O presente trabalho tem por objetivo analisar a temática que envolve a coparentalidade, levando em conta se esta é ou não considerada como uma família ou se apenas uma possibilidade para constituir uma família.

INTRODUÇÃO

No presente trabalho será abordado um tema de grande importância no que se refere à composição das novas estruturas familiares, pois mostra a avanço social e jurídico da família não só na sua formação como também na dinâmica do relacionamento de seus integrantes, fazendo-se necessário que haja o acompanhamento jurídico de toda a temática.

Dentro deste cenário, a ênfase dada será no Direito de Família, pois como já sabemos é o mais intimamente ligado às nossas vidas, importante para percebermos a evolução do próprio organismo familiar e como as pessoas escolhem constituir uma família.

Para muitos o tema é um tanto “moderno demais”, causando-lhes certa estranheza, chegando a desconsiderarem como uma possibilidade de constituição de família, devido aos pais não compartilharem qualquer conjugalidade entre si. Diante disso, é de suma importância a abordagem de questões jurídicas. Salienta-se que neste instituto, depois do nascimento da criança, a guarda adotada é a compartilhada, determinada na maioria das vezes para casais separados ou divorcias, ou que estejam nessas situações.

A problemática que envolve a coparentalidade é em relação a esta ser considerada ou não uma família ou se apenas um instrumento formador da mesma. Ocorre que, ainda não há um entendimento doutrinário ou jurisprudencial firmado que versa sobre o assunto. Autores como Rodrigo da Cunha Pereira a menciona apenas como “uma das novas estruturas familiares em curso”, o que nos remete a pensar sobre a verdadeira natureza jurídica do instituto.

Afinal, o que é a coparentalidade? Coparentalidade é uma expressão nova para designar a co-participação no exercício da parentalidade, que também é uma expressão relativamente nova, usada para marcar a importância do exercício da relação entre pais e filhos. No Direito de Família a parentalidade traduz-se como a condição de quem é parente, relação de parentesco que se estabelece entre pessoas da mesma família, seja em decorrência da consanguinidade, da socioafetividade ou pela afinidade, isto é, o vínculo decorrente dos parentes do cônjuge/companheiro.

Evidencia-se que a coparentalidade se diferencia do que conhecemos como produção independente, uma vez que, esta não visa a presença do outro genitor e tem como requisito o anonimato do doador, enquanto que na coparentalidade é indispensável a presença dos dois genitores na criação do filho.

Apesar de chegada recentemente ao Brasil, a coparentalidade já vem sendo adotada em outros países, a exemplo dos Estados Unidos e alguns países da Europa, porém em alguns desses países o instituto pressupõe a dissolução do vínculo conjugal entre os genitores.

As abordagens trazidas são em relação ao conceito dessa nova entidade constituidora de uma família, quais seus aspectos, como ela se desenvolve, o que esperar a respeito dessa família e o papel de cada genitor, isso tudo sem a presença de vínculo afetivo entre eles e especificar o porquê das atenções destes serem voltadas única e exclusivamente para o filho que eles escolheram ter.

Para tanto, no primeiro capítulo será realizado o estudo sobre a história da formação da família, baseada no modelo patriarcal, tratando-a como uma das instituições mais antigas da humanidade, onde se tinha o homem como figura central da família, situação esta que não existe mais, pois hoje boa parte das entidades familiares são chefiadas por mulheres. Será levantado, ainda, os aspectos relativos à inovação da Constituição Federal de 1988 no tocante ao planejamento familiar e aos princípios inseridos no Direito de Família.

No segundo capítulo, a pesquisa será voltada para o rol das família, no tocante à sua configuração, trazendo suas principais questões, remetendo-se desde a sua formação patriarcal até a atual estrutura da família contemporânea.

Por fim, no terceiro capitulo, haverá a abordagem mais significa da coparentalidade, trazendo o modo como essa surgiu, a aplicação analógica da lei, visto que o instituto não é tratado de forma específica pela legislação, bem como os aspectos que levam esta ser considerada como uma família monoparental, pois na monoparentalidade tem a presença de apenas um dos genitores no seio familiar e seus filhos.

Frisa-se que na coparentalidade é definida a guarda compartilhada do filho, pois assim os genitores determinam, e ambos os genitores exercerão seus papeis de forma autônoma e com a titularidade do poder familiar, sem que haja a necessidade de supervisão do outro genitor, apenas uma parceria na criação do menor, sempre respeitando as cláusulas impostas no contrato firmado, o Contrato de Geração de Filhos, que poderá ser reconhecido por meio de escritura pública ou de modo verbal.

O método utilizado neste trabalho foi o de pesquisa exclusivamente bibliográfica, uma vez que, o tema ainda é pouco conhecido pela sociedade e dessa forma inviabiliza a hipótese de ser um trabalho empírico. Para a realização deste foi utilizado doutrinas voltadas ao Direito de Família com o objetivo de esclarecer as formas de constituição de uma família e sobre como a sociedade pode ser volátil, bem como artigos de internet que tratam exclusivamente sobre a coparentalidade, pois o assunto ainda não foi desenvolvido em doutrinas, o que não significa que doutrinadores não tenham tratado a respeito do tema, ao contrário, até o presente momento cada um vem ilustrando suas opiniões e desenvolvendo-as de acordo com as novas perspectivas sociais.

1. CARACTERIZAÇÃO DO INSTITUTO DA FAMÍLIA

A família é uma das instituições mais antigas da humanidade, e que tem evoluído muito ao longo da história. Sua formação legal, jurídica, tem seu reconhecimento trazido pelos Direitos Romano, Germânico e Canônico. Com a alteração de costumes e ideais da sociedade, mesmo naquelas mais conservadoras, a família vem evoluído e transformou-se em uma relação jurídica complexa e sua definição atual é totalmente variável. Em breve análise, vejamos a influência do conceito e da constituição de família do direito grego-romano e canônico para o direito brasileiro.[1]

1.1. Evolução Histórica da Família à luz do Código Civil pátrio

Paulo Nader, ressalta que na antiga organização greco-romana, a união entre o homem e a mulher era definida pelo casamento e, a partir daí, a família formava-se pelos descendentes de um mesmo ancestral, pois era comum e importante para essa civilização praticar culto doméstico aos seus antepassados. Com o casamento, a mulher deixava a sua família original e os seus deuses e passava a viver no lar do marido, seguindo a sua religião e cultuando os deuses de seu marido. Já naquela época, a figura do filho adotivo incorporava-se ao novo lar e, imediatamente, já era considerado como um de seus membros. Nader acrescenta, ainda, que o fundamento principal da família não estava na geração de filhos, nem na afetividade, pois o que predominava era a religião e o culto aos antepassados. Também desta fonte advinham os poderes paterno e marital.[2]

Com referência ao ensinamento de Paulo Nader, exposto acima, tem-se o modelo de uma família patriarcal. O patriarcado se caracteriza pela concentração do poder familiar nas mãos do marido e pai, isto é, ele exercia poder absoluto tanto em relação à esposa quanto aos filhos, o que caracteriza que o pater era hierarquicamente superior em relação aos demais membros da família e estes tinham que se submeter a todas as ordens daquele, ele, inclusive, poderia ter relações com mais de uma mulher. Naquela época a poligamia[3] não era tipificada como crime (hoje é tipificada pelo art. 235 do Código Penal Brasileiro, com pena de reclusão de dois a seis anos[4]), mas se isso acontecesse com uma mulher ela pode ser rejeitada pela sua família advinda do matrimonio e por sua família de origem, ela também podia sofrer sérias sanções impostas pela sociedade, a exemplo de ser apedrejada e taxada como adúltera, pois devia obediência e fidelidade plena ao seu marido.[5]

Nesse sentido, em relação às sociedades gregas antiga, podemos destacar que em seu início, as mulheres tinham que desempenhar um papel sacrossanto, porém com a evolução da sociedade e crescimento das cidades-estados, esse papel que a mulher tinha que desempenhar foi perdendo o sentido e ganhando lugar o de “mero objeto do marido”, ela só podia fazer aquilo que o seu marido autorizasse, ela, sequer, falava em nome próprio ou podia ser alfabetizada, e na maioria das vezes seu papel era apenas político, que significa que ela dava status ao seu marido, pois o homem casado era melhor visto na sociedade do que aquele que era solteiro. De forma contrária e evoluída tinha a cidade de Jônia, advinda de cidade-estado, diferente das demais, onde a mulher tinha educação e podia ter um condição de vida melhor, sem a necessidade de dependência do marido. [6]

            Com relação ao Direito Romano, a família podia ser formada por pessoas consanguíneas ou não, como o caso dos filhos havidos fora do casamento, na época considerado bastardos ou “parentesco por agnação[7] ou agnatos[8]”. Nessa época a família estava sujeita ao seu ascendente mais velho – “pátria potestas” – e este exercia autoridade sobre todos os seus descendentes, inclusive sobre a sua esposa e sobre todas as mulheres que faziam parte daquela família.[9]

Nesses momentos históricos, temos a família como uma unidade política, religiosa, jurídica, econômica, que se estabelecia em torno da figura masculina, o pater. Vale ressaltar que o patriarca era também quem promovia o sustendo alimentar da família, obtendo proveito de trabalho escravo ou não, pois dele vinham todas as decisões e o patrimônio familiar. Estudar a origem jurídica dominante da família é essencial para falarmos sobre a origem da família no ordenamento jurídico brasileiro.[10]

Para Paulo Nader, “o conhecimento da família romana é relevante para a nossa experiência, pois ali estão, com as alterações introduzidas pelo Direito Canônico e germânico, no Período Medieval, as origens do Direito de Família pátrio”.[11]

Com o passar do tempo, progressivamente, foi-se restringindo a autoridade do pater na família e a mulher e os filhos passaram a ter alguma autonomia. Durante a Idade Medieval as relações familiares eram regidas exclusivamente pelo Direito Canônico, sendo o casamento religioso conhecido como único meio de se iniciar uma família, pois era considerado um sacramento, e a celebração deveria ter o consentimento das partes envolvidas, ou seja, dos cônjuges. A família era constituída unicamente pelo casamento, não se falava em outro meio de constituição como a união estável. A figura do divórcio era inimaginável, com fundamento no ensinamento de Dantas: “Por causa do casamento o homem deixará pai e mãe e se unirá à mulher, e serão dois em uma só carne. Portanto, aquilo que Deus uniu o homem não separa”.[12]

Portanto, podemos afirmar que a família é uma instituição divina e sua importância é tão grande para a sociedade que ela foi criada antes mesmo da Igreja e veio para compor o homem após a criação deste.[13]

Assim, a família brasileira sofreu fortes influências da sociedade romana, das imposições canônicas e da família germânica. Só recentemente, o Direito de Família brasileiro passou a seguir rumos próprios, com adaptações à nossa atual realidade, perdendo o caráter impositivo canonista e dogmático, predominando a natureza contratualista, dando liberdade aos cônjuges e companheiros de manter o matrimônio, a relação afetiva, ou optar pela desconstituição do casamento ou da união estável.[14]

A Constituição Federal acompanhou a transformação da sociedade, a evolução, adotando uma nova ordem de valores, enfatizando a dignidade da pessoa humana, realizando verdadeira revolução no Direito de Família brasileiro, a partir de três mudanças importantes. A primeira diz respeito a admitir, conhecer legalmente, várias formas de constituição familiar antes não reconhecidas juridicamente, denominando-as de entidade familiar, com a devida proteção Estatal, conforme o disposto no artigo 226 da CF/88. A segunda mudança foi na alteração do sistema de filiação, igualando os filhos havidos dentro e fora do casamento, como também os adotados, proibindo qualquer discriminação entre eles, que é o que assegura o parágrafo 6º, do artigo 227, da CF/88. E também, não menos importante, o surgimento do princípio da igualdade dos direitos e deveres entre homens e mulheres na sociedade conjugal, elencado no parágrafo 5º, do artigo 226, da CF/88.[15]

A CF/88 inovou dedicando especial atenção ao planejamento familiar e à assistência direta à família. A Magna Carta de 1988 estabeleceu, também, que todos os integrantes da família terão assegurados seus direitos individuais e fundamentais e que terão assistência do Estado nas suas relações familiares e doméstica, a fim de coibir qualquer violência decorrente delas.[16]

Essas mudanças na CF/88 resultaram na elaboração do Código Civil de 2002, priorizando e ampliando muitos conceitos, e incluindo novos. Vejamos alguns exemplos, como:

a) A responsabilidade dos pais a uma paternidade responsável.

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.[17]

b) Houve também a regulamentação da união estável como entidade familiar.

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.[18]

c) Foi evidenciada a não discriminação de filhos.

Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.[19]

d) A co-responsabilidade dos pais quanto ao exercício do poder familiar.

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.[20]

e) A inclusão de família socioafetiva.

Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.[21]

O direito de família e de filiação alcança notoriedade com a promulgação da Constituição Federal. Foi a partir da Magna Carta de 1988 que a união estável entre homem e mulher ficou conhecida como entidade familiar e que houve tratamento igualitário entre filhos de diferentes origens, seja sanguínea, seja afetiva. Igualmente, os princípios constitucionais trazidos e as normas do Estatuto da Criança e do Adolescente foram muitos relevantes para o Direito de Família, tanto para a família, para desenvolver seu papel de forma digna, quanto para o Estado, no cumprimento de sua função de garantidor de políticas públicas, principalmente no que se refere aos direitos fundamentais como, educação, saúde, trabalho, alimentação, lazer, segurança, previdência e assistência social.[22]

1.2. Tentativa Conceitual

O termo família, não tem um conceito definido socialmente e nem para as diversas áreas das ciências humanas, uma vez que ainda se trata de termo diversificado e semântico em seus diversos aspectos. Porém, o Dicionário Aurélio conceitua família como “Pessoas aparentadas, que vivem, em geral, na mesma casa, particularmente o pai, a mãe e os filhos, são pessoas que advém do mesmo laço consanguíneo ou ascendência. (...)[1]”.[2]

Por haver vários modelos de constituição familiar não temos um conceito abrangente para definir família. Todavia, o propósito deste estudo é apresentar o conceito de família no âmbito da Ciência Jurídica e da legislação pátria que, mesmo assim, ainda se destaca pela diversificação de conceitos.[3]

A nossa Constituição Federal, no seu artigo 226, prevê que a família é a base da sociedade e que tem proteção especial do Estado. Nos parágrafos desse artigo, observamos a previsão de como se estrutura uma família. No entanto, não há na CF/88 um conceito definido sobre família, mas, após a adição de emendas constitucionais ao artigo, entendemos que há um conceito de família denominado entidade familiar.[4]

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.[5]

Analisando esse artigo, observamos que a família ou entidade familiar se define, ou melhor, inicia-se exclusivamente a partir do casamento civil (§1º); também com a efetividade civil no casamento religioso (§2º); com a união de um homem e uma mulher que desejam viver juntos sem se casarem no início da relação (§3º); com a convivência entre pai ou mãe e seu(s) filho(s), formando o que a doutrina chama de família monoparental (§4º); com a igualdade dos direitos e deveres aos homens e mulheres na sociedade conjugal (§5º); mesmo com a possibilidade de dissolução do casamento civil pela separação ou divórcio (§6º); quando há a livre decisão do planejamento familiar pelo casal (§7º); quando do reconhecimento do Estado em assistir esses entes individualmente, dentro do âmbito familiar, a fim de criar mecanismos para impedir a violência na área de suas relações (§8º).[6]

Com o advento de algumas leis, emendas constitucionais e decisões judiciais, ampliou-se o conceito de família e criou-se a entidade familiar para reconhecer legalmente as múltiplas modalidades de constituição familiar existente, e que passaram também, a ter especial proteção Estatal, além das famílias formadas pelo casamento. A Lei Maria da Penha – Lei 11.340/06 – conceitua a família como qualquer relação de afeto[7]. Um exemplo de família que não era conhecida juridicamente e que caracterizava uma união extramatrimonial, porém, legítima, era o concubinato puro, que depois foi colocado sob regime de absoluta legalidade e que, essa união de fato entre um homem e uma mulher, foi aceita como entidade familiar, com o nome de união estável, com possibilidade de ser convertida em casamento. Também foi aceito como entidade familiar o vínculo monoparental, que é aquele formado por um dos genitores e seu(s) filho(s), assim denominado quando um homem ou uma mulher ficava viúvo ou viúva e passava a conviver só com o(s) filho(s), também quando houvesse o abandono familiar por um dos cônjuges, ou aquela formada por um genitor solteiro e seu(s) filho(s).[8]

Rodrigo da Cunha Pereira, conceitua a família afirmando ter a mesma uma estruturação própria e que cada um de seus membros, seja o pai, a mãe ou os filhos, exercem um papel.[9]

Paulo Nader, adota um conceito genérico, vejamos:

Em sentido amplo, família é uma instituição social composta por mais de uma pessoa física, que se irmanam no propósito de desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos assistencial e da convivência ou simplesmente descendem uma da outra ou de um tronco comum.[10]

Nesse mesmo sentido, Caio Mário também conceitua família de modo genérico, mas ele vai além ao trazer um conceito biológico, como sendo “o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum. Ainda neste plano geral, acrescenta­-se o cônjuge, aditam-­se os filhos do cônjuge (enteados), os cônjuges dos filhos (genros e noras), os cônjuges dos irmãos e os irmãos do cônjuge (cunhados).[11]

Cezar Fiúza considera família de modo lato sensu, como sendo “uma reunião de pessoas descendentes de um tronco ancestral comum, incluídas aí também as pessoas ligadas pelo casamento ou pela união estável, juntamente com seus parentes sucessíveis, ainda que não descendentes”, como também define em modo stricto sensu, dizendo que: “família é uma reunião de pai, mãe e filhos, ou apenas um dos pais com seus filhos”.[12]

De modo stricto sensu, temos o conceito trazido pelo doutrinador Flávio Tartuce, abrangendo diversos elementos em seu corpo, ele conceitua a família como sendo um “ramo do Direito Civil que contém diversos conteúdos jurídicos, como o casamento, a união estável, as relações de parentesco, a filiação, os alimentos, o bem de família, a tutela, curatela e a guarda, além das novas formas de manifestações familiares trazidas pela sociedade”.[13]

Dessa forma, podemos concluir que para o Direito, a família consiste na organização social formada a partir de laços sanguíneos, jurídicos e estruturada afetivamente, gozando de proteção Estatal e essencial para a formação da sociedade.

1.3. Natureza Jurídica e Princípios do Direito das Famílias no Ordenamento Jurídico Brasileiro

O Direito de Família é ramo do Direito Civil que regula as normas jurídicas da relação familiar e dos direitos e deveres que surgem dela. O Direito de Família possui natureza de direito privado, pois não envolve diretamente uma relação entre o Estado e o cidadão, e sim de vínculo sanguíneo, jurídico e afetivo. Porém, é regulado por normas públicas, porque o cidadão tem mais deveres a cumprir do que usufruir de direitos e goza da proteção Estatal na sua relação familiar e doméstica.[14]

O Direito de Família tem natureza personalíssima, pois são irrenunciáveis e intransmissíveis por herança. A matéria está regulada no Código Civil Brasileiro de 2002, nos artigos 1.511 a 1.783 (Livro IV – Do Direito de Família), como também nos artigos. 1.784 a 2.043 (Livro V – Do Direito das Sucessões).[15]

Segundo Carlos Roberto Gonçalves, o Direito Civil “disciplina a vida das pessoas desde a concepção – e mesmo antes dela, quando permite que se contemple a prole eventual (art. 1.799, I, CC) e confere relevância ao embrião excedentário (art. 1.597, IV, CC) – até a morte, e ainda depois dela, reconhecendo a eficácia post mortem do testamento (art. 1.857, CC) e exigindo respeito à memória dos mortos (art. 12, parágrafo único, CC)”.[16]

Além de regras previstas no ordenamento jurídico, que são as leis, todos os ramos do Direito baseiam-se em princípios, que estruturam o ordenamento jurídico. Os princípios do Direito de Família não são taxativos e não se esgotam em si mesmo, mas alguns têm maior destaque, como é o caso dos seguintes princípios: Princípio da Dignidade da Pessoa Humana; Princípio da Afetividade; Princípio da Liberdade; Princípio da Igualdade e Respeito à Diferença; Princípio do Melhor Interesse da Criança; Adolescente e do Jovem, do Princípio da Paternidade Responsável; e o Princípio da Solidariedade Familiar.[17]

1.3.1. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Esse princípio merece especial destaque pela força que o mesmo impõe, pois ele traz um conjunto de valores que é inerente ao ser humano, e o mesmo, de forma resumida, significa que toda pessoa tem direitos e deveres. Ele é o princípio máximo do Estado Democrático de Direito e o mais universal de todos. Ninguém pode se esquivar de um direito e nem deixar de cumprir seus deveres, e em seu contexto tem os requisitos para que a pessoa tenha uma vida digna e respeito aos valores morais e pessoais.[18]

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 1969, estabelece no parágrafo 1º, do seu art. 1º que “toda pessoa humana tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade”. [19]

Princípio esse constante no inciso III, do artigo 1º da CF/88, e tido como fundamental, pois declara a dignidade da pessoa humana. Temos também esse princípio, de forma implícita, descrito nos incisos III e XLIX, do artigo 5º, também da nossa Constituição.[20]

Rodrigo da Cunha Pereira identifica a dignidade da pessoa humana como um
princípio ético que mostrou ser necessário incluí-lo entre os princípios fundamentais do
Estado. E completa: “é um macroprincípio sob o qual irradiam outros princípios e
valores essenciais como a liberdade, a autonomia privada, cidadania, igualdade, alteridade e solidariedade”.[21]

O Princípio da Dignidade Humana é tão importante que também foi incluído no parágrafo 7º, do artigo 226, da CF/88, e estabelece que o planejamento familiar é de livre decisão do casal e é fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. Isto é, a responsabilidade pelo(s) filho(s) é de ambos os genitores, cônjuges ou companheiros, de sujeitos ativos com poderes nas relações familiares e no recinto doméstico.[22]

1.3.2. Princípio da Afetividade

O Princípio da Afetividade é um dos principais norteadores da relação familiar e o mesmo provém do princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que, a afetividade é muito subjetiva em relação a cada indivíduo. O referido princípio está explícito na Constituição Federal de 1988, mas ao analisá-la encontramos fundamentos nos referidos termos e nos seus artigos, identificados por Paulo Lôbo:[23]

“Todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem, seja biológico ou adotivo”, conforme o que dispõe o parágrafo 6º, do art. 227, da CF/88:[24]

Art. 227. (...)

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.[25]

“A adoção, como escolha afetiva, foi inserida integralmente ao plano da igualdade de direitos”. Vejamos os parágrafos 5º e 6º, do art. 227, da CF/88: [26]

Art. 227. (...)

§ 5º A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.[27]

“A comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma identidade de família” constitucionalmente protegida, é a família conhecida doutrinariamente como monoparental, é o que dispõe o parágrafo 4º, do art. 226, da CF/88:

Art. 227. (...)

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.[28]

“A convivência familiar, e não apenas a convivência de uma família biológica, é prioridade absoluta assegurada à criança, ao adolescente e ao jovem”, é o que assegura o caput do art. 227, da CF/88:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.[29]

Para Maria Berenice Dias, “o afeto é o pilar das relações familiares e determina a estabilidade das relações socioafetivas e de convivência. Através da afeição entre as pessoas surgem as sociedades e é papel do próprio Estado assegurar o afeto por todos os seus cidadãos mediante instrumentos que informem a importância do mesmo para cada indivíduo que compõe a sociedade”.[30]

Apesar de não estar expresso no princípio acima mencionado, o mesmo é considerado como norma orientadora para as relações familiares, base da igualdade (um dos direitos fundamentais), e protegido pelo ordenamento jurídico.[31]

1.3.3. Princípio da Liberdade

O Princípio da Liberdade deriva do princípio da igualdade e está inserido no rol dos direitos fundamentais, e tem como finalidade garantir o respeito perante todos e como objetivo sistematizar as liberdades e garantias individuais de cada cidadão, sendo que o mesmo não pode ser cerceado por qualquer legislação ou mesmo pelo Estado. Esse princípio goza de especial atenção dentro do direito de família, um vez que, através dele as pessoas escolhem com quem quer estabelecer uma relação, seja ela sexual ou amigável, como também a forma de constituição da própria família ou dissolução do casamento ou união estável, e assim nascem os laços familiares e de igualdade entre todos os integrantes da mesma, mas, ocorre que, todos os benefícios da família são voltados para o melhor interesse da criança que dela faça parte. [32]

Podemos encontrar referência ao princípio em alguns artigos do Código Civil, como em seu art. 1.513, ao proibir a interferência de qualquer pessoa ou do Estado na constituição familiar, manifestando em sua redação que “É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”. Também há referência no art. 1.565 ao se referir sobre o livre planejamento familiar, trazendo em seu caput que “Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família”. No mesmo sentido o art. 1.639, ao mencionar sobre a liberdade e a forma de adoção do regime de bens, prevendo que “É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”. O Código Civil também prevê liberdade na forma de administração do patrimônio familiar em seus artigos 1.642 e 1.643, determinando o primeiro que “Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: (...)”; e o segundo que “Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro: (...)”. Trata também da liberdade em relação ao pleno exercício do poder familiar, conforme a disposição do art. 1.634, “Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (...).[33]

Por esse princípio a entidade familiar tem autonomia pré-estabelecida diante do Estado e da sociedade, e cada membro, maior de idade e que detenha poder dentro da relação familiar, tem sua liberdade também dentro da família. Essa liberdade consiste em poder decidir sobre a constituição, manutenção e extinção da entidade familiar, já que o parágrafo 7º, do artigo 226, da CF/88, determina que é de “livre decisão do casal” não cabendo interferência do Estado ou da sociedade.[34]

Art. 226. (...)

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.[35]

Sobre esse princípio, Paulo Lôbo discorre que “relaciona-se ao livre poder de escolha na formação ou dissolução da entidade familiar, sem que haja necessidade imposição ou restrições externas; à livre disposição do patrimônio familiar; ao livre planejamento familiar; à livre elaboração dos modelos educacionais, dos valores culturais e religiosos; à livre criação dos filhos, desde que respeitados seus direitos; à liberdade de agir, observadas a integridade física, moral e cognitiva”.[36]

Portanto, o Princípio da Liberdade deve ser observado pelo Estado, já que cada família tem a sua forma de convivência e de educar os filhos, devendo haver intervenção Estatal somente em casos legalmente específicos.[37]

1.3.4. Princípio da Igualdade e Respeito à Diferença

A igualdade nos remete à frase de Rui Barbosa: “tratar os iguais como iguais e que os desiguais sejam tratados na medida de suas desigualdades”, que significa que o legislador não pode determinar tratamentos diferenciados pura e simplesmente ao indivíduo, mas sim em razão da necessidade de cada um, pois são essas as desigualdades que devem ser observadas.[38]

De forma latu sensu o princípio está previsto no caput do art. 5º da Constituição Federal, mencionando que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...)”. O referido princípio foi além, pois ele determinou que aos filhos não pode ser dado tratamento diferenciado, seja eles havidos ou não no casamento e nem entre filhos adotivos, e que eles terão os mesmo direitos e qualificações, determinação essa trazida expressamente no parágrafo 6º, do artigo 227, da CF/88, e também no artigo 1.596 do Código Civil. [39]

Art. 227. (...)

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. [40]

Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. [41]

A partir da constitucionalização desse Princípio da Igualdade entre os filhos, todos os filhos, havidos ou não na constância do casamento, mesmos os adotados, passaram a ter os mesmos direitos e deveres, deixando de existir a divisão de conceitos entre filhos legítimos e ilegítimos. [42]

1.3.5. Princípio do Melhor Interesse da Criança, Adolescente e do Jovem

Esse princípio tem previsão legal no caput do artigo 227 da CF/88 e essa proteção também é estendida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) – Lei nº 8.069/90 –, em seus artigos 4º e 5º.  Encontramos também esse princípio no item 1, do artigo 3, do Decreto Lei nº 99.710/90 que trata da Convenção sobre os Direitos da Criança.[43]

Constitucionalmente, é por meio do artigo 227 da CF/88 que a criança, o adolescente e o jovem têm assegurados seus direitos fundamentais:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [44]

Nos artigos 4º e 5º do ECA, temos as garantias e direitos dados às crianças e adolescentes, e de forma exemplificativa as políticas públicas que devem ser usadas para alcançar essas garantias constitucionais.

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.[45]

Já no item 1, do artigo 3, da Convenção sobre Direitos da Criança, dispõe que: “Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança”.[46]

O princípio também foi recepcionado pelos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil ao prevê que a guarda perdura durante o poder familiar, mas ambos foram alterados pela Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, ao instituir e regular sobre a guarda compartilhada determinando a responsabilização conjunta dos pais ou excepcionalmente a guarda unilateral para o genitor com melhores condições financeiras em manter a criança.[47]

Por fim, esse princípio não deixa incertezas de que o interesse do menor prevalece na convivência familiar, como por exemplo, nas situações de conflitos e até mesmo na separação de seus genitores.[48]

1.3.6. Princípio da Paternidade Responsável

Sua previsão constitucional está recepcionada no § 7º, do artigo 226, no caput do artigo 227, e no caput do art. 229, todos da Constituição Federal, e, também, nos artigos 3º ao 6º, da Lei 8.069/90 que trata do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Há previsão de algumas linhas traçadas sobre o princípio no § 2º do art. 1.565 do Código Civil ao recepcionar que o “O planejamento familiar é de livre decisão do casal (...)” e que “(...) é vedado qualquer tipo de coerção de instituições públicas e privadas”, que significa que a responsabilidade pela criança compete a ambos os genitores. [49]

De acordo com a Constituição, no seu § 7º, do art. 226, o Princípio da Paternidade Responsável deve ser observado quanto ao planejamento familiar, uma vez que cabem aos genitores ou ao genitor, no caso de família monoparental, promover da melhor forma possível a criação, educação e desenvolvimento dos filhos, mas contando com os recursos que o Estado oferece legalmente ao cidadão. [50]

Já o caput do art. 227, da CF/88, confere direitos fundamentais absolutos à criança, adolescente e jovem, que devem ser assegurados pela família, sociedade e Estado:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [51]

Temos no caput do art. 229, da CF/88, a previsão de que os pais devem prestar assistência, criar e educar os filhos menores, enfatizando a importância do cumprimento do Princípio da Paternidade, ao dá prioridade aos direitos, às necessidades dos menores de idade.[52]

O planejamento familiar é regulado pela Lei nº 9.263/96, que trata da regulação ao § 7º, do artigo 226, da CF/88, e estabelece orientações para o planejamento familiar por meio de políticas públicas. O artigo 2º da referida Lei, trata do conceito de planejamento familiar, como sendo: “Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal”.[53]

O Estatuto da Criança e do Adolescente traz, em alguns de seus artigos, algumas diretrizes sobre dimensão da responsabilidade dos pais com relação aos filhos menores, não só na parte financeira, incluindo educação, saúde, alimentos, mas principalmente no zelo, no cuidado, na afetividade.[54]

Por todo o exposto, não resta dúvida de que a paternidade responsável está mais intimamente ligada com o dever de cuidado e afeto e não somente por parte dos genitores com o menor, mas é responsabilidade e dever de toda a família. [55]

1.3.7. Princípio da Solidariedade Familiar

A solidariedade tem sua base legal recepcionada no inciso I, do artigo 3º, da CF/88, como um dos objetivos fundamentais da nossa República:

Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária. (...) [56]

É certo que esse princípio acaba por refletir na relação familiar no âmbito dos relacionamentos pessoais, que significa que cada membro que fizer parte daquela família vai responder pelo outro e principalmente em relação ao dever de cuidado. [57]

No Direito de Família visualizamos o Princípio da Solidariedade em sua totalidade, conforme os ensinamentos do jurista Rolf Madaleno:

A solidariedade é o princípio e oxigênio de todas relações familiares e afetivas, porque esses vínculos só podem se sustentar e se desenvolver em ambiente recíproco de compreensão e cooperação, ajudando-se mutuamente sempre que se fizer necessário.[58]

Relacionado ao Direito de Família, o Princípio da Solidariedade está previsto em alguns artigos da CF/88. Observamos o referido princípio no caput do art. 229, que impõe correspondência mútua de cuidados entre pais e filhos; no caput do art. 230, normatizando que é dever da família, do Estado e da sociedade cuidar dos idosos; e, no caput do art. 227, que impõe que é dever da família, da sociedade e do Estado, assegurar com prioridade absoluta os direitos fundamentais da criança, do adolescente e do jovem.[59]

O Código Civil recepcionou esse princípio em alguns dos seus artigos, vejamos: no caput do art. 1.511, dispondo que “com o casamento é estabelecida comunhão plena de vida, igualando os cônjuges em direitos e deveres”; no caput do art. 1.565, reconhecendo que “pelo casamento, os cônjuges assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos familiares”; no inciso III, do art. 1.566, normatiza que “ambos os cônjuges têm deveres de mútua assistência à família”; no caput do art. 1.568, que estabelece que “os cônjuges devem arcar financeiramente, na proporção de seus bens e rendimentos de trabalho, com o sustento da família e a educação dos filhos, independentemente do regime patrimonial”; e, o caput do art. 1.694, que dá a “possibilidade aos parentes, cônjuges, companheiros, de pedir uns aos outros os alimentos necessários para viver de modo compatível com sua condição social, incluindo a necessidade educacional”, matéria esta que foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, estendendo os alimentos para os companheiros. [60]

Por fim, o encargo, seja social, financeiro ou emocional, é proporcional à possibilidade de cada indivíduo, mas é uma responsabilidade que deve ser cumprida para o bem-estar de toda à família. [61]

2. CONFIGURAÇÃO DA FAMÍLIA À LUZ DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

Sempre que se fala em família nos remete à família constituída à moda antiga, aquela formada pelo pai, pela mãe e pelos filhos, uma vez que, no casamento o casal tinha o dever de continuar a sua descendência que tinha base na máxima religiosa “crescei e multiplicai-vos”, pois esse era considerado o legado da família. Em alguns casos se não houvesse reprodução do casal o casamento poderia ser anulado. Porém, no atual estágio social em que vivemos não é mais possível pensar somente nessa modalidade familiar, hoje há pluralidade de entidades familiares, que fogem da matriz tradicional de família, e isso se deve à evolução do pensamento das pessoas e também do meio político, econômico e social.[62]

Portanto, essas mudanças acabam por refletir no meio social e principalmente nas relações jurídicos-familiares, mas a família ainda continua sendo a base da sociedade, mesmo havendo uma completa mudança conceitual, pois ideias como humanismo, igualdade, democracia, solidarismo e até mesmo o próprio pluralismo restaram voltadas para o indivíduo e a família ficou como base para a instrumentalização dos laços e interesses afetivos dos indivíduo, que a compõem, e essa evolução se deu com o abrandamento dos laços entre a Igreja e o Estado, o que ensejou no surgimento de novas estruturas familiares. Nesse mesmo sentido, o doutrinador Rolf Madaleno expõe que “a Constituição Federal de 1988 remodelou a família patriarcal, que continha a figura do pater de família como sendo a sua figura principal, e traçou novos parâmetros”. E é com base nesses novos paradigmas da visão pluralista que estudaremos essas diversidades familiares a seguir.[63]

2.1. Família Matrimonial

A família matrimonial é a modalidade mais antiga que se tem conhecimento, ela foi considerada uma união indissolúvel, por qualquer que fosse o motivo, quando a Igreja Católica assim a reconheceu. O que poderia separar o casal era apenas a morte, e o cônjuge sobrevivente não podia contrair novo casamento, pois seria considerado um desrespeito à família e principalmente com o de cujus. Acontece que, o matrimônio entre o homem e a mulher era apenas uma tentativa de manter a sociedade em ordem, pois o Estado e a Igreja podiam interferir a seu bel prazer na vida do casal ou de qualquer ente da sociedade, mas essa intervenção era apenas para tentar manter os padrões morais e não era aceita outra forma de convívio. Importante mencionar que o interesse Estatal era de tamanha forma, que era imposto à família ser identificada somente pelo nome do varão. [64]

O matrimônio era considerado sagrado, tanto para a Igreja quanto para o Estado, porque havia a grande necessidade da ampliação da sociedade e isso só podia ser feito através da família e esta deveria ser constituída por um casal heterossexual e fértil. Até então só existia o casamento religioso e somente os integrantes da Igreja Católica poderiam se casar, pessoas de outras religiões não podiam fazer a mesma coisa. No entanto, o casamento evoluiu em sua forma, e o viés patriarcal foi perdendo sua força, mas a atuação religiosa ainda persistiu, visto que era considerado sagrado em sua origem pelo cristianismo. [65]  

2.1.1. Casamento

O casamento foi regulado como instituto pelo Código Civil de 1916, mas seu rol era taxado como exaustivo, ou seja, não cabia interpretação extensiva, o mesmo era dotado de formalidades e solenidades, e a celebração só podia ser realizada pelo Estado e ao final seria lavrada escritura pública reconhecendo a sociedade conjugal, pois o casamento era o marco inicial da família. Cabia ao varão exercer a chefia da sua família e à mulher cabia apenas as tarefas domésticas, ela não podia exercer atividade laboral fora de casa e tinha a obrigação de adicionar em seu nome o do marido, assim como devia obediência a ele. [66]

Sendo assim, o casamento é um ato formal chancelado pelo Estado, com a participação de duas pessoas, com o propósito de se constituir uma família matrimonial, no qual o vínculo entre essas pessoas é baseado pelo afeto e pelo respeito recíproco.[67]

Na vigência do CC/16 o regime legal de bens era o da comunhão universal, significando que aquele casal passara a ser considerado uma só pessoa e o patrimônio que cada um tinha passava a ser dos dois na mesma proporção. Esse casamento não poderia ser rompido, ao não ser em caso de erro essencial face à personalidade e identidade, em casos excepcionais podia haver seu rompimento pelo desquite, o que não cessava os laços de um cônjuge com outro, ele apenas deixavam de ter obrigações mútuas, havendo a manutenção do vínculo matrimonial, que significa que eles não poderiam contrair novo casamento.[68]

Diante do mencionado no parágrafo anterior, em 1977 foi promulgada a Lei do Divórcio (Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977), prevendo a alteração do regime legal de bens, adotando a partir de então o regime de comunhão parcial, prevendo a dissolução do vínculo matrimonial, mediante a separação ou divórcio, e, também, facultando a mulher a adoção do nome do marido, dentre outras previsões. Porém, mesmo com a promulgação da lei, o patriarcalismo ainda vigorava, uma vez que, a lei fora elaborada na vigência do Código Civil de 1916. [69]

No entanto, mesmo com a evolução da legislação, até antes da Constituição de 1988 a única modalidade familiar admitida era o casamento. Mas após a vigência da CF/88 houve a recepção de outras modalidades familiares, mas ainda mantendo a proteção Estatal da família.[70] A Constituição Federal, no art. 226 trouxe três determinações de inserção da família: art. 226, caput; § 4º e § 8º. O caput refere-se apenas à constitucionalidade da família, como cláusula geral de inclusão; o § 4º incorpora-se à cláusula do caput, mas no sentido de igualdade, ou seja, inclusão sem a exclusão de outros; e o § 8º traz em seu rol o interesse das pessoas. [71] Vejamos:  

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...)

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. (...)

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. [72]

Dessa forma, mesmo depois de terem havido tantas mudanças na estrutura social, inclusive algumas que já existiam e que foram apenas melhoradas, ainda se exigem muitas condições para que um casamento seja celebrado, e sobre essas condições os nubentes não podem se esquivar, pois não depende deles, salvo a escolha do regime de bens em alguns casos não defesos por lei, essas são regras severamente impostas pelo Estado, onde lhes são exigidos também um comportamento previamente aceito e determinado pela sociedade. Esses efeitos decorrentes do casamento perpetua até a sua dissolução ou pela morte de um dos cônjuges. [73]

Diante da realidade, a Constituição Federal ampliou o conceito de família, que era conceituada estritamente pelo casamento, devendo-se levar em conta os vínculos afetivos, independentemente de casamento ou não. [74] Porém, definir o conceito de casamento não é uma tarefa fácil, visto que, o mesmo possui inúmeras definições e aqueles que tentaram definir seu conceito levaram mais em conta uma concepção abstrata de relação jurídica, e afastaram o significado da própria celebração. Sendo assim, a legislação traz apenas seus requisitos quanto à sua forma, determina os direitos e deveres, como também os regimes que podem vir a ser adotados e disciplina a questão patrimonial. [75]

Para Clóvis Beviláqua o casamento “é um contrato bilateral e solene, no qual o homem e mulher se unem para a vida toda, para estabelecer relações sexuais, compartilhar suas vidas e interesses, e ainda prometendo fidelidade um ao outro, com a finalidade de educar seus filhos”; e Van Watter o resume apenas como “o casamento é a união do homem e da mulher com fins de procriar”, mas o melhor conceito é trazido por Lafayette, para o qual o casamento “é um ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida”. [76]

Portanto, devemos ter em mente que o conceito não é definitivo, cada doutrinador o conceitua de forma diferente, visto que o legislador optou por não trazer esse conceito para evitar sua imutabilidade, podendo vir a sofrer alterações de acordo com a necessidade, assim como vem sendo ao longo do tempo. [77]

2.1.2. União estável e sua conversão em casamento

A Constituição assegura sua conversão em casamento através do § 3º do art. 226, mas o Código Civil, em seu artigo 1.726, impõe que os conviventes peçam a conversão pela via judicial, para que seja assentado no Registro Civil, desde que essa convivência seja pública (art. 1.723, caput). Ocorre que, a Constituição Federal determina que a conversão deve ser facilitada e o pedido judicial já se configura em grande empecilho, visto que, a justiça brasileira é bastante morosa e ainda prevê encargos processuais e sucumbenciais, além da prova de convivência do casal, o que evidencia uma contradição entre a própria Constituição com a lei civil. Portanto, para se evitar todos esses empecilhos, tanto o de convivência pública, quanto o judicial, o mais adequado seria deixar a convivência de lado e partir direto para o casamento, uma vez que, este é gratuito e possui menos requisitos de admissibilidade. [78]

2.1.3. Dissolução do casamento ou da união estável e seus efeitos em relação aos filhos

O casamento, em sua visão histórica, era indissolúvel, pois tinha o objetivo de manutenção da própria família e o vínculo matrimonial era o alicerce das relações familiares e, consequentemente, afetivas.  O casamento era indissolúvel porque tinha uma forte influência da Igreja e proteção do Estado. [79]

Com a edição do Código Civil de 1916, havia a possibilidade de rompimento do casamento mediante o desquite, no qual previa a possibilidade de separação, mas não permitia a realização de novo casamento, vigorando ainda o vínculo matrimonial e os encargos assistenciais, mas nada impedia que ela convivesse com outra pessoa, que passou a ser chamado de concubinato, que posteriormente foi reconhecida como união estável, prevendo legalmente sua conversão em casamento e atribuindo-lhe os mesmo direitos e deveres do casamento. [80]

Em 1977, com o advento da Lei do Divórcio, foi permitida a dissolução do casamento, e houve a alteração do desquite para “separação”, porém, com as mesmas características do desquite, não havia a dissolução do vínculo matrimonial, apenas da sociedade conjugal. O divórcio podia ser indireto ou direto: o indireto se dava quando decorrido um ano da sentença que determinou a separação de fato, qualquer dos ex-cônjuges podiam pedir a conversão desta em divórcio; e o divórcio direto se dava quando, provando a separação de fato, ou seja, que não havia mais o vínculo de casamento, por um prazo de dois anos, poderia pedir o divórcio. [81]

Ao contrário do que muitos pensam, a Lei do Divórcio não incitava a separação dos casais, e sim a mantença do casamento, mas, se por ventura, o casal optasse pela dissolução do mesmo ela tinha os meios para tanto, só que esses meios não eram simples, a lei impunha fortes obstáculos, e determinando um rol exaustivo das hipóteses de dissolução. Em relação ao último aspecto, a legislação como um todo, também traz essas hipóteses. [82]

No entanto, dissolvido o casamento, os filhos ainda persistem, pois é inconcebível pensar que, com a dissolução do casamento os filhos também devem ser dissolvidos, ao contrário, com relação a eles todos os efeitos e direitos ainda permanecem, principalmente a relação dos pais com estes. A lei veda de todas as formas que a separação dos pais venha a prejudicar os filhos. Com a dissolução do casamento os pais avençam sobre a guarda dos filhos em comum acordo, mas na ausência de acordo, a guarda é definida judicialmente, mediante intervenção do Ministério Público, assim como a determinação de alimentos, se for o caso. O juiz tem sempre preferência pela guarda compartilhada, mas não sendo possível ele define a guarda unilateral, definindo os dias e horários de visitas para o genitor sucumbente e nesse mesmo processo, o juiz também quantifica alimentos para os menores, geralmente em face do pai. [83]

2.2. Família Informal

A única família protegida pela lei, era a matrimonial, constituída por um casal heterossexual e que tinha dever de gerar filhos oriundos daquele casamento e era proibido qualquer comportamento que em algum momento viesse a desrespeitar aquela união, a exemplo de relacionamentos externos ou relações extramatrimoniais, mais conhecidas como concubinato. E se desse concubinato nascessem filhos, esses não seriam reconhecidos, pois a filiação legalmente reconhecida era aquela advinda do casamento, um filho ilegítimo era alvo de muitas críticas pela sociedade e nem mesmo era aceito por ela, gerando vergonha à família à qual pertencia ilegitimamente, e esse filho, tido “bastardo”, não tinha qualquer direito em relação a essa família, não podia sequer reclamar a sua paternidade. [84]

Mesmo diante da proibição imposta pela lei, aquele que acabara de romper com o vínculo matrimonial não se intimidou em relacionar-se com concubinas. A estas, a lei não assegurava quaisquer direitos e, diante disso, elas começaram a demandar contra o Estado e, o judiciário viu a necessidade de mudar a regra até então existente, e foi acrescentado à lei o termo “companheiro(a)”, mas ainda com ressalvas, principalmente em relação ao regime de bens, que deveria ser necessariamente o regime de separação, e na ausência de patrimônio de um dos companheiros, este não herdava nada daquele, porém tinha direito a uma indenização na modalidade relação de trabalho, como se o tempo em que ele viveu com a outra pessoa fosse apenas uma relação laboral e não um companheirismo, essas uniões eram consideradas como “sociedades de fato” e não de direito, ou, como alguns doutrinadores preferem chamar, sociedade conjugal.[85]

              Para esse tipo de relação, não havia a aplicação do Direito de Família, mas analogicamente, o Direito Comercial, mas ressalta-se que a companheira, e somente ela, tinha o direito de receber alimentos, se essa fosse a sua necessidade, visto que ela era considerada um ente mais fraco na relação e devido a isso, suas condições de se colocar no mercado de trabalho eram inferiores à do homem. [86]

E com base nessas demandas cada vez mais fortes, a sociedade passou a aceitar esse tipo de relacionamento e com o tempo ele foi se intensificando, e a Constituição Federal teve que instituir essa modalidade em seu texto, sendo chamada de “união estável”, que posteriormente pode ser convertida em casamento (art. 266, §3º, CF/88), desde que aquela relação fosse de notório conhecimento da sociedade, e em seguida foi recepcionada pelo Código Civil de 2002, em seu Título III (Da União Estável). O Código Civil também recepcionou a condição de reconhecimento da união estável trazida pela CF/88, e foi além, ele determinou as causas impeditivas em seu artigo 1.521, que diz respeito à a pessoa que é impedida de constituir união estável com pessoas com que tenha parentescos de origem civil e natural; que seja seus afins; colaterais até terceiro grau; com pessoas ainda casadas e que estejam convivendo com seus cônjuges; em relação ao cônjuge casado, nada impede se ele for separado de fato, e por fim, com cônjuge que cometeu homicídio ou tentou contra seu consorte. [87]  Vejamos:

Título III

Da União estável

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. (...) [88]

O Código Civil, em seu artigo 1.725, determina que o regime legal adotado para a união estável é o regime de comunhão parcial de bens.

Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. [89]

Portanto, podemos afirmar que a união estável foi recepcionada pela lei com suas ressalvas, mas a ela foram conferidas as mesmas formalidades exigidas no casamento, inclusive no tocante a se levar em consideração a vontade dos nubentes para a constituição da mesma. Dessa forma, é possível comparar a união estável com o instituto da usucapião (arts. 1.238 a 1.244, CC/02), mudando sua nomenclatura para “casamento por usucapião”, que significa que a convivência mediante união estável pode se tornar em casamento com o decurso do tempo. [90]

2.3. Família Paralela, Simultânea ou Invisível

Ao contrário do que imaginamos, as famílias paralelas fazem parte da nossa realidade, elas constituem uma prática masculina, pois sabemos que o homem nunca levou a sério o dever de fidelidade e lealdade de seu par. A família paralela nada mais é do que uma relação extramatrimonial que o homem mantém, também chamada de simultânea. Afirma-se que essa família é destacada como invisível, pois aqueles que deveriam saber de sua existência, sequer a imaginam. Ela era incentivada entre os homens como prova de sua virilidade e aquele que conseguisse manter o relacionamento chegava a ser invejado pelos demais que não obtinham o mesmo sucesso. Essas relações são mantidas por um homem e suas duas famílias, em cada família há uma mulher, e, na maioria dos casos, cada uma com filhos. Essas famílias podem ser matrimoniais ou informais. E ao contrário da boa postura que o homem leva perante a sociedade ao manter as duas relações, as mulheres, que não sabem da existência da outra relação, são alvos de ojeriza da sociedade. [91]

A lei não assegura qualquer direito à concubina aliada do adultério, mas o direito de família as abarcam, pelo fato de haver uma relação afetiva. Relações como estas geram efeitos jurídicos, principalmente se dela houverem filhos ou constituição comum de patrimônio. Ocorre que, a doutrina nega às famílias paralelas todo e qualquer efeito positivo. Diante disso, a sociedade vê a segunda relação como um concubinato, sendo considerada uma relação adulterina, e a mesma visão possui o Código Civil, em seu art. 1.727, prevendo que as relações não eventuais constituem concubinato. Essa família não é reconhecida legalmente, mas ela se mostra como uma típica e verdadeira entidade familiar. [92]

Dessa forma, não cabe a nós fazermos um juízo de reprovabilidade, uma vez que, cada um arca com as consequências dos próprios atos, sejam eles positivos ou negativos, cada um é livre para manter a relação que bem entender e a única conclusão que podemos tirar é que o Estado só impõe a sua proteção a uma família por vez. [93]

2.4. Família Monoparental

Com a ampliação da definição da família, a Constituição, no § 4º do art. 226, recepcionou a possibilidade de a família ser formada por apenas um dos genitores, família essa chamada como monoparental, e por isso não se passa por despercebido sua proteção direta do Estado. [94]

2.4.1. Origem e conceito

A família monoparental tem a presença de apenas um dos genitores e seus filhos, independentemente de critério biológico, afastando a relação triangular propriamente dita, composta pelos dois genitores e os filhos. O genitor que compõe essa família passa a exercer um papel duplo, ele passa a ter a posição de pai e mãe ao mesmo tempo, e, portando, na titularidade do vínculo familiar, mas o mais importante são os sentimentos empregados a essa união, a exemplo do afeto. A ausência do outro genitor pode ser por diversos motivos, como o óbito, separação, divórcio e até mesmo abandono do lar. [95]

Com a evolução da família e com o fim do patriarcalismo, podemos afirmar que, a família monoparental compõe o rol das famílias modernas do século XXI, pois, na maioria dos casos, a mulher passou a exercer a função de chefe e provedora da família, mediante sua inserção no mercado de trabalho, passando a cuidar sozinha dos próprios filhos, mas isso não significa que o mesmo não possa acontecer em relação ao homem. Porém, podemos ver na prática como é grande o número de famílias monoparentais chefiadas por mulheres, arcando sozinhas com todos os custos do lar. Segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas (IBGE), em 2004 o número de mulheres que chefiava o próprio lar era de 82,3%. Entretanto, mesmo com tamanha evolução social a mulher nunca deixou de ser tratada como vulnerável ou como um ser inferior, ela recebe um salário inferior ao do homem, e é com esse salário que ela deve custear sua família. [96]

Durante o patriarcalismo a família monoparental era vista como o fracasso da constituição da família matrimonial e o genitor que fosse o causador desse fracasso era muito mal visto pela sociedade, por desrespeitar suas leis e costumes, uma vez que, o casamento era o marco inicial da formação de uma família. Mas os dias atuais mostram uma visão muito diferente, a família monoparental não advém simplesmente de uma escolha, ela se dar por conta do acaso, ou, na maioria dos casos, por uma fatalidade. [97] 

No tocante aos filhos, as maiores questões enfrentadas por eles é que não serão criados pelos dois genitores no mesmo seio familiar. Em caso de haver somente um genitor vivo, os filhos advindos dessa relação deverão aprender e a aceitar a ausência do outro, mas em caso de se ter os dois genitores vivos, os filhos deverão conviver com ambos e estes deverão acordar sobre a guarda a ser adotada, na maioria dos casos a guarda é atribuída para a mãe e é dado o direito de visita ao pai, assim como as obrigações alimentares, porém, também pode ser atribuída a guarda compartilhada e ambos os genitores, se assim for pactuado ou decido pelo juiz. [98]

Maria Berenice Dias nos ensina que, a principal característica da família monoparental é a sua transgeracionalidade, que significa dizer que as gerações que a compõe devem ser distintas, e que não necessariamente a menor idade do descendente deva ser levada em consideração, porque isso seria apenas um fato social. Nessa família descabe falar da presença de outras pessoas que não sejam os genitores, pois não estaria mais falando de monoparentalidade e sim de uma família anaparental.[99]

Portanto, a família monoparental é aquela formada por apenas um dos genitores e seus descendentes, pois o fator geracional é o seu principal aspecto, levando-se em conta os laços de afetividade e a busca pela felicidade plena dos componentes da família e fazendo com que novos núcleos afetivos sejam reconhecidos. [100]

2.4.2. Adoção

Dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 42, que, qualquer pessoa, maior de 18 anos, pode adotar um menor, independentemente do seu estado civil, mas em casos excepcionais a adoção não é deferida ao solteiro, pois a doutrina mais atrelada ao conservadorismo entende que a adoção por solteiro não é uma das melhores opções para aquele menor, pois ela entende que aquele menor precisa de uma família composta pela presença de um pai e de uma mãe. Mas é graças a visões como essas que menores que teriam a possibilidade de sair do inconstitucionalismo lá permanecem até se tornarem maiores, e postos fora do acolhimento institucional, sem nunca ter-lhes dado a chance de serem adotados por uma família que lhes daria o amor e o afeto que tanto necessitam, mesmo que seja uma família monoparental. [101]

Sendo assim, podemos presumir que apenas a doutrina não vê com bons olhos a adoção por uma pessoa solteira, pois a lei em nada veda, ao contrário, a legislação entende que a família extensa (art. 25, ECA), é aquela formada por parentes próximos ou por pessoas com vínculo de afetividade. Dessa maneira podemos perceber que a família pode ser formada por uma única pessoa e esta pode ter o desejo de adotar um menor para constituir uma família, e seria caracterizada, portanto, como monoparental. [102]

2.4.3. Solteiros

No atual período em que vivemos e com as complicações que existem na convivência a dois, o status de solteiro está sendo o estado civil mais predominante, com as mulheres no topo do ranking, mas esse status não é somente em decorrência de relações amorosas, também pode se dar por questões profissionais. Os solteiros, na maioria dos casos, são pessoas que querem se inserir no mercado de trabalho e ganhar o próprio espaço. [103]

As mulheres que ocupam essa posição sonham em formar a própria família, mas sem a presença de outra pessoa para dividir as responsabilidade. Trata-se de mulheres totalmente independentes, e assim elas optam em ter o que se chama de produção independente, gerar o próprio filho, por meio das técnicas de reprodução assistida, isso porque o anonimato do doador é o principal requisito para a sua admissibilidade, pois evita eventual reinvindicação de paternidade, porém não consegue evitar os questionamentos sobre a criança já nascer sem pai, e dessa forma surge uma família monoparental. Convém mencionar ainda que, se a mulher não tiver, necessariamente, a vontade de gerar o filho no próprio ventre, ela tem a opção de adotar, uma vez que, a lei não lhe impõe vedações. Em relação a adoção, igual oportunidade é dada aos homens solteiros, eles podem adotar uma criança, sem grandes limitações impostas pela lei. [104] 

Portanto, cabe àquele que quer formar a própria família realizar seu planejamento, não devendo apenas fazer aquilo que é defeso por lei. A Constituição Federal, em seu artigo 226, § 7º dispõe acerca do planejamento familiar, sem impor limitações. Dentro desse planejamento deve haver toda a estrutura necessária para o bom e saudável desenvolvimento da criança, sempre preservando seus interesse, fazendo com que ela cresça em um ambiente sadio, digno, afetivo, e que lhe proporcione grande felicidade. [105]

2.4.4. Inseminação Artificial

Normatizada pelo Conselho Federal de Medicina (CFM), a inseminação artificial inovou em suas técnicas. O CFM prevê que, qualquer mulher, independentemente de sua orientação sexual, pode fazer uso da técnica, podendo ser inseminação homóloga ou heteróloga. [106] 

A inseminação homóloga consiste no uso do material biológico dos dois genitores, muito utilizada quando um deles possui dificuldades relativas à fecundação mediante o ato sexual. Na inseminação heteróloga, o material biológico pertence a um terceiro, o que se denomina de embriões excedentários (art. 1.597, inc. IV, CC/02), comum quando o homem é estéril, desde que este autorize o uso da técnica com material de terceiro, mas é sobre aquele que vai presumir a paternidade. Em se tratando de mulher casada ou que vive em união estável, ela precisa de autorização do cônjuge ou companheiro para se submeter às técnicas de reprodução assistida. [107] 

Na inseminação artificial, a monoparentalidade surge quando a mulher decide usar o material biológico do marido post mortem. [108] Essa possibilidade é prevista no Código Civil, em seu artigo 1.597, inciso III:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: (...) III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; (...) [109]

2.4.5. Irmãos, tios e avós

Na falta dos pais, por qualquer que seja o motivo, se em decorrência do fator morte ou porque lhes foi tirada a guarda do filho, um dos tios que assume os encargos referentes ao sobrinho, principalmente o dever de educar, a mesma possibilidade pode se dar em relação ao um dos avós, que assume as responsabilidades por seu neto, passando a conviver com ele, o que podemos chamar de relações de afeto puro e sendo caracterizada pela diferença entre as gerações. Sendo assim, não podemos falar que, quando houver o caso de um irmão maior cuidando do irmão menor, pela ausência dos pais estaríamos falando de família monoparental, pois esta pressupõe diferença entre as gerações, estaríamos falando de uma família anaparental, pois nesta inexiste a presença dos pais. [110]

E são por essas relações de afeto puro que o Código Civil, em seu artigo 1731, determina que a tutela do menor será designada ao parente consanguíneo de grau mais próximo, ou seja, se presente um dos avós será dada a este, ou, se na falta deste, será dada ao colateral de até terceiro grau. Sendo assim, não podemos afirmar que a família monoparental deve ser formada apenas pelo pai/mãe e seus filhos, devemos observar as relações de afeto que o menor tem com os ascendentes ou parentes mais próximos. [111]

2.5. Família Anaparental ou Parental

O conceito de família tem se ampliado cada vez mais, mas ainda não há um rol taxativo para se elencar, podemos afirmar apenas que a família se adapta a evolução da sociedade e também de acordo com a sua necessidade. A Constituição Federal não determina essa quantidade, ela apenas ampliou o conceito. Podem alguns pensar que a família é formada apenas pelos pais, filhos e avós, mas, no entanto, essa verticalidade não é elemento definidor da família, nesta podemos incluir os colaterais (irmãos, tios, sobrinho, primos e afins), o que deixa claro que a proteção estatal não se dá apenas em relação à verticalidade familiar, mas também em relação à sua horizontalidade. Deste modo, o Código Civil, em seu artigo 1.592, recepciona que os parentes vão até o quarto grau da linha colateral.[112]

Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra. [113]

Dessa forma, pessoas que convivem umas com as outras, mesmo que não sejam parentes consanguíneos, mas dentro de uma estrutura tida como familiar, institui seu reconhecimento legal, e essa estrutura é chamada de família anaparental ou parental, a qual pode ser formada por parente ou por pessoas sem qualquer vínculo de parentesco. [114]

Portanto, podemos identificar que a família anaparental ou parental é aquela em que se tem a ausência dos genitores e é composta por parentes, consanguíneos ou não, no mesmo âmbito familiar, não tão restrita ao modelo tradicional[115]. Um exemplo bastante citado pelos doutrinadores é o caso dos irmãos que perderam os pais e que passam a conviver sozinhos. [116]

2.6. Família Natural, Extensa ou Ampliada

A família natural é recepcionada pela Seção II do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de Julho de 1990), intitulada como “Da Família Natural”, artigos 25 a 27. Seu conceito é dado pelo caput do artigo 25, recepcionando que “a família natural é a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles ou por seus descendentes”. Ocorre que, esse conceito não adotou a ideia da questão biológica da família, uma vez que, para adotar o conceito biológico teria que trazer em seu texto a palavra “genitores” no lugar de “pais”, pois estes podem se dar numa relação de afeto, mas aqueles vêm de forma natural. A Constituição Federal consagra o mesmo sentido, ao não mencionar o fator biológico, citando, no art. 227, apenas que “É dever da família (...)”. [117]

Sobre a família extensa ou ampliada, seu aparato legal encontra-se no parágrafo único do art. 25 do ECA, mencionando que a mesma “estende-se aos parentes mais próximos”, mas o parágrafo impõe que haja convivência entre esses parentes e o menor, mantendo vínculos afetivos. Devemos notar que em caso de eventual processo de destituição do poder familiar dos genitores, ou caso esses não queiram ou são impossibilitados de ter a guarda do menor, a lei deve garantir os meios para que o menor fique com alguém que seja da família, enfatizando, portanto, a possibilidade do menor ficar com qualquer dos parentes mais próximos, reconhecendo, assim, a família extensa. Não sendo possível a convivência com a família extensa, inicia-se o processo de destituição do poder familiar e o menor será enviado para um abrigo, sendo inscrito no Cadastro Nacional de Adoção. [118]

Para a maioria dos doutrinadores e nesse grupo se insere Maria Berenice Dias, a família extensa é apenas gênero da família substituta, pois esses parentes mais próximos que a lei cita, poderão ter a possibilidade de ficar com a guarda ou tutela do menor, e caso queiram, também têm a possibilidade de adoção, mas são poucos os casos em que esses parentes querem assumir o encargo, na maioria dos casos eles apenas negam a possibilidade, deixando a cargo da Justiça definir o futuro daquele menor. Sobre a definição de quem são esses “parentes mais próximos”, definidos pelo ECA, é possível adotar o que recepciona o Código Civil, ao limitar que são considerados parentes os em linha colateral até quarto grau. [119]

2.7. Família Recomposta, Pluriparental ou Mosaico

Independente do nome que a família venha receber, o importante é que ela seja formada por membros que tenham afeto uns pelos outros. É com base nessas relações afetivas que famílias desmembradas foram se reconstruindo e formando novas alianças, ou, como descreve Maria Berenice, são “novas estruturas de convívio”.[120] Ocorre que, para esses membros é de suma importância a existência de uma nomenclatura da modalidade, caso contrário, é como se a família não existisse, não tendo tanta importância seu aparato legal e assim surgiram as famílias denominadas mosaicos, recompostas e pluriparentais, e são assim denominadas porque trata-se de pessoas com filhos, advindas de outros relacionamentos.[121]

A formação dessas famílias se dá por membros que se desconstituíram de sua família originária, por pessoas que foram casadas e que se divorciam ou companheiros que se separaram e querem formar novos laços e dessa ruptura familiar eles trazem para a nova família, na maioria dos casos, seus filhos, e daí a expressão, que a maioria dos doutrinadores utilizam, inclusive para explicar melhor o termo, “os meus, os seus e os nossos”, pois com a nova família eles também têm os próprios filhos. [122]

Portanto, essas famílias se formam pela variedade de vínculos afetivos e são designadas a seus membros novas funções, a exemplo do padrasto, que, em eventual lide, pode vir a ser cobrado alimentos pelo seu enteado, isso é justificado pelo fato de ter havido uma convivência entre eles e dessa nasceu o afeto de pai e filho, mas essa é ainda, uma determinação apenas jurisprudencial, há também a possibilidade de o filho querer adotar o nome do padrasto em seu registro de nascimento, sem que gere na exclusão do nome do seu genitor, o filho teria o nome do padrasto e do genitor ao mesmo tempo. [123]  

De acordo com o que determina o art. 1.579 do Código Civil, o divórcio não implica em modificação dos direitos entre genitores e prole, não podendo, portanto, haver qualquer tipo de restrição. Sendo assim, mesmo com a formação da nova família os filhos devem ter plena convivência com ambos os genitores. [124]

2.8. Família Substituta

Muitos de nós entendemos, de antemão, que, quando se fala em família substituta estar-se-á falando de adoção, o que não é de todo errado, mas esse modalidade vai além da adoção, ela também ampara os institutos de tutela e guarda. Ocorre que, apesar da modalidade ser recepcionada legalmente, ela constitui um caráter excepcional, pois a preferência é a convivência do menor com a sua família biológica, essa modalidade é usada apenas quando se esgotaram todas as alternativas de convivência daquele com estes, e, portanto, iniciado o processo de destituição do poder familiar e inclusão no cadastro de adoção. [125]

A família substituta é recepcionada pelo Estatuto da Criança do Adolescente, Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, em seu artigo 19, § 1º, que significa, excepcionalmente, a colocação de uma criança ou adolescente, em estado de adoção, em famílias substitutas inscritas no programa de acolhimento familiar e estas são chamadas de acordo com seu perfil[126] (a questão financeira é um dos elementos definidores). Conforme determina o art. 28 do ECA, a colocação do menor em família substituta é precedida de um preparo psicológico desse menor (§ 5º do art. 28), mas se se tratar de um maior de 12 anos ele deve consentir com a sua inserção em família substituta e se houver irmãos, a preferência é que não haja separação destes, pois a lei presa que estes não sejam desmembrados (art. 92, V). [127]

Além de colocar nessas famílias, que se inscrevem no programa por livre iniciativa, apenas com o objetivo de cuidar de um menor em situação de necessidade familiar, há também as famílias que se inscrevem no Programa Famílias Acolhedoras[128], tratando-se de uma iniciativa recente na qual essas famílias se inscrevem com o objetivo de serem remuneradas caso sejam designadas para cuidar do menor por um determinado período, e é vedado que estas venham a adotar o menor, mesmo que nasça um laço emocional, algo que chega a ser extremamente pungente para o menor, pois ele já sofreu tantas perdas e se ele criar apego com essa família vai ser apenas mais uma frustação em sua vida. [129]

2.9. Família Homoafetiva

Quando se fala em família, impossível não pensar que ela foi constituída pelo matrimônio, formada pelo pai, mãe e os filhos, mas pensar em uma família constituída por um casal em que ambos são do mesmo sexo ainda nos parece uma realidade distante, principalmente para aqueles que têm uma visão mais tradicionalista de formação da família, a exemplo dos nosso avós, que em sua época a família tinha que, necessariamente, ser formada por um casal heterossexual, no qual se delegava para a mulher as tarefas domésticas e ao homem o papel de provedor da família. Essa é uma ideia tão enraizada que nem mesmo a Constituição, ao assegurar a proteção da família, fez questão de se mencionar a respeito, trazendo no § 3º do art. 226, que o casamento é realizado entre o homem e a mulher. [130] 

Diante da visão tradicionalista da Constituição Federal e da necessidade de reconhecimento da homossexualidade, na atual conjuntura, o referido § 3º admite sua interpretação extensiva, entendendo-se que o casamento é a “união entre duas pessoas”, com essa interpretação pouca importa qual é o sexo, e nesse mesmo sentido o Código Civil não exige a diversidade de sexo para a realização do casamento, exige apenas o cumprimento de seus requisitos e formalidades. [131]

Art. 226. (...)

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.[132] (grifo nosso)

Ocorre que, o homossexualismo sempre fez parte da nossa realidade, porém, as pessoas tinham medo de se identificarem temendo as eventuais represálias que poderiam sofrer, mas esse preconceito que as pessoas tinham face aos homossexuais originando-se da igreja, pois esta cultivava a fertilidade do matrimônio entre os heterossexuais, e, consequentemente, os homossexuais não podiam procriar naturalmente. Naquela época a orientação sexual era definidor de relações, uma pessoa que se declarasse homossexual corria o risco de não ser considerada integrante da sociedade. [133] 

Mesmo diante da realidade, o legislador não fez questão de alterar o texto da lei, apesar de tantas demandas para tanto, e ele continuou em recusar leis que recepcionam e discriminam condutas preconceituosas a respeito da homossexualidade, deixando que essas pessoas continuem a ser menosprezadas pela maioria social. Mas foi na justiça que os homossexuais conseguiram que suas uniões fossem reconhecidas, sendo chamadas de uniões homoafetivas. [134]

2.9.1. Previsão Constitucional e Jurisprudencial

A Constituição não mais determina proteção somente para o casamento, seu art. 226 trata do rol das famílias, mas o mesmo é entendido como uma cláusula de inclusão, significando que a Constituição ampara todas as relações familiares, independentemente se ela é oriunda do casamento ou de qualquer outra entidade familiar. A tutela constitucional é para todas as relações afetivas, uma vez que, a norma de inclusão entende que as relações de convívio não se esgotam no rol do art. 226, nesse rol se inclui, também, os homossexuais, reconhecendo a união estável homoafetiva. [135]

O Estado, diante dos princípios da dignidade da pessoa humana, da liberdade e igualdade, preza pela não discriminação de gênero, origem e raça. Dessa forma, a Constituição em seu art. 5º (rol dos direitos e garantias fundamentais), determina que “todos são iguais perante a lei, sem discriminação de qualquer natureza”. [136]

Dessa forma, devemos entender a união homoafetiva como uma entidade familiar, e é possível conceituá-la como sendo a relação entre pessoas do mesmo sexo, unidas por uma relação afetiva de caráter público e duradouro, vivendo como se casadas fossem. A única distinção dos homossexuais para os heterossexuais é que aqueles não podem ter filhos pela via natural, mas nada impede que eles tenham filhos, isso pode acontecer mediante a adoção, inseminação artificial ou barriga solidária. [137]  

Quando a união estável ainda era tratada como concubinato, a jurisprudência previa a possibilidade de indenização, em caso de dissolução do concubinato, na modalidade prestação de serviços, uma vez que, não havia previsão da lei civil e aplicava-se, analogicamente, o Direito Comercial para essas relações, pois ela era vista apenas como uma relação de negócio. Sendo assim, o mesmo poderia acontecer com a união homoafetiva, determinando-as como sociedade de fato e conferindo-lhes apenas os efeitos patrimoniais, mas com o avanço jurisprudencial, empregou-se aos homossexuais, com união reconhecida, toda a proteção empregada pelo direito de família. [138]

2.9.2. Deliberação das Instâncias Superiores

É com base nas decisões das cortes superiores, que o tribunal de menor grau se manifesta. A primeira decisão a respeito da homossexualidade se deu a cerca de 20 anos (1998), proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), deferindo a partilha dos bens do parceiro homossexual, aqueles que foram adquiridos mediante esforço comum e reconheceu a existência da sociedade de fato. Em seguida o Tribunal Superior Eleitoral reafirmou a existência da união estável homossexual quando teve que decidir um caso em que a parceira homossexual se candidatou para as eleições. Outro caso bastante significativo ocorreu em 2010 onde o STJ deferiu que a adoção de uma criança seria somente por uma das companheiras homossexuais, mesmo havendo vontade bilateral das companheiras. [139]

Em 2011, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, com unanimidade dos votos, que as uniões homossexuais teriam os mesmos direitos que as uniões estáveis, devendo ser consideradas como modalidade familiar. E foi a partir dessa decisão que passou a ser permitido a conversão das uniões homoafetivas em casamento, contando, também, com habilitação direta permitida pelo STJ, e editada a Resolução nº 175 de 14 de maio de 2013 do Conselho Nacional de Justiça, que “dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo”[140]. [141]

2.9.3. Reconhecimento Legal

É de notório saber que a Lei Maria da Penha (Lei 11.340, de 7 de Agosto de 2006), visa a proteção das mulheres no âmbito doméstico, ocorre que, após uma análise do seu texto, especialmente o seu art. 2º, ao mencionar que “Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social”[142], entendemos que a lei amplia o conceito para as uniões homoafetivas, elaborando, portanto, um novo conceito, abarcando todas as pessoas, independentemente de sua orientação sexual (parágrafo único do art. 5º), ou seja, a lei estende sua proteção aos acontecimentos do ambiente doméstico, nesse patamar, incluindo os homossexuais, reconhecendo-os como entidade familiar. [143]  

 Desse modo, se a lei entende que a família, também, pode ser formada por duas mulheres homossexuais, é possível que a mesma ideia seja aplicada aos homens homossexuais, uma vez que, a mesma lei menciona que não há discriminação de gênero, raça ou classe. Sendo assim, indo além do que determina o ordenamento jurídico, podemos entender que a família é formada simplesmente pela vontade de seus membros. Mas além da proteção trazida pela Lei Maria da Penha, também temos a proteção do Estatuto da Juventude, que na mesma linha, impõe que o jovem não seja discriminado pela sua orientação sexual. [144]

Portanto, a partir dessa proteção trazida pela Lei Maria da Penha, podemos concluir que, a lei abarca em seu texto o melhor conceito de família, uma vez que, ela determina que não deve haver discriminação em relação a qualquer pessoa, e por isso a família pode ser formada por qualquer pessoa, independentemente de sua orientação sexual, desde que ela tenha o animus de construir uma relação de afetividade com seu(a) consorte.[145]

2.10. Família Poliafetiva

Com a Constituição Federal de 1988 as concepções do patriarcalismo foram deixadas de lado e foram abertos novos caminhos para outras formas de afeto, o que ensejou na diversidade da família. Dessa forma, percebemos que na atual conjuntura social não restam dúvidas de que as pessoas foram feitas para amar umas às outras, cabendo no coração de cada uma mais de um tipo de amor ou vários amores, o que se chama de poliamor. A palavra poliamor tem um sentido masculino, que significa a relação de um homem com duas ou mais mulheres. Tanto é, que mediante esse tipo de relacionamento, cada vez mais comum, formou-se, então, as uniões paralelas. [146]

Com o advento das uniões paralelas, seus pares tiveram a necessidade de formalizar essa união, mas, ocorre que, a Lei, até então, só permitia o casamento entre duas pessoas, e devido a isso as pessoas começaram a interpor ações na Justiça pedindo autorização para a realização do casamento formado por mais de duas pessoas, a demanda foi intensificando cada vez mais, e dessa forma, a Justiça começou a reconhecer o casamento poliafetivo mediante elaboração de “escritura pública declaratória de união poliafetiva de um homem com duas mulheres”. A lavratura da escritura possui os mesmo efeitos da escritura lavrada mediante a realização de um casamento realizado por duas pessoas, adotando inclusive o regime de bens, que pode ser a escolha do trio de nubentes e escolha legal, como também em relação aos efeitos do direito de família e sucessórios. [147]

Todavia, a modalidade não foi tão recepcionada pela sociedade, que a tem como um ato obsceno, que ofende a moral e os bons costumes, desrespeitando, principalmente, o princípio da monogamia. Havia também um oposição da jurisprudência quanto ao seu cenário, visto que, há a consideração da diversidade de sexo para a formação de uma entidade familiar. Diante disso, não cabe a nós julgar o que é certo ou errado, cada um tem seu livre arbítrio, onde podemos escolher com quem queremos estabelecer um vínculo, mesmo que seja uma relação entre três pessoas. [148]

2.11. Família Eudemonista

Podemos entender que, a família eudemonista é uma das mais modernas dentre todas as outras, pois a sua base é composta pelo afeto, os membros que a compõem estão sempre em busca da felicidade e sucesso do outro. Aqui podemos afirmar que todos trabalham com um objetivo único, a promoção da felicidade individual e respeito mútuo[149]. O afeto é o principal instrumento formador de uma família, pois é através dele que constituímos nossas relações, sejam elas pessoais ou profissionais. [150] 

Essa modalidade familiar não está recepcionada pela lei, ela apenas citada pela doutrina para destacar que sua base primordial é a busca pela felicidade através da comunhão de vida, independente de questões morais, religiosas e culturais ou interferência Estatal. Portanto, a família eudemonista traz em seu bojo a lealdade e a afeição como base de sua estrutura. [151] 

Portanto, é possível percebemos que a lei recepciona alguma dessas modalidades familiares, e outras são apenas citadas e defendidas por doutrinadores, mas resta claro que a formação da família não tende a parar somente nessas modalidades, pois ela não possui um rol taxativo, irá(ão) surgir(ndo) outra(s) modalidade(s) de acordo com a necessidade dos membros que compõem a sociedade, e é com base nessa ideia que, recentemente surgiu o instituto da coparentalidade, considerada como um novo arranjo familiar.[152]

3. COPARENTALIDADE

Segundo Rodrigo da Cunha Pereira, a família conjugal é distinta da família parental, uma vez que, na parental quando há pessoas com a vontade única de terem filhos, elas podem escolher uma pessoa que tenha o mesmo objetivo, sem que haja um vínculo amoroso ou sexual entre elas, e o filho que elas vão gerar será registrado em nome de ambos, enquanto que na conjugal o objetivo é formar uma família com laços afetivos entre todos os seus integrantes. [153]

A família parental, é aquela que se forma por vínculos de parentesco, independentemente se eles são formados pela consanguinidade, afinidade ou socioafetividade, e o mais importante norteador desse vinculo é o afeto, base dos valores morais. Na coparentalidade, como família parental estabelece-se a guarda compartilhada do filho para os genitores, e ambos exercendo, conjuntamente, o poder familiar, ou em outras palavras, a chefia da própria família, e isso é o que hoje se chama de coparentalidade. Trata-se de uma modalidade ainda recente e para esta é possível, e é bem comum, encontrarmos site em que as pessoas procuram umas às outras para que haja esse compartilhamento da paternidade/maternidade. [154]

3.1. Surgimento

Já é sabido que as relações familiares tem sofrido constantes alterações ao longo do tempo, e essas mudanças ocorrem devido às necessidades de modificação que a própria família necessita[155]. E juntamente com essas mudanças surgem novas relações afetivas em seu bojo, e esse afeto está ligado ao zelo e cuidado adotado de forma individual entre seus membros.[156]

As mudanças que a família sofreu e que ainda vem sofrendo advém da década de 50, principalmente em relação à independência das mulheres, conduzidas pelos movimentos feministas, que as fizeram com que tivessem uma maior dedicação consigo mesmas e não somente e exclusivamente com sua família, o que trouxe uma nova configuração para a família, e, consequentemente, o surgimento de novos laços afetivos. [157]

Após esses movimentos de lutas, as mulheres passaram a ter uma maior visibilidade social, mas isso em muito se deu pelo constante aumento do número de separações que passou a ocorrer entre os casais, elas passaram a buscar o próprio sustento e colocação no mercado de trabalho. Essa dissolução das relações conjugais causaram uma grande modificação na família, e consequentemente na vida dos filhos, quando advindos dessas relações, sendo obrigados a terem que lidar com a nova realidade de sua família. Com esse processo de separação passa a existir o que se chama de família parental, uma família guiada apenas pelo afeto e não mais ligada pelo vínculo conjugal que existia anteriormente, ensejando, portanto, numa nova reconfiguração familiar.[158]

Diante disso e da não vontade de se submeter a um relacionamento amoroso, surge o que se chama de coparentalidade, que também pode ser chamada de parentalidade responsável ou coparenting[159], onde essas pessoas tem o objetivo de gerar um filho e vão dividir todos os deveres relacionados a essa criança, e elas são movidas unicamente pelo afeto. [160] Até a Convenção das Nações Unidas sobre os Direito da Criança, que ocorreu em 20 de novembro de 1989, o termo “coparenting” era usado em referência às famílias unidas, mas após a Convenção ficou entendido a necessidade de mudança de significado do termo, pois as famílias, mesmo que apenas parentais, e principalmente os genitores, continuam com um forte laço entre a criança, o que tornou um direito positivado, sendo estendido para as famílias que romperam ou dissolveram com o vínculo matrimonial.[161]

A coparentalidade é um termo no qual não podemos afirmar com precisão a sua origem, uma vez que, o termo ainda é uma novidade no mundo jurídico, que necessita de muitos estudos, mas o que podemos afirmar é que sua origem é anterior ao nascimento da criança. Diante da modernização de alguns países o termo tem sido muito usado no âmbito das famílias divorciadas, pois é raro a situação em que o casal não tenha filhos, e quando há, eles passam a ser o centro da relação do casal recém-separado, e somente por isso eles ainda convivem, ambos exercendo seus papéis parentais, pois essa relação será baseada no momento em que o casal ainda estava junto. Dessa forma, o termo passou a ser usado não somente no âmbito das famílias que há casais divorciados, mas também pelas pessoas que querem ter filho sem qualquer conjugalidade, companheirismo ou afetividade com o outro genitor. [162]

O que podemos afirmar é que a coparentalidade é fruto da modernização da família, e ainda é um conceito jurídico muito novo, onde poucos autores o trabalham, e o que trabalha com ele mais ênfase é o civilista Rodrigo da Cunha Pereira, especialmente em seu livro “Dicionário de Direito de Família e Sucessões – Ilustrado”, onde ele explica sobre as diversas implicações dessa nova modalidade. [163]

Segundo Rodrigo da Cunha Pereira, há estudos que comprovam que a coparentalidade tem sido usada desde a década de 1960 dentro da psicanalise, para enfatizar a importância do vínculo entre os pais e os filhos, destacando que esse vínculo não precisa ser necessariamente consanguíneo, mas também socioafetivo ou até mesmo pela afinidade.[164]

Sendo assim, a coparentalidade surge quando há pessoas que, motivadas pelo desejo de gerar um filho, se unem para realizar esse sonho, mas sem que haja um relacionamento amoroso entre elas. Ocorre que, muitas dessas pessoas optam pela modalidade pelo fato de não quererem um relacionamento conjugal com outra pessoa, como no caso dos solteiros convictos, mas há também as pessoas já tem um parceiro e que são impedidas de terem filhos por questões biológicas por exemplo, e por isso optam pela modalidade, por considerarem uma maneira mais viável de gerarem o próprio filho, e dentro desse aspecto um dos motivos pode ser questões financeiras.[165]

3.2. Conceito

O instituto da coparentalidade vem sendo definido em referência ao pai e a mãe que exercem poder familiar com o apoio um do outro em seus papeis de parentalidade. Esse conceito tem como principal requisito a cooperação dos genitores em relação à criação do seu filho. E sendo assim, podemos definir a coparentalidade como sendo o meio para o qual as pessoas que por algum motivo não tiveram seus filhos, e elas se unem para compartilhar uma maternidade ou paternidade, dividindo todas as obrigações que envolve a nascimento de uma criança. [166]

Nesse mesmo sentido, para Rodrigo da Cunha Pereira:

A Coparentalidade, ou famílias coparentais, são aquelas que se constituem entre pessoas que não necessariamente estabeleceram uma conjugalidade, ou nem mesmo uma relação sexual. Apenas se encontram movidas pelo interesse e desejo em fazer uma parceria de paternidade/maternidade. [167]

A coparentalidade é o meio termo entre a conjugalidade e a parentalidade, pois a colaboração entre os genitores é o cerne da relação, porque essa colaboração vai influenciar diretamente no comportamento da criança e o modo de como ela vai interagir, pois em caso de conflitos entre os genitores a relação deles com a criança seria abalada, o que comprometeria toda a interação da criança. [168]

Mesmo diante de tais conceitos, é possível percebermos que ainda não existe um conceito universal para o tema, apenas uma ideia central do que ele representa, e que advém dos conceitos de parentalidade e aliança partilhadas, embora os papeis parentais sejam variados.[169]

Diante disso, podemos perceber que a coparentalidade não é exatamente uma família em si, ela é apenas um instituto formador da mesma, uma vez que a família é composta por laços de afetividade por todos os seus membros, enquanto que na coparentalidade os laços afetivos são somente em relação ao genitor e ao filho, não havendo qualquer vínculo entre os genitores.[170]

3.3. Método de escolha entre os genitores

A escolha de um possível genitor com o outro pode se dar das mais diversas formas, e diante do cenário que envolve a coparentalidade os possíveis genitores utilizam-se de sites ou páginas de compartilhamento das redes sociais, onde eles traçam o perfil de cada um, como uma forma de filtro do melhor candidato a genitor. [171]

Atualmente o site com o maior número de membros e visitações é site “Pais Amigos”, onde aqueles que querem gerar um filho, buscam por um parceiro fazem um cadastro e somente essas pessoas terão acesso ao conteúdo, visto que trata-se da vida particular das mesmas. O site é todo voltado para a temática da coparentalidade, destacando seu conceito, de modo a deixar claro o que significa e o que não significa a coparentalidade, além de mencionar que trata de uma evolução dentro do Direito de Família, chegando a romper com o conservadorismo do patriarcalismo e mostra o respeito às diversidades, rompimento aos preconceitos e aos padrões impostos pela sociedade. Além disso o site traz os casos de histórias reais, onde pessoas que até então não tinham filhos conseguiram gerar o próprio filho por meio da parceria. O site foi idealizado pela Jornalista Taline Schneider, desenvolvido pelo empreendedor Pablo Cruz e programado por Caetano Texton Iung, contando também com a colaboração e consultoria do Advogado e Presidente do Instituto Brasileiro do Direito de Família (IBDFAM), Rodrigo da Cunha Pereira. [172]  

Outro meio de contato entre os possíveis genitores são as redes sociais, como por exemplo, a página da “Coparentalidade” no Facebook, composta por mais de 3 (três) mil seguidores, também criada por Taline Shneider, como meio de as pessoas terem um acesso mais facilitado na busca do parceiro. Porém, esses não são os únicos meios de se encontrar um parceiro, há outras páginas de compartilhamento e sites, como por exemplo, o site Modamily, site internacional voltado para pessoas solteiras que querem ter filhos e essas pessoas têm seu perfil traçado mediante a apresentação de respostas a um questionário imposto. [173]

Vale destacar que, o ponto central dessa parceria é unicamente a geração de um filho. Aqui os possíveis genitores não buscam um relacionamento amoroso, na verdade eles não querem qualquer relacionamento afetivo um com o outro, o interesse é apenas na parceira de maternidade/paternidade, isso porque em alguns casos eles já têm o próprio parceiro, