A presente obra trata sobre o posicionamento hierárquico dos tratados de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro. É uma questão polêmica, pois existem doutrinadores com posicionamentos divergentes a respeito do assunto.

“Em pé em uma colina na montanha dos meus sonhos, dizendo a mim mesmo que não é tão difícil.”  Led Zeppelin

INTRODUÇÃO

                        A presente obra tem o objetivo de explicar o entendimento do controverso tema sobre o posicionamento hierárquico dos tratados de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro.

                        O primeiro capítulo, trata da evolução dos direitos humanos, como foi construído, porque foi criado e como vem evoluindo, as primeiras organizações mundiais que tratam com exclusividade de direitos e garantias individuais até os dias atuais e as particularidades dos direitos humanos em relação aos outros tratados internacionais.

                        Explica a diferença entre os direitos do homem, direitos fundamentais e direitos humanos, como se comportam entre si. Fala da Declaração Universal de Direitos Humanos que, apesar de não ser considerado um tratado foi o primeiro passo na internacionalização dos direitos humanos.

                        No segundo capítulo, aborda-se a relação do Brasil com os direitos humanos, a importância dada a esta matéria no ordenamento jurídico brasileiro, a sua aplicabilidade e posicionamento hierárquico. Explica a melhor medida a se tomar em caso de conflitos com normas internas e destaca a divergência em relação aos tratados de direitos humanos aprovados anteriormente e posteriormente a EC45/2004. Dentro do mesmo capítulo dá-se um destaque para os direitos humanos nas constituições latino-americanas, o surgimento, evolução e comparativo. Outro ponto a ressaltar é a forma com que o tratado de direitos humanos deve ser encarado nas relações internacionais, até onde vai a sua influencia e como o Brasil aborda a questão, e o procedimento com que os tratados de direitos humanos são incorporados no ordenamento jurídico brasileiro, pós EC45/2004. Do procedimento inicial até sua homologação.

                        No terceiro capítulo, analisa-se no posicionamento hierárquico dos tratados de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro. O tratamento diferenciado entre tratados internacionais e estes com os tratados internacionais de direitos humanos, a polémica a respeito dos entendimentos divergentes sobre o assunto, sempre observando a Constituição Federal e o entendimento da Suprema Corte Brasileira. Logo após, a presente obra comenta as discussões que ocorrem nos casos de conflitos entre tratados de direitos humanos e as normas internas.

                        Explica as diferenças entre compromissos internacionais e as recomendações, explica o princípio das normas internacionais sobre as internas, com ênfase nas de direitos humanos, faz um resumo histórico de como era posicionado os tratados de direitos humanos.

                        Comenta a influência do Pacto de São José da Costa Rica e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e cita alguns casos em que o Brasil se envolveu na Corte Interamericana de Direitos Humanos.

                        Por fim, explica o posicionamento hierárquico dos tratados de direitos humanos que foram aprovados anteriormente a EC 45/2004, que incluiu o parágrafo 3º no artigo 5º da CF. As discussões acerca desse assunto, entendimentos doutrinários e problematização nos casos dos tratados aprovados anteriormente e posteriormente a inclusão do parágrafo 3º, art.º 5º da CF e a posição do STF em relação à questão levantada.

                        O presente trabalho foi desenvolvido com o fito de dar maior entendimento sobre posicionamento hierárquico dos tratados de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro, os conflitos que a questão levanta entre tais tratados e os de direitos humanos, somente. Faz um resumo histórico da origem dos tratados de direitos humanos passando por várias fases da história até os dias atuais.

                        A obra foi construída, em sua maior parte, com base em pesquisas feitas em várias doutrinas, de doutrinadores diferentes, para que não prevaleça um só entendimento, Há também diversos apontamentos a legislações, leis e tratados internacionais.

1 EVOLUÇÃO DA PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS NO CENÁRIO INTERNACIONAL.

            Os tratados de uma maneira geral tem origem remota, existe um entendimento de que começaram por volta de doze mil anos antes de Cristo. O primeiro tratado internacional bilateral de fato que se tem conhecimento foi o firmado entre o Rei dos Hititas, Hattussil III, e o Faraó egípcio, Ramsés II que extinguiu a guerra na Síria. [1]

            Os Direitos Humanos são reflexos de constantes lutas e ações sociais, eles nascem em momentos oportunos e estão em constante evolução, [2] "os direitos humanos não nascem de uma vez e nem de uma vez por todas”. [3]

                        Em 1945, após as atrocidades da Segunda Guerra Mundial e com a fundação da Organização das Nações Unidas (ONU) foi que os direitos humanos começaram a se desenvolver no âmbito internacional. Em 1948, houve uma declaração de direitos que foi dividida em três partes, porém era só uma declaração que não garantia eficácia, nem proteção ao ser humano. A terceira parte da declaração é onde se faz menção aos direitos humanos mais com enfoque nos direitos coletivos, visando o desenvolvimento socioeconômico[4].

                        A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT) de 1969, mais precisamente em 23 de maio, é um fato importante em relação a o Direito dos Tratados, pois serve de base para regulamentos pré-negociais e procedimentos de formulação de tratados como, por exemplo, a norma pacta sunt servanda (art. 26), [5] “todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé”.[6] O Brasil reconheceu tal tratado somente em 2009, com reservas nos artigos 25 e 66.

                        Desde os primórdios das civilizações da humanidade já existia normas específicas em relação à vida humana. O código de Hamurabi e também os Dez Mandamentos, por exemplo, definiam direitos inerentes à vida, propriedade e honra como também o Direito natural na Grécia, a Lei das Doze Tábuas em Roma e os ensinamentos de Buda no oriente. Havia uma diferenciação em relação aos estrangeiros, alguns achavam que estes não tinham os mesmos direitos, nesse caso, estes se socorriam da doutrina cristã que direcionava mensagem a todos os povos do mundo. Na Idade Média surge a Magna Carta (Magna Charta Libertatum), a qual limitava os poderes dos monarcas em face dos membros da nobreza[7].

                        As questões sociais de fato começaram a ser discutidas a partir da metade do século XIX, em reflexo às injustiças de modelo econômico da época com ênfase nas relações de trabalho.

                        O Direito Humanitário surgiu por preocupação à regulamentação das guerras e os danos que os conflitos armados trariam às pessoas. Segundo Paulo Henrique Gonçalves Portela “É quando surge o Direito Humanitário, que visa a reduzir os danos dos conflitos armados sobre as pessoas e que é a primeira manifestação significativa do Direito Internacional no sentido de proteger os direitos humanos”. [8]

                        As primeiras organizações internacionais com foco nos direitos humanos surgiram após a primeira grande guerra como, por exemplo, a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho (OIT) e referente aos ordenamentos internos começaram a surgir as Constituições.

                        A partir da criação da ONU, em 1945, e consequentemente, da Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948, que não é um tratado e sim uma resolução da ONU, os direitos humanos recebem posto de prioridade de âmbito internacional, sem distinção de qualquer espécie. Ultimamente, os direitos humanos abrangem outras áreas referentes à dignidade humana, como o meio ambiente e o comércio internacional. [9]

                        Existe o entendimento que antes da fundação da ONU não havia tratados direcionados aos direitos humanos e sim tratados que cuidavam, incidentalmente, de direitos de certa minoria, por exemplo, existia a intervenção humanitária no século XIX, entende Francisco Rezek que:

Usava-se, por igual, do termo intervenção humanitária para conceituar, sobre tudo ao longo do século XIX, as incursões militares que determinadas potências entendiam de empreender em território alheio, à vista de tumultos internos, e a pretexto de proteger a vida e o patrimônio de seus nacionais que ali se encontrassem. [10]

                        O Pacto das Nações Unidas de 1966 tinha força jurídica convencional e dispunha respeito a direitos civis, políticos, econômicos e sociais, foi um avanço expressivo em relação à declaração de 1948. A Europa comunitária por sua vez, em 1950, já possuía a convenção sobre direitos do homem. [11]

1.1 O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS.

            Os tratados de direitos humanos, em suma, dizem respeito aos direitos da pessoa humana, independente de qualquer particularidade, se é pessoa humana, esta amparada por tais direitos, é a dignidade humana em todo o mundo. [12]

            Diferentemente de outros tipos de direitos, os direitos humanos possuem particularidades, eles são irrenunciáveis, inalienáveis, inexauríveis (no sentido de possibilidade de expansão), imprescritíveis e são vedados ao retrocesso. [13]

            Os direitos dividem-se em dois basicamente, o interno e o externo, aquele referente às normas nacionais e este às internacionais. O Direito Internacional dos Direitos Humanos foi elaborado com base no pós-II Guerra Mundial (1939-1945), por causa do que lá aconteceu, foram 11 milhões de mortos sendo 6 milhões de judeus.

            O Holocausto fez com que a sociedade internacional percebesse a falta que faz uma organização internacional de proteção aos direitos humanos.[14]

            O Direito Internacional dos Direitos Humanos vem se impondo gradativamente, pois suas normas refletem como costumes e princípios gerais de Direito. [15]

            Os direitos humanos a vista de qualquer organização política não está apenas restrito aos Estados em particular, é interesse “comum superior de todos os Estados” [16] ele vai além, ultrapassa as fronteiras da Constituição nacional e é assim que se iguala a o direito internacional público.

            As normas internacionais de direitos humanos chegam com posição de destaque, onde devem ser consultados primeiro antes de qualquer outra norma, mesmo que isto signifique suprimir a Constituição nacional de países que dele pactuaram, porém todo tipo de tratado de proteção dos direitos humanos devem coexistir sem que um interfira em outro e em caso de direitos iguais em tratados distintos, deve se escolher o que é mais favorável para o direito violado. [17]

1.2 DIREITOS DO HOMEM, DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HUMANOS.

            Primeiramente, é importante fazer uma análise em separado de cada ramo do direito; os direitos do homem, direitos fundamentais e os direitos humanos.

            Os direitos do homem dizem respeito àquele direito que está intrinsecamente contido dentro de cada um, nasce com a pessoa, sem a necessidade de que seja transmitido por alguém, a fundamentação que se tem é de que é o direito jusnaturalista, o direito natural, que nasce com o homem.

            Os direitos fundamentais seriam os direitos positivados protegidos pela Constituição, direitos sobre proteção formal que se não forem respeitados incorre-se em uma afronta à Constituição, conforme art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos e nem estabelecida à separação dos poderes não tem Constituição”. [18]

            Os direitos humanos emanam dos tratados e dos costumes internacionais, é um direito globalizado que afeta até mesmo aqueles que não se dispuseram a praticá-lo, por causa de suas normas que refletem em costumes e princípios gerais de Direito. [19]

            O Brasil preocupou-se em fazer uma leve distinção entre direitos fundamentais e direitos humanos. Os direitos fundamentais referem-se àqueles direitos já inseridos nas normas brasileiras, como por exemplo, o art. 5º. § 1º da Constituição Federal (CF) que diz respeito à proteção da dignidade da pessoa humana e quando se fala em direitos humanos visam também à proteção da dignidade da pessoa humana só que agora com base em normas internacionais como o §3º do art. 5º da mesma Constituição, por exemplo.[20]

            Um direito não exclui o outro, prevê o art. 5º, §2ºda CF “Os direitos e garantias expressos nessa Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais que a Republica Federativa do Brasil seja parte” [21] então quando se referir aos dois direitos indistintamente, fundamental e internacional, a CF silencia.

Em que pesem os esforços de boa parte da doutrina no intuito de diferenciar tais expressões, cremos que o que realmente importa é admitir a interação desses mesmos direitos (direitos do homem, direitos fundamentais e direitos humanos), a fim de que todas as pessoas (pertencentes ou não ao Estado onde se encontrem) estejam efetivamente protegidas. [22]

            Por mais que existam direitos que se confundem, porém um não exclui o outro, mas existem sim várias diferenças entre os direitos humanos e os direitos fundamentais. Os direitos humanos são voltados para toda a humanidade sem distinções ou particularidades, porém os direitos fundamentais abrangem, em regra, todas as pessoas de uma Nação, mas pode ocorrer de não amparar todas as pessoas, como por exemplo, o direito de voto, (é um direito fundamental), mas não é para todos, os conscritos em época de serviço militar e os estrangeiros, não podem exercer tal direito. [23]

1.3 DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS.

            A Declaração Universal dos Direitos Humanos foi proclamada através de uma Assembleia-Geral da ONU em 10 (dez) de dezembro de 1948, onde participaram 56 países, destes 56, 48 votaram a favor e 8 abstiveram-se da votação, portanto, não houve voto contra a proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos. O fundamento é dignidade da pessoa humana, “um código de conduta mundial para dizer a todo o planeta que os direitos humanos são universais”.[24] O ponto de partida para a busca da proteção dos direitos humanos no âmbito mundial, um padrão mínimo.

            A Declaração Universal faz referência, de nível mundial, a vários tratados internacionais de direitos humanos, tanto no âmbito global como no regional, refletindo nas sentenças de tribunais internacionais e internos, mostrando, de fato, a sua importância.

1.3.1 Natureza jurídica da Declaração Universal de 1948.

            A Declaração Universal não passou pelos procedimentos necessários para que fosse aceita como tratado, a primeira vista seria como uma recomendação em forma de resolução, uma forma de normatizar a interpretação dos direitos humanos e liberdades fundamentais, em segundo seria uma norma jus cogens[25] internacional, equiparando a Declaração Universal com princípios gerais de direito.

            A Corte Internacional de Justiça (CIJ) “considerou a Declaração Universal como um costume que se encontra em pé de igualdade com a Carta das Nações Unidas.”[26] O desenvolvimento de normas costumeiras universais, que tem relação aos direitos humanos. A norma jus cogens internacional é de caráter coercitivo, não podendo ser derrogada, a não ser por outra norma jus cogens posterior de mesma natureza.

            A expressão, “declaração” referente à Declaração Universal, descritas em documentos internacionais não se faz menos importante que um tratado internacional, pois também gera obrigações jurídicas como se tratado fosse.

            Quando se fala em Declaração Universal, remete a ideia de uma época contemporânea, pois a mesma introduziu no sistema internacional wesfaliano novos parâmetros de legitimidades, não só aqueles do Direito Internacional Público: referentes aos Estados Soberanos.

2 O BRASIL E OS DIREITOS HUMANOS.

            “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Republica Federativa do Brasil seja parte” [27]. Os direitos humanos chegam ao nosso ordenamento jurídico com nível constitucional de aplicação imediata, e como possuem nível constitucional, não podem ser revogadas por leis ordinárias posteriores. Entende-se que os tratados internacionais que constam na CF são como se estivessem sido redigidos em sua redação original. [28]

            A CF de 1988 em seu art. 5º § 2º inovou ao reconhecer a dupla forma normativa, a primeira que vem do direito interno e a segunda do direito internacional dando eficácia e igualdade, e se caso ocorrer conflito deve optar pela norma mais favorável,[29] podendo até aplicar as duas conjuntamente aproveitando no que tem de melhor à proteção do direito da pessoa. Existem entendimentos em defesa de que os tratados internacionais por serem jus cogens internacional possuem status supraconstitucional, porém, é um assunto que nunca foi solucionado pelo Supremo Tribunal Federal (STF). [30]

            A divergência acerca do posicionamento dos tratados internacionais é em relação à forma de como este era incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro, pois antes da Emenda Constitucional nº 45 de 2004 (EC45/2004) [31] os tratados internacionais de direitos humanos eram ratificados por meio de Decreto Legislativo por maioria simples no Congresso dando o entendimento para alguns que as normas seriam infraconstitucionais. Para que a discussão em relação aos tratados anteriores a EC45/2004 fosse sanada, estudiosos viram uma solução, incluir no ordenamento jurídico um parágrafo abaixo do § 2º do art. 5º da CF que lhe confira uma interpretação, através de uma Emenda Constitucional, assim como fez a EC45/2004, e seria a seguinte:

§ 3º. Os tratados internacionais referidos pelo paragrafo anterior, uma vez ratificados, incorporam-se automaticamente na ordem interna brasileira com hierarquia constitucional, prevalecendo, no que forem suas disposições mais benéficas ao ser humano, às normas estabelecidas por esta Constituição.

            Essa proposta, que ampliaria um parágrafo no art. 5º da CF colocaria fim nas discussões no STF relativas ao assunto.[32]

            As unidades federativas, por fazerem parte do Estado soberano e não terem autonomia em relação aos tratados internacionais, devem se submeter a respeitar tais tratados nos limites de sua competência, sob a pena do Estado soberano responder internacionalmente pelas suas violações. Exemplo disso é o Pacto dos Direitos Civis e Políticos no seu art. 50 que estabelece,[33] “Aplicar-se-ão as disposições do presente Pacto, sem qualquer limitação ou exceção, a todas as unidades constitutivas dos Estados federativos”,[34] e o Pacto de São Jose da Costa Rica em seu art. 28, estabelece que o governo nacional deva fazer cumprir o Pacto em conformidade com sua Constituição. Por consequência surge o Incidente de Deslocamento de Competência (IDC), que nos casos de grave violação de direitos humanos, o Procurador Geral da República (PGR) poderá ingressar perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ) com o pedido de mudança de competência para a justiça federal (Art. 109 § 5º da CF).

            Os Estados que assinam um Tratado de Direitos Humanos podem o fazer com reservas, ou seja, consentirem em partes, ratificando o tratado e colocando observações sobre alguns pontos, são cláusulas que podem excluir ou modificar alguns dispositivos, porém nem sempre são permitidas, as reservas não podem ir contra aos pontos centrais do tratado, caso contrario poderiam desfigurar o instrumento internacional. [35]

2.1 OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NAS CONSTITUIÇÕES LATINO-AMERICANAS.

            Após a Segunda Guerra Mundial, quando da adoção da Carta da ONU, que o Direito Internacional dos Direito Humanos começou de fato se efetivar como um ramo autônomo do Direito Internacional Público,

O surgimento de uma nova ordem internacional que instaura um novo modelo de conduta nas relações internacionais, com preocupações que incluem a manutenção da paz e segurança internacional, o desenvolvimento de relações amistosas entre os Estados, o alcance da cooperação internacional no plano econômico, social e cultural, o alcance de um padrão internacional de saúde, a proteção ao meio ambiente, à criação de uma nova ordem econômica internacional e a proteção internacional dos direitos humanos.[36]

            Seguindo a tendência mundial, vários países latino-americanos integram os direitos humanos às suas normas internas.

            A Constituição do Peru, anterior a 1979 dizia que os tratados internacionais celebrados com eles formariam parte do ordenamento jurídico deles e que em caso de conflito entre tratado e lei, prevalecia o tratado.

            Na Guatemala também dá se uma atenção especial aos tratados internacionais de direitos humanos, concedendo prevalência sobre a legislação ordinária.

            A Nicarágua faz integrar na sua Constituição vários direitos já consagrados: Declaração Universal dos Direitos Humanos, Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, Pacto Internacional sobre Direitos Civis Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

            Na Constituição do Chile em seu art. 5º, inciso II fica claro que o Estado tem que aceitar os tratados internacionais de qual faça parte em quanto estiverem vigentes.

            A Colômbia segue o mesmo sentido, dizendo que os tratados internacionais de direitos humanos têm prevalência na ordem interna e que os direitos humanos já existentes são interpretados como se tratados de direitos humanos fossem.[37]

            A Constituição Argentina reformada em 1994 segue o sentido de que os direitos humanos que lá se encontram têm hierarquia constitucional, são eles: Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, Declaração Universal dos Direitos Humanos, Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Pacto Internacional sobre Direitos Civis Políticos, Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio, Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, e Convenção sobre os Direitos da Criança. Esta reforma teve muita influencia em uma nova jurisprudência que reconhece o principio da primazia dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, coisa que no Brasil não se fez.[38]

            A Constituição que mais se destaca pela sua evolução de proteção aos direitos humanos é a da Venezuela com sua Carta de 1999, que dispõe em seu art. 23.

Têm hierarquia constitucional e prevalecem na ordem interna, na medida em que contenham normas sobre seu gozo e exercício mais favoráveis às estabelecidas por esta Constituição e pela lei da República, e são de aplicação imediata e direita pelos tribunais e demais órgãos do Poder Público[39]

            É o que vários internacionalistas buscam, “hierarquia constitucional, incorporação imediata e princípio da primazia da norma mais favorável”. [40]

            Com vistas nas Constituições citadas, tem se mostrado desenvolvimento nos países democráticos e o Brasil, segundo alguns pensamentos, ficou pra trás em relação às Constituições no que diz respeito à eficácia interna dos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos, mesmo após a EC45/2004, momento em que teve oportunidade de reavaliar conceitos. [41]

2.2 PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DOS DIREITOS HUMANOS NAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS.

            O princípio da primazia dos direitos humanos nas relações internacionais está previsto no art. 4º, inciso II da CF, serve de base para orientar o Brasil diante das relações internacionais.[42]

            Em relação às questões internacionais, o princípio obriga o Brasil a tratar a dignidade humana com suma importância, com prioridade, não só elaborando um sistema de proteção internacional dos direitos humanos, mas também na sua aplicabilidade, participar das negociações de tratados de direitos humanos, fortalecer as estruturas internacionais e aplicar as normas protetivas à dignidade humana em todo o mundo.

            O Brasil “consagra o primado dos direitos humanos como paradigma propugnado para a ordem internacional”.[43]

            Portanto, fica estabelecida a prevalência das normas de proteção direitos humanos sobre as normas de origem interna, gerando compromissos internos, que é onde a garantia de direitos humanos deve ser aplicada. Com isso, fazendo com que o princípio da não ingerência internacional em assuntos internos fique de forma relativa, pois se analisa primeiro a norma internacional e depois a interna ou as duas ao mesmo tempo. [44]

            O art. 4º da Carta Magna já mencionava sobre os direitos humanos, como a autodeterminação dos povos, a defesa da paz, o repúdio ao terrorismo e ao racismo, a cooperação entre os povos e a concessão de asilo político.

            Contudo, mesmo que à proteção da dignidade humana deva ser aplicada em caráter prioritário, nem sempre isso acontece.[45]

2.3 INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS AO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: PROCESSO LEGISLATIVO DE INCORPORAÇÃO.

            Exceto os tratados de direitos humanos aprovados fora do marco estabelecido pelo parágrafo 3º do art. 5º da CF, o procedimento para a incorporação dos tratados de direitos humanos ao ordenamento jurídico brasileiro é o mesmo como se qualquer outro tratado fosse.

            A CF de 1988 estabelece o procedimento necessário para a incorporação, primeiro precisa ser celebrado exclusivamente pelo Presidente da República após a celebração pelo Presidente, o tratado só terá validade se aprovado pelos Poderes Legislativo e Executivo, que por sinal também são responsáveis para “resolver definitivamente sobre tratados, acordos e atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”,[46] portanto o presidente não tem competência para decidir sozinho sobre a homologação dos tratados internacionais.

            Ministro Celso de Melo é claro ao afirmar que:

O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe – enquanto chefe de Estado que é – da competência para promulgá-los mediante decreto.[47]

            Em síntese, os tratados de direitos humanos e os demais tratados internacionais, para que tenham eficácia no ordenamento jurídico brasileiro, devem ser celebrados e assinados pelo Presidente da República, após essa solenidade dependeram de aprovação nas duas casas do Congresso Nacional (CN), que será por meio de Decreto Legislativo, depois voltará para o Presidente da República que, em ato discricionário, poderá ratificar ou não o tratado. [48]

3 O POSICIONAMENTO HIERÁRQUICO DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.

            Como a CF de 1988 colocou a dignidade humana como um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 1º, III),[49] os direitos humanos tem lugar de prioridade no ordenamento jurídico interno brasileiro, com status de direitos fundamentais.

            Como o § 2º do art. 5º da CF estabelece “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros, decorrente do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”,[50] a cláusula garanti a abertura para os tratados de direitos humanos, com rapidez e agilidade na ordem constitucional, com isso aumentando o rol de garantias e direitos constitucionalmente protegidos.

            O STF, até pouco tempo atrás, entendia que os tratados de direitos humanos tinham status de lei ordinária, nesse sentido afirmava o Ministro Sepúlveda Pertence “mesmo em relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais, preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis ordinárias”. [51]

            Após o julgamento do RE 466.343-1/SP[52], onde se discutia prisão civil por dívida de alienação fiduciária, o Min. Gilmar Mendes defendeu que os tratados de direitos humanos estariam em posição intermediária em relação à Constituição e as demais leis do ordenamento jurídico brasileiro, só que com caráter especial devido sua maior importância diante dos demais tratados internacionais. [53]

            A EC45/2004 deu um grande avanço para tentar solucionar este problema, introduzindo o § 3º no art. 5º da Carta Magna, dispondo o seguinte: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do CN, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. [54]

            Abriu-se, portanto, a possibilidade de normas internacionais de direitos humanos terem status constitucional formal, contanto que sejam aprovadas por um procedimento especial no CN, previsto no art. 5º, § 3º da CF.[55]

            Em relação aos tratados que haviam sido aprovados antes da EC45/2004, ou fora de seus parâmetros, o STF, por entendimento majoritário, concedeu a supralegalidade dos tratados, como por exemplo, no julgamento do HC 90.172/SP[56] pelo Ministro Gilmar Mendes. O segundo entendimento, porém minoritário, é do Ministro Celso de Mello no HC 87.585/TO e após no HC 96.772/SP[57], no caso de prisão civil por infidelidade depositária, dando posição constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos. O referido Ministro Celso de Mello atualmente vem defendendo, também a aplicação do princípio da primazia da norma mais favorável.

            O tema ainda é controvertido na doutrina e jurisprudência, entretanto, a Suprema Corte Brasileira tem seu entendimento “de que os tratados de direitos humanos sempre prevalecerão diante da legislação ordinária”. [58]

            Apesar do exposto, as normas internacionais de direitos humanos continuam passando pelo controle de constitucionalidade, por ser supralegal, portanto infraconstitucional, ou por serem emendas constitucionais e não podendo confrontar cláusula pétrea (art. 60, § 4º da CF).[59]

3.1 CONFLITOS COM NORMAS INTERNAS.

            Os direitos humanos emanam de várias fontes, de nível internacional ou interno, de caráter obrigatório ou não, genérico ou específico. Devido à grande variedade, as normas de direitos humanos acabam por entrar em conflitos.

            Para começar a dirimir conflitos é necessário identificar o que são compromissos internacionais ou somente recomendações, pois os primeiros, se devidamente incorporados pelo Estado, vinculam; enquanto os segundos são orientações, com base nisso os compromissos prevalecem sobre as orientações.[60]

            No direito internacional, os Estados têm o compromisso de cumprir os tratados internacionais, não podendo se valer de normas internas para justificar o inadimplemento dos compromissos firmados, como consagra o princípio das normas internacionais sobre as internas, extraindo um entendimento de supraconstitucionalidade do Direito Internacional.

            A história do ordenamento jurídico brasileiro até 1988 mostra que os tratados internacionais de direitos humanos não possuem essa hierarquia citada no parágrafo anterior, era somente dado o status supralegal até 1977, e após esse ano passaram a ser entendidos como lei ordinária.[61]

            A CF de 1988 em seu art. 4º, inciso II, consagrou o princípio da primazia dos direitos humanos nas relações internacionais, dispondo que o Estado deve fazer o máximo para efetivar os tratados de direitos humanos no ordenamento jurídico interno e garantir, tão logo, a proteção e a promoção de direitos das pessoas que vivem em seu território, e sob a jurisdição brasileira.

            Com isso, têm o entendimento de que os tratados de direitos humanos deveriam ter o posto superior em relação às outras normas que garantisse a sua efetiva aplicação antes de outra norma.

            Na história recente do constitucionalismo brasileiro, não é isso que vem se observando, somente no ano de 2007 que a hierarquia dos tratados no ordenamento jurídico começou a ser revista, (apesar de já terem saído do mesmo patamar às demais leis ordinárias, ainda não possuem status definido), deu inicio ao caminho para conseguir seu status apropriado, de especial importância.

            Uma questão bastante polêmica é de prisão civil de depositário infiel. O artigo 5º, LXVII, da Constituição Federal de 1988 dispõe que “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”[62], contudo, o Pacto de San Jose da Costa Rica em seu art. 7º, § 7º dispõe que:

Art. 7. Direito à liberdade pessoal

§ 7º. Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.[63]

            E o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos com seu art. 11: “Art. 11. Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual.”[64], os dois da qual o Brasil é signatário, derem entendimento contrário ao assunto e também após a EC45/2004 que dava o entendimento “majoritário” à questão, persistiam as discussões acerca da prisão de depositário infiel.

            A Constituição Federal é clara em seus motivos quando menciona a prisão do depositário infiel, pelo grau de confiança que é depositada em tal figura e a mesma não poderia, simplesmente, faltar com a obrigação, lesando terceiros.

            O termo depositário infiel soa como gênero dando assim, ensejo para lei ordinária classificar vários tipos de depósito. A CF visa coibir que o depositário infiel, de forma delituosa, aproprie-se de forma indébita de algo, um comportamento desleal em face da grande confiança nele depositada. A condenação tem caráter dissuasório, objetivando a restituição da coisa.[65]

            Vale lembrar que por enquanto, no Direito Brasileiro, os tratados de direitos humanos têm posição de acordo com o procedimento de sua aprovação, distinguindo-se os aprovados pelo CN com procedimento especial regido pela EC45/2004, dos demais, aprovados de formas distintas, que devem ser interpretados a égide do art. 5º, § 2º da CF.[66]

3.1.1 Casos envolvendo o Brasil na Corte Interamericana de Direitos Humanos.

            O Brasil já sofreu sanções pela Corte Interamericana de Direitos Humanos por desrespeitar garantias e deveres recorrentes de direitos humanos, foram vários casos.

            O caso mais recente foi o “Caso Júlia Gomes Lund e outros” que diz respeito ao desaparecimento de pessoas na Guerrilha do Araguaia.[67]

            Primeiramente o caso foi para a Comissão Interamericana de Direitos Humanos que decidiu submetê-lo para à Corte Interamericana de Direitos Humanos, oportunidade para trazer “a jurisprudência interamericana sobre as leis de anistia com relação aos desaparecimentos forçados e as execuções extrajudiciais e a possibilidade de o Tribunal afirmar a incompatibilidade da Lei de Anistia e das leis sobre sigilo de documentos com a Convenção Americana”[68]

            O caso refere-se à responsabilidade do Brasil pela detenção sem fundamento, tortura e desaparecimento de setenta pessoas, em reflexo aos resultados de operações do Exército brasileiro que tinha como propósito, terminar com a Guerrilha do Araguaia. O processo também diz respeito à questão de o Brasil não ter realizado a investigação penal para julgar e punir os responsáveis.

            A Corte entendeu que as normas da Lei da Anistia que não deixam investigar e aplicar sanções sobre violações de direitos humanos são incompatíveis com a Convenção Americana, carecem de efeitos jurídicos, não podem obstar as investigações do caso e não deve ter posição semelhante em relação a outros casos de violações de direitos humanos tipificados na Convenção Americana, ocorridos no Brasil.

            Foi decidido também que o Brasil violou os “direitos ao reconhecimento da personalidade jurídica, à vida, à integridade pessoal, e à liberdade pessoal.”[69]

            O importante desse julgamento, é que as condenações sofridas pelo Brasil são consideradas normas de jus cogens, e fazem parte dos deveres do Estado no sistema interamericano de direitos humanos. [70]

            A grande consequência acerca de Caso Júlia Lund foi a criação da lei 12.528/11 (Comissão Nacional da Verdade) [71] com o fim esclarecer as graves violações de direitos humanos relativos ao período descrito no art.8º do Ato de Disposições Transitórias (ADCT).

            Por enquanto o Brasil não sofreu nenhum tipo de sanção aplicada pala Corte Interamericana de Direitos Humanos, não por falta de oportunidade, pois já ocorreram vários casos em que a referida Corte teve oportunidade de aplicar sanções contra o Brasil. Entretanto o STF vem adotando medidas em consonância com casos julgados pelo “principal tribunal de direitos humanos do sistema interamericano”[72].

3.2 POSIÇÃO HIERÁRQUICA DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS APROVADOS FORA DO MARCO ESTABELECIDO PELO PARÁGRAFO 3º DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

            Cabe ressaltar o procedimento adotado pelo Brasil para que um tratado internacional seja aprovado.            O Presidente da República é o responsável pelas relações internacionais incluindo a negociação de um tratado, ele tem autonomia para iniciar uma negociação ou jamais inicia-la, salvo algumas exceções, porém, o Presidente da República não pode, de forma alguma, manifestar um posicionamento definitivo em relação à aprovação de um tratado internacional, como dispõe o art. 5º, § 3º da CF:[73]

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.[74]

                        Isto significa que a vontade da nação, através de seus representantes, é que pode firmar um compromisso externo, isso diz respeito ao CN, nas suas duas casas, Câmara dos Deputados e Senado Federal.

            Um tratado para ser ratificado é enviado pelo Presidente da República ao Ministro das Relações Exteriores, a matéria será discutida no CN separadamente, primeiro na Câmara dos Deputados e depois no Senado Federal, uma eventual aprovação do tratado internacional precisa, necessariamente, ser aprovado nas duas casas do Congresso, o que vale dizer que se ocorrer uma eventual desaprovação na primeira casa, esta põe termo ao processo, não havendo necessidade de se levar ao Senado Federal.

                        Caso ocorra a aprovação no CN, essa decisão é formalizada através de um decreto legislativo promulgado pelo presidente do Senado, e posteriormente o faz publicar no Diário Oficial da União (DOU). [75]

                        O posicionamento dos tratados internacionais de direitos humanos sempre geraram muitas discussões em nosso ordenamento jurídico, pois existem os tratados aprovados anteriormente e os aprovados posteriormente a EC45/2004, esta por sua vez acrescentou o parágrafo 3º no art. 5º da CF que dispõe o seguinte: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.[76]

                        O parágrafo 3º do art. 5º da CF deixou claro seu posicionamento em relação a os tratados aprovados pelo Brasil. O conflito acontece em relação aos tratados que foram aprovados anteriormente a EC 45/2004. Onde seria o posicionamento ideal para eles? Existem os entendimentos majoritários e os minoritários em relação a esta questão.[77]

                        Pedro Lenza comenta que os tratados internacionais de direitos humanos aprovados após a EC45/2004 equivalem a emendas constitucionais e podem ser objetos de controle de constitucionalidade enquanto os aprovados antes da reforma teriam paridade com leis ordinárias, e também podem sofrer controle de constitucionalidade. [78]

                        Para que um tratado aprovado antes da reforma tenha hierarquia constitucional, deverá o CN ratificar tal tratado pelo quórum qualificado, ampliando os direitos e garantias individuais. Tal procedimento se justificaria em caso de denúncia (ato de retirada do tratado), pois aqueles que seguiram o procedimento previsto no art. 5º, § 3º da CF dependem de prévia autorização do CN enquanto os demais poderão ser denunciados pelo executivo sem prévia autorização do CN.[79]

                        Flávia Piovesan afirma que:

A teoria da paridade entre o tratado internacional e a legislação federal não se aplica aos tratados de direitos humanos, tendo em vista que a Constituição de 1988 assegura a estes garantia de privilégio hierárquico, atribuindo-lhes a natureza de norma constitucional. [80]

            Contudo, essa constitucionalidade não foi reconhecida absolutamente pelo STF, e com base nesse assunto veremos algumas interpretações do Pretório Excelso quanto à forma em que os tratados de direitos humanos se posicionam dentro do nosso ordenamento jurídico mais sem fixar posicionamento estável. [81]

            Basicamente o STF oscila entre três entendimentos desde 2007:

A equiparação dos tratados de direitos humanos à lei ordinária, que foi abandonada; a supralegalidade, que é atualmente o entendimento majoritário; e a constitucionalidade material, noção ainda minoritária, mais que já apareceu em votos de Ministros do Pretório Excelso. [82]

            Até 2007 o posicionamento dos tratados de direitos humanos era entendimento pacífico, com hierarquia de lei ordinária. Esse posicionamento hierárquico dos tratados de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro era fundamentado na concepção clássica de soberania estatal, onde a Constituição prevalece na ordem jurídica nacional.[83]

            A reavaliação do posicionamento dos tratados de direitos humanos ocorreu em um processo que era reexaminado a legalidade da prisão civil do depositário infiel,[84] na qual é permitida pela atual Constituição (art. 5º, LXVIII)[85], pelo Código Civil de 2002 (art.652)[86] e proibida pela Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (art. 7º, §7º).[87]

            Era de entendimento pacífico do STF a prisão civil do depositário infiel, entretanto com o status supralegal adquirido pelos tratados de direitos humanos a prática deste tipo de restrição à liberdade passou a ser inadmissível. [88]

            Cabe ressaltar que as normas supralegais são aquelas posicionadas entre a Constituição Federal e as leis ordinárias, não podendo ser por estas derrogadas. O posicionamento das normas supralegais de direitos humanos parte da ideia de que a Constituição Federal abriu um espaço claro para que as normas de tratados internacionais de direitos humanos fossem recebidas em nosso ordenamento jurídico, tornando-as assim normas de relevância maior perante as leis ordinárias, com isso adquirindo um grau elevado na hierarquia do ordenamento jurídico brasileiro.[89]

            A tese defendida pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento RE 466.343-1/SP gera discussão por criar uma duplicidade de regimes jurídicos, em detrimento de tratados aprovados pela maioria no Congresso Nacional, uma vez que estabelece “categorias” para tratados de direitos humanos com o mesmo fundamento ético, são “categorias” de tratados de direitos humanos de nível constitucional e supralegal, essa tese de supralegalidade regulou de forma desigual os iguais, colocando certos tratados de direitos humanos abaixo da Constituição e outros, também de direitos humanos, no mesmo nível dela, ou seja, desigualou os “iguais”, afrontando o princípio constitucional da isonomia e invertendo a lógica convencional dos direitos, como por exemplo, o instrumento acessório aprovado com equivalência de emenda constitucional e o instrumento principal abaixo dela.[90]

            Existe o entendimento de que esse posicionamento acima descrito é insuficiente, que os tratados internacionais comuns ratificados pelo Brasil devem ter posicionamento hierárquico intermediário, entre a Constituição e as leis infraconstitucionais que não poderão ser revogadas por lei posterior, enquanto os tratados de direitos humanos teriam posicionamento paritário com a Constituição Federal.[91]

            Independentemente do momento em que as normas definidoras de direitos humanos foram ou serão ratificadas pelo Brasil, de acordo com o parágrafo 1º do art. 5º da CF, eles tem ou terão aplicação imediata, portanto os tratados de direitos humanos ratificados anteriormente ou posteriormente a EC45/2004, tem eficácia a partir do momento de sua ratificação, o que pode acontecer também com as normas de direitos humanos proveniente do Direito interno.[92]

            A CF no art. 5º, § 2º dispõe que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. [93] Apesar da CF não especificar o termo seja parte a Convenção de Viena de 1969 o fez. Segundo a Convenção de Viena, ser parte é o mesmo que ratificar um tratado em vigor (art. 2º, § 1º, alínea g).[94] Assim, independentemente de promulgações e publicações oficiais, os tratados de direitos humanos tem aplicabilidade imediata pelo poder judiciário sem prejuízo de futura promulgação e publicação.[95]

            A discussão acerca do posicionamento hierárquico dos tratados de direitos humanos aprovados anteriormente ou posteriormente a EC45/2004, continua gerando muitas controvérsias, pois ainda não existe um posicionamento pacífico em relação questão.

CONCLUSÃO

                        Nos primórdios da civilização, as normas reguladoras em relação à vida humana eram passadas de forma costumeira, tinham por base ensinamentos como o Código de Hamurabi, os Dez Mandamentos, Direito Natural na Grécia, a Lei das Doze Tábuas em Roma e Buda no Oriente. Com o passar do tempo foram surgindo instrumentos formais como a Magna Charta Libertatum. Nessa época, a proteção de direitos humanos era regulada basicamente nas relações internas dos Estados e fazia distinções aos estrangeiros, que buscavam amparo na doutrina cristã.

                        Os direitos humanos começaram de fato a serem discutidos, por causa das injustiças sofridas pelas classes operárias no século XIX, era uma questão social. As primeiras organizações internacionais, com foco nos direitos humanos, surgiram após a Primeira Guerra Mundial, como a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho (OIT).

                        Após a Segunda Guerra Mundial, é que os direitos humanos ganharam status internacional, em virtude do Direito Humanitário, que visa reduzir os danos dos conflitos armados. A partir daí começaram a ganhar corpo, como por exemplo, a fundação da ONU, em 1945, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, e Convenção de Viena, em 1969.

                        A proteção internacional aos direitos humanos evolui com o passar do tempo, de acordo com os costumes e os princípios gerais de Direito, são reflexos de lutas e ações sociais. A Declaração Universal dos Direitos Humanos não é considerada um tratado, pois não passou pelos procedimentos necessários, mas tem caráter recomendatório, considerada por muitos doutrinadores, como norma jus cogens.

                        A CF brasileira, em seu art. 5º, § 2º, deixa claro o comprometimento do Brasil em respeitar os tratados internacionais, principalmente, os que dizem respeito a direitos humanos, entretanto existem divergências de como isso deve ocorrer, há o entendimento de que as normas de tratados internacionais seriam jus cogens, porém, está questão nunca foi aceita pelo STF, pois atribuir status jus cogens aos tratados internacionais poderia ferir a supremacia do Estado de Democrático de Direito, fazendo com que a Constituição Federal fosse considerada norma secundária, outro posicionamento doutrinário entende que as normas internas e as normas de tratados internacionais da qual o Brasil é parte, possuem nível constitucional e no caso de haver algum conflito, deve-se observar o principio da primazia da norma mais favorável, inclusive aplicando as duas concomitantemente, aproveitando o que há de melhor em ambas, contudo o que prevalece nos dias atuais está expresso no art. 4º, II da CF, que pacifica o entendimento da prevalência dos direitos humanos sobre as leis ordinárias e deixa a influência internacional de forma relativa, pois quando se fala em direitos humanos, deve se verificar as normas internacionais e depois as internas, ou as duas juntas, no que for mais favorável para o cidadão.

                        Após a EC45/2004 tem ocorrido muitas discussões acerca dos tratados ratificados por meio de decretos, pois como não foram atendidos os requisitos do novo § 3º do art. 5º da CF, alguns doutrinadores entendem por estes serem normas infraconstitucionais com status de lei ordinária.

            Acredita-se que a melhor forma a ser seguida, para que não reste dúvida sobre o posicionamento hierárquico dos tratados de direitos humanos, seria uma mudança na redação do § 3º do art. 5º da CF, onde o texto do artigo deveria ser mais expresso, referindo-se aos tratados de direitos humanos anteriores a EC45/2004 e atribuindo-lhes o devido posicionamento de emenda constitucional.

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Informações sobre o texto

Trabalho de conclusão de curso para graduação em Direito. Breves explanações acerca do posicionamento hierárquico dos tratados de direitos humanos celabrados pelo Brasil.

Este texto foi publicado diretamente pelo autor. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

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