do empregado, bem como sua total integridade física é uma prerrogativa do trabalhador, sendo, pois, um direito de personalidade. Além do mais, ressalta que as condições desfavoráveis de trabalho, em especial em ambientes insalubres e a prática de atividades perigosas, promovem grandes riscos para o empregado, podendo ao longo do tempo acarretar enfermidades de grau leve ao máximo, podendo levar o trabalhador a morte, sobretudo quando da ocorrência de acidente de trabalho ou manuseio de produtos de grande ameaça.

Ainda assim, cotidianamente, inúmeras moléstias acometem o trabalhador, dentre as quais se compreendem as doenças ocupacionais, os acidentes do trabalho, o envelhecimento precoce decorrente da exposição a substâncias prejudiciais à saúde, bem como a submissão a jornadas excessivas de trabalho, esforço físico e tensões.

3.1 Conceito de saúde

A Organização Mundial da Saúde institui o conceito progressista e positivo de saúde, qual seja: “um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não somente a ausência de doença e enfermidade.” CASSAR (2018, p. 980).

Constata-se, portanto, que a noção clássica de saúde, em que entendida unicamente como sendo a ausência de enfermidades, foi ampliada, de modo a alcançar noção de bem-estar biopsicossocial.

O direito à saúde integra o rol de direitos sociais, contidos no art. 6º, da Constituição Federal de 1988, revelando-se como direito universal, extensível a todos, devendo, pois, serem adotadas medidas, por meio de políticas públicas, de modo, a garanti-lo eficazmente, por força do art. 206, da Carta Magna.

3.2 Meio Ambiente do Trabalho

O ilustre Carlos Henrique Bezerra Leite (2017) afirma que o conceito fundamental de meio ambiente encontra-se na Constituição Federal, devendo ser observados todas as normas principiológicas para a sua real compreensão.

Neste sentido, cabe transcrever o art.. 225 da CF/88, in verbis: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações” (BRASIL, 1988) [2].

Percebe-se tratar-se de um conceito aberto, no entanto a Lei 6.938/91denominado Estatuto do Meio Ambiente, em seu art. 3º, I, conceitua de modo mais preciso o meio ambiente como sendo como qualquer condição de natureza biológica, química ou física que regula e protege as formas vitais em suas inúmeras maneiras, onde é fracionado em quatro espécies de meio ambiente, dentre eles, o meio ambiente do trabalho.

Segundo Leite (2017), o meio ambiente do trabalho, na atualidade, correlaciona-se com os direitos humanos, encontrando-se diretamente ao direito à vida, segurança e saúde dos trabalhadores e terceiros.

Cassar (2018) estabelece que o meio ambiente do trabalho precisa ser saudável e digno, onde não deve se limitar apenas ao ambiente laboral, mas aos serviços em geral, apetrechos, a maneira de como são prestadas as atividades e o comportamento de todos os colegas em geral com o empregado, bem como a autoridade hierárquica.

3.3 Equipamento de Proteção Individual (EPI)

O equipamento de proteção individual é de suma importância para o empregado no ambiente laboral, devendo ser observadas as reais necessidades de cada indivíduo.

Em conformidade com a Norma Regulamentadora 6 – NR 6, considera-se EPI todo e qualquer dispositivo ou apetrecho que o empregado utiliza de maneira individual para a sua proteção, com o intuito de coibir ameaças a sua segurança ou saúde.

A Consolidação das Leis do Trabalho, mais precisamente em seu artigo 166, estabelece que

A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não oferecerem completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados (BRASIL, 1943) [3].

Ademais, o equipamento de proteção individual só poderá ser vendido ou utilizado com a devida indicação do Certificado de Aprovação do Ministério do Trabalho.

Nesta toada, verifica-se que o equipamento de proteção é indispensável. O TST, em sua súmula editada 289, estabelece que

o simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, dentre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado (BRASIL, 2003) [4].

Em consonância com a CLT (Artigo 157), Leite (2017) esclarece que é obrigação do empregador entregar o equipamento de proteção individual necessário para o empregado em perfeitas condições, bem como de fiscalizar o seu uso.

3.4 Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA

É de cunho obrigatório dos empregadores instituírem uma comissão de prevenção de acidentes em ambientes de trabalho de no mínimo 20 empregados, podendo variar por intermédio de portaria do Ministério do Trabalho.

Segundo Leite (2017), seus membros são compostos por titulares e suplentes do empregador e dos trabalhadores, eleitos pelo empregador e empregado, respectivamente.

Nesse sentido, o artigo 163, parágrafo único da CLT, estabelece que “O Ministério do Trabalho regulamentará as atribuições, a composição e o funcionamento das CIPA (s)” (BRASIL, 1943) [5].

Incumbe a Comissão interna de prevenção de acidentes oferecer orientações aos empregados, fiscalizar o uso correto dos equipamentos, apurar e prevenir acidentes, prezar pelo fornecimento do equipamento de proteção individual em perfeitas condições, bem como exigir do empregador o respeito às normas de segurança e medicina do trabalho.

Seu objetivo principal encontra-se disposto na Norma Regulamentadora 5 – NR 5, que aduz: “A Comissão Interna de Prevenção de Acidentes - CIPA - tem como objetivo a prevenção de acidentes e doenças decorrentes do trabalho, de modo a tornar compatível permanentemente o trabalho com a preservação da vida e a promoção da saúde do trabalhador” (BRASIL, 1978) [6].

3.5 Exame Médico

O bem estar dos empregados no âmbito laboral é imprescindível para o bom funcionamento de uma empresa, mas mais do que isto, para que todos os trabalhadores possam gozar constantemente de uma saúde adequada.

Por este ângulo, a Consolidação das Leis Trabalhistas, em seu artigo 168, impõe aos empregadores a prestação de exames médicos aos empregados, tanto na sua admissão, como na demissão e periodicamente.

Em harmonia com a CLT, Vicente Paulo (2009) relata que os exames médicos devem ser inteiramente arcados pelo empregador, inclusive na admissão do empregado. Ao serem realizados os exames, devem os resultados ser informados ao trabalhador, sempre observando os princípios da ética médica.

Além do mencionado, para um ambiente de trabalho mais capacitado e de acordo com a Medicina e Segurança do Trabalho, é exigido que o empregador mantenha no estabelecimento instrumentos necessários para a prestação de primeiros socorros, levando em consideração o real risco da atividade do trabalhador, conforme o artigo 168, §4º da Consolidação do Trabalho.

Ademais, o artigo 169, caput, da CLT ressalta a obrigatoriedade de notificação de doenças decorrentes do trabalho, aduzindo que: “Será obrigatória a notificação das doenças profissionais e das produzidas em virtude de condições especiais de trabalho, comprovadas ou objeto de suspeita, de conformidade com as instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho” (BRASIL, 1943) [7].

Devem ser respeitadas todas as regras e preceitos do âmbito da Medicina do Trabalho, para que desta forma, o local de trabalho seja apto para a realização dos serviços corretamente e que o empregado não tenha sua saúde denegrida constantemente em decorrência do seu emprego, bem como que possua equipamentos necessários para a diminuição dos riscos a vida, respeitando sempre o princípio da dignidade humana.

4 Adicionais de Insalubridade e Periculosidade

Como é sabido, os ambientes de trabalho nem sempre são livres de riscos a integridade física ou não interferem na nossa saúde. O trabalhador, dependendo do seu emprego, muitas vezes é exposto a situações desfavoráveis que acabam comprometendo o seu bem estar continuamente.

É verdade dizer que o correto seria que nenhum ambiente laboral carregasse consigo perigos, insalubridades ou outros cenários que fossem desvantajosos ao trabalhador, entretanto, com todo o avanço da tecnologia, manuseio constante de maquinários e afins, torna-se praticamente impossível tal ideia. Desta forma, os adicionais servem para remunerar o empregado submetido a tais situações nocivas a sua vida e saúde.

4.1 Adicional de Insalubridade

A Consolidação das Leis do Trabalho enuncia em seu bojo o conceito basilar de atividade insalubre. Neste sentido, o artigo 189 prevê, in verbis:

As atividades ou operações insalubres são aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Consoante ao conceito exposto pela própria lei trabalhista, pode-se compreender que insalubre é tudo aquilo que pode causar alguma doença ou que é nocivo a saúde do indivíduo.

Seguindo os ensinamentos de Luciano Martinez (2016), cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego a identificação do real agente nocivo existente no ambiente de trabalho, bem como seus limites de tolerância, suas propriedades e indicações das condições de mecanismos nocivos.

Desta forma, nítido dizer que não basta que exista algum tipo de agente nocivo no ambiente de trabalho, para que o empregado perceba o adicional de insalubridade, é imprescindível observar as normas do Ministério do Trabalho para verificar se o grau de insalubridade é mínimo, médio ou máximo.

De acordo com Garcia (2009), as atividades insalubres estão dispostas na NR-15 da Portaria 3.214/1978. Tal norma reguladora dispõe os tipos de agentes químicos, biológicos e físicos que prejudicam a saúde e bem estar do empregado, bem como os limites de tolerância que cada agente pode ter.

Neste mesmo sentido, a NR- 15 estabelece o percentual que o empregado tem o direito de receber, de acordo com o grau de insalubridade, sendo 10% (dez por cento) para grau mínimo, 20% (vinte por cento) para grau médio e 40% (quarenta por cento) para grau máximo.

O trabalhador intermitente, novidade trazida pela Reforma Trabalhista, não está dispensado do seu direito do adicional de insalubridade, devendo apenas ser constatado o agente nocivo à saúde e o grau de nocividade para que o mesmo possa fazer jus ao adicional. (MARTINEZ, 2016).

Nesta toada, a súmula 47 do TST esclarece: “O trabalho executado, em caráter intermitente, em condições insalubres, não afasta, só por essa circunstância, o direito a percepção do respectivo adicional” (BRASIL, 2003) [8].

Outrossim, com base na Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 394-A, a empregada gestante não poderá exercer suas funções no trabalho caso esteja exposta a um agente insalubre de grau máximo, devendo ser afastada durante o período de gestação sem prejuízo do seu salário (BRASIL, 1943) [9].

Seguindo a mesma legislação, precisamente no artigo 405 inciso I, ressalta-se que o empregado menor de idade não poderá trabalhar em locais de natureza insalubre. (BRASIL, 1943) [10].

Imprescindível relatar que não existe apenas um tipo de agente nocivo à saúde. A insalubridade pode ser encontrada nas condições de calor e frio excessivo, poeira e gases, radiações e ruídos, bem como micro organismos que afetam a saúde do trabalhador, que são dispostas na NR-15.

Segundo Martinez (2016), o adicional de insalubridade pode ser suprido ou ocorrer o redimensionamento do percentual caso se observe que o agente insalubre foi descaracterizado ou se houver a migração de um percentual para outro.

Cabe ao médico ou engenheiro do trabalho, devidamente registrados no Ministério do Trabalho, a apuração da classificação e caracterização da atividade insalubre, bem como o seu devido nível, devendo observar as normas do Ministério do Trabalho (MARTINEZ, 2016).

Neste seguimento, a súmula 248 do TST aduz:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial (BRASIL, 2003) [11].

A neutralização ou eliminação da insalubridade pode ocorrer se o empregado utilizar equipamento de proteção individual que diminua o grau da nocividade aos limites tolerantes ou com métodos que conservem o local de trabalho para ser tolerável aos níveis de nocividade (GARCIA, 2009). Todavia, não basta o simples fornecimento do equipamento de proteção individual, é preciso a realização de novos laudos periciais a fim de constatar se o equipamento inibe o agente nocivo (MARTINEZ, 2016).

Importante ressaltar que o adicional de insalubridade é fixado com base no salário mínimo, o que de certa forma vai contra a Constituição Brasileira de 1988, onde em seu artigo 7º, inciso IV ressalta a vedação da vinculação do salário mínimo para qualquer fim:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim (destaque nosso) (BRASIL, 1988)[12].

A súmula Vinculante 4 retrata o mesmo entendimento: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial” (BRASIL, 2008) [13].

De acordo com Vicente Paulo (2009), o Supremo Tribunal Federal, em maio de 2008, reconheceu que a base de cálculo do salário mínimo para a percepção do adicional de insalubridade não foi recepcionado pela Constituição de 1988. Alegou ainda o STF que seria preciso uma nova lei vinda do Poder Executivo para mudar a perspectiva desta base de cálculo.

Até o presente momento, não houve alterações consoante a base de cálculo do adicional de insalubridade, sendo, portanto, vinculado ao salário mínimo.

4.2. Adicional de Periculosidade

Consoante a Consolidação das Leis do Trabalho, atividade perigosa é aquela que implica grande risco a integridade do empregado.

O adicional de periculosidade, pelo entendimento de Cassar (2018) é cabível ao trabalhador que exerce suas atividades laborais diretamente com explosivos, eletricidade, inflamáveis, segurança ou pessoas que utilizam motocicleta no serviço, como mototaxistas.

Diferentemente da insalubridade, o adicional de periculosidade tem um percentual fixo de 30% (trinta por cento) sobre o salário base do empregado, desta forma, o adicional é invariável.

Segundo CAIRO JR. (2017), o valor do adicional pago ou devido constantemente, deve ser levado em consideração e ser utilizado nos efeitos das possíveis verbas trabalhistas que são devidas ao empregado.

Assim como na insalubridade, o menor não pode trabalhar em locais perigosos, conforme destaca a Constituição Federal Brasileira de 1988 em seu artigo 7º, XXXIII: “XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;” (destaque nosso) (BRASIL, 1988) [14].

Conforme Cassar (2018), é direito indisponível do empregado o adicional de periculosidade, não podendo, pois, sofrer flexibilização por intermédio de norma coletiva.

Ademais, o trabalhador intermitente tem pleno direito da percepção do adicional de insalubridade, se observados os preceitos legais, estando exposto a riscos à sua vida. Por outro lado, não receberá o adicional aquele que fica exposto por um período curto aos riscos no serviço.

Nestes entendimentos, esclarece a súmula 364 e 361 do TST, respectivamente:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 5, 258 e 280 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003)

II - A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. (ex-OJ nº 258 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002) (BRASIL, 2016) [15]

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIOS. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE

O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei nº 7.369, de 20.09.1985, não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento (BRASIL, 2003) [16].

Consoante a Norma Regulamentadora 16 – NR 16, norma que enuncia as operações perigosas no âmbito laboral, cabe ao empregador a caracterização ou não da periculosidade, por meio de laudo técnico realizado pelo Médico do Trabalho ou Engenheiro de Segurança do Trabalho, para que desta forma, caso seja constatado a periculosidade, o empregado possa fazer jus deste adicional-condição.

Em concordância com Carla Tereza Martins Romar (2018), é imprescindível dizer que por se tratar de atividades perigosas, elas são muito difíceis de serem eliminadas do ambiente de trabalho, mesmo com o fornecimento do equipamento de proteção. De qualquer forma, caso não se constate mais a periculosidade, o adicional deve ser retirado.

5 Possibilidade de cumulação dos adicionais

Como já mencionado, é direito do trabalhador a percepção dos adicionais de insalubridade e periculosidade, caso o mesmo se encontre em condições insalubres ou perigosas taxadas pelas Normas Regulamentadoras, a N-15 e N-16.

Em se tratando da insalubridade, o empregado poderá receber uma remuneração de 10% (dez por cento) para insalubridade de grau mínimo, 20% (vinte por cento) em grau médio e 40% (quarenta por cento) para agente nocivo de grau máximo. Em que pese ao adicional de periculosidade, a remuneração será de invariável 30% (trinta por cento).

Entretanto, embora deva ser observado o princípio da norma mais benéfica ao empregado, atualmente não é permitida a concessão do adicional de periculosidade e insalubridade concomitantemente, como se observa no artigo 193, §2º da Consolidação das Leis do Trabalho a seguir:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: 

(...) § 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. (destaque nosso) (BRASIL, 1943) [17]  

Sendo assim, caso o trabalhador se encontre exposto tanto a agentes insalubres, quanto a perigo no seu local de trabalho, deve ele optar apenas pela percepção de um adicional ou o outro.

Além do mais, a Norma Regulamentadora 15, precisamente em seu item 15.3, estabelece de maneira similar que caso exista no local de trabalho mais de um agente insalubre, o empregado apenas receberá um adicional, sendo o de maior valor, vedado a cumulação.

Indiscutível dizer que tais regulamentações acima infringem descaradamente os princípios de cunho civil e trabalhista. Todavia, pela perspectiva doutrinária, não há uma concordância geral quanto à cumulação dos adicionais, sendo que majoritariamente entende-se que não é possível a percepção dos dois adicionais, usando como base para este parecer o artigo 193 § 2º da Consolidação das Leis do Trabalho.

Cassar (2018, p. 835) estabelece o seguinte entendimento:

A regra legal e regulamentar viola princípios comezinhos de direito civil, pois, se os adicionais visam indenizar a nocividade causada ao trabalhador e se a indenização leva em conta o efetivo prejuízo, não se pode limitar o ressarcimento a um só dano quando foram vários e causados por agentes diversos.

Seguindo esta linha de raciocínio, nítido dizer que se o trabalhador atua em um ambiente de trabalho onde se encontram agentes nocivos tanto para saúde quanto para sua vida, nada mais justo a cumulação dos adicionais.

A insalubridade, de certa forma, nada tem a ver com a periculosidade, sendo, pois, fatores divergentes que não devem ser confundidos. O pagamento de um adicional, não deveria anular a percepção do outro, de certa forma, se o empregado laborar com agentes insalubres e perigosos é como se o ele recebesse um adicional corretamente e trabalhasse sem nenhuma garantia pelo outro.

No mesmo entendimento, Garcia (2009, p. 1036) aduz que:

O §2º do art. 193 prevê que o empregado pode optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. Por isso, tende a prevalecer o entendimento de que ele não faz jus ao recebimento de ambos os adicionais ao mesmo tempo, entendimento este que, no entanto, merece fundada critica, pois, se o empregado está exposto tanto ao agente insalubre como também à periculosidade, nada mais justo e coerente do que receber ambos os adicionais, pois os fatos geradores são distintos e autônomos.

Não há entendimento razoável e que vá de encontro a Constituição Federal que explique realmente que a não cumulação não viola princípios indisponíveis ao trabalhador, mais precisamente da norma mais benéfica e da dignidade da pessoa humana.

A Consolidação das Leis Trabalhistas, de certa forma, impõe ao empregado a escolha de um ou outro adicional, periculosidade ou insalubridade, mas não deveria. Como visto acima, o termo empregado no §2º do artigo 193 da CLT diz claramente que “o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido” (BRASIL, 1943) [18].

Sendo assim, em nenhum momento dentro do texto legal veio a proibição da cumulação dos adicionais. O termo “poderá” tem a ideia de opção, não de imposição ao empregado.

Em seu artigo 7º da Constituição Federal, que elenca as garantias para os trabalhadores, ressalta em seu inciso XXIII que é direito do trabalhador a remuneração por atividades insalubres e perigosas: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;” (BRASIL, 1988) [19].

Como se pode notar,  apesar da Carta Magna dispor que os adicionais serão fixados na forma da lei, sendo esta a CLT, a Constituição não veda em nenhum momento a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, sendo os adicionais direitos ao trabalhador.

Nesta toada, (CISNEIROS 2016, p. 205) estabelece:

Cada adicional tem o seu fato gerador, inexistindo base jurígena que justifique a exclusão de um deles. A cumulação, por conseguinte, não afronta o princípio do non bis in idem. No nosso sistema jurídico, mediante a cálida sombra do pós-positivismo, há normas constitucionais e supralegais hierarquicamente superiores à CLT, pois mais benéficas ao obreiro, que autorizam a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade – argúcia do princípio da aplicação da norma mais favorável ao obreiro. A Lei Maior, no art. 7º, XXIII, garante de forma inequívoca o direito ao recebimento dos adicionais de insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva quanto ao ajuntamento.

Nos entendimentos de Cassar (2018), a proibição da cumulação dos adicionais fere os valores das Convenções Internacionais 155 da OIT, sendo uma invalidade então a vedação da cumulação.

O Decreto Lei 1.254/94, OIT 155, consoante à saúde e segurança do trabalhador ressalta em seu artigo 11, b, o seguinte:

Com a finalidade de tornar efetiva a política referida no artigo 4 da presente Convenção, a autoridade ou as autoridades competentes deverão garantir a realização progressiva das seguintes tarefas:

b) a determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultâneas a diversas substâncias ou agentes; (BRASIL, 1994) [20]

Por ser o mencionado decreto recepcionado no Brasil, nítido dizer que o seu entendimento ratifica o §2º do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho, desta forma, favorecendo o trabalhador com a possibilidade da cumulação dos adicionais.

A saúde está exposta na Constituição Federal em seu artigo 6º como direito social a pessoa humana, sendo a vedação da cumulação também uma afronta ao artigo.

No tocante ao âmbito jurisprudencial, o Tribunal Superior do Trabalho, de forma majoritária tem seguido a literalidade do artigo 193, §2º da Consolidação das Leis do Trabalho, julgando de forma improcedente a possibilidade da cumulação. Por outro lado, há entendimentos favoráveis:

ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. PAGAMENTO NÃO CUMULATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE VALORES DEVIDOS COM AQUELES PERCEBIDOS AO LONGO DO CONTRATO. Ressalvado o entendimento do Relator, o fato é que, segundo a jurisprudência dominante nesta Corte, é válida a regra do art. 193, § 2º, da CLT, que dispõe sobre a não cumulação entre os adicionais de periculosidade e de insalubridade, cabendo a opção, pelo empregado, entre os dois adicionais. Registre-se que o afastamento da incidência desse preceito legal supõe, tecnicamente, declaração, pelo TST Pleno, da invalidade da regra legal em face da regra constitucional despontada (Súmula Vinculante 10 do STF)- o que, lamentavelmente, ainda não ocorreu. Assim, pela lei, se o obreiro já percebia o adicional de insalubridade, porém entende que a percepção do adicional de periculosidade lhe será mais vantajosa, pode requerê-lo, ou o contrário. O recebimento daquele adicional não é óbice para o acolhimento do pedido de pagamento deste, na medida em que a lei veda apenas a percepção cumulativa de ambos os adicionais. Todavia, na hipótese, a condenação deve limitar-se a observar a compensação dos valores devidos a título de adicional de periculosidade com aqueles percebidos ao longo do contrato a título de adicional de insalubridade. Para o Relator, caberia o pagamento das duas verbas efetivamente diferenciadas (adicional de periculosidade e o de insalubridade), à luz do art. , XXIII, da CF, e do art. 11-b da Convenção 155 da OIT, por se tratar de fatores e, principalmente, de verbas/parcelas manifestamente diferentes, não havendo bis in idem. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido no tema. 5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 219/TST. Consoante orientação contida na Súmula 219/TST, interpretativa da Lei 5.584/70, para o deferimento de honorários advocatícios, nas lides oriundas de relação de emprego, é necessário que, além da sucumbência, haja o atendimento de dois requisitos, a saber: a assistência sindical e a comprovação da percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou que o empregado se encontre em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Com efeito, se o Obreiro não está assistido por sindicato de sua categoria, é indevida a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios. Recurso de revista conhecido e provido no tema. (RR - 820-27.2012.5.04.0401 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 19/11/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/11/2014)

(...)

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. Se o trabalhador laborava, ao mesmo tempo, em condições insalubres e perigosas, possível a cumulação dos adicionais respectivos, na medida em que a norma prevista no § 2º do art. 193 da CLT não é compatível com a Constituição da República, tendo em vista as disposições do art. , incisos XXII e XXIII, e do art. 200, inciso VIII. Aplicação da Convenção 155 da OIT, cujo art. 11, b, in fine, determina que"deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultâneas a diversas substâncias ou agentes". (Processo TRT 4ª Região n.º RS 0000062-35.2013.5.04.0006; Rel. Marcelo José Ferlin D'Ambroso; julgamento 03/07/2014)

(...)

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. À luz do que dispõem os incisos XXII e XXIII do art. da Constituição Federal de 1988 e o item 4.1 da Convenção 155 da OIT, não mais subsiste o preceito do § 2º do art. 193 da CLT, que veda o recebimento simultâneo dos adicionais de insalubridade e periculosidade, na medida em que a limitação à opção por um dos adicionais encerra desestímulo aos empregadores na eliminação das condições de risco no trabalho, na contramão do que pretende uma efetiva política de saúde e segurança dos trabalhadores. (Processo TRT 4ª Região n.º RS 0000504-77.2013.5.04.0013; Rel. Maria Helena Lisot; julgamento 30/07/2014)

(TST, 2018, on-line) [21]

Como podemos constatar, as jurisprudências acima mantém um posicionamento favorável a cumulação, com a concepção de que os adicionais são totalmente divergentes, não devendo ser imposto ao empregado a escolha apenas de um adicional se o mesmo laborar tanto em um local insalubre quanto perigoso.

No momento, há dois projetos de lei que visam alterar o §2º do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho, com o intuito de autorizar expressamente a possibilidade da cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade.

O primeiro projeto é o 4.983/2013, onde o intuito é alterar a redação do texto do parágrafo segundo, que passaria a dizer: “§ 2º O percebimento do adicional de periculosidade não exclui o direito ao adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido” (BRASIL, 2013) [22].

O segundo projeto é o 2.137/15, onde também tem a finalidade de alterar o texto do §2º, aduz: “§2º Sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, o empregado poderá receber concomitantemente os adicionais de insalubridade e de periculosidade sempre que lhe sejam devidos em razão do ambiente e das condições de trabalho” (BRASIL, 2015) [23].

Tais projetos de lei ainda estão esperando aprovação. Os dois foram criados por deputados, Carlos Bezerra e Erika Kokay, respectivamente. Como nota-se, é nítida a preocupação dos mesmos para com a dignidade do trabalhador. A cumulação dos adicionais mencionados não só iria pelo mesmo caminho das normas constitucionais, mas iria de encontro a princípios para o bem estar e respeito ao trabalhador.

6 Considerações Finais

Levando em consideração os fatos abordados neste artigo, é nítido relatar que há grandes divergências na possibilidade ou não de cumular os adicionais de insalubridade e periculosidade, tanto no âmbito doutrinário quanto na jurisprudência e entendimentos gerais.

Não restam dúvidas de que a Constituição Federal relata claramente que os adicionais serão devidos ao trabalhador na forma da lei, sendo, pois, a Consolidação das Leis do Trabalho.

Todavia, em nenhum momento dentro da Carta Magna foi expressamente vedada a cumulação dos adicionais em questão, sendo estes, um direito ao trabalhador, respeitando acima de tudo a sua dignidade. A saúde é um direito irrenunciável ao trabalhador, que deve ser levado em primeira mão para determinar suas garantias.

Não se deve limitar o empregado a apenas um adicional, se ele labora em um local tanto insalubre quanto perigoso, pois os fatores geradores são indiscutivelmente distintos, eles não se comunicam.

Nítido dizer que, no geral, o entendimento jurisprudencial para a não cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade é o parágrafo 2º do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho, onde ele é levado ao pé da letra pelo julgador para não conceder o direito ao empregado. Tal artigo da lei explicitamente aduz que o empregado “poderá” optar pelo adicional da insalubridade se lhe for devido, desta forma, também não veda a cumulação dos adicionais – condição.

É complicado resolver todas as entrelinhas e conflitos de leis existentes em todo âmbito do Direito, mas o que deve ser observado é que a lei deve acompanhar a sociedade, não se apegando a entendimentos antigos sem fundamentações plausíveis e que almejam alteração. O empregado acaba saindo prejudicado pela não cumulação, ou no âmbito da saúde ou no de risco de vida, não sendo ressarcido por sofrer prejuízos ou riscos diariamente.

Aguarda-se a aprovação dos projetos de lei abordados para a cumulação dos adicionais pelo empregado se o mesmo laborar em condições simultâneas de insalubridade e periculosidade. Para que assim seja de fato resolvida tal situação, sem divergências e que tanto a doutrina quanto os entendimentos jurisprudenciais possam acompanhar a cumulação dos adicionais sem lides futuras.

REFERÊNCIAS

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[1] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm

[2] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm

[3] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm

[4] http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_251_300.html#SUM-289

[5]  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm

[6] http://www.guiatrabalhista.com.br/legislacao/nr/nr5.htm

[7] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm

[8] http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_1_50.html#SUM-47

[9] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm

[10] Idem

[11] http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_201_250.html#SUM-248

[12] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm

[13] http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1195

[14] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm

[15] http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_351_400.html#SUM-364

[16] http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_351_400.html#SUM-361

[17] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm

[18] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm

[19] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm

[20] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D1254.htm

[21] https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/263974862/recurso-de-revista-rr-24390520115150018/inteiro-teor-263974913?ref=juris tabs&fbclid=IwAR05E2J6tUvNI2KzM-FLEYFCtCDMw5YmWlvI4VHfN0Gj57qdGxb4fdUtt-0

[22] http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=031EC39524C31922CE45FF6380855BE2.node2?codteor=1070944&filename=Avulso+-PL+4983/2013

[23] http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=1539959

Autoras:

Rodrine Barbosa Alves dos Santos

Paula Corrêa Rodrigues

Publicado em 21/09/2019

Elaborado em 06/12/2018



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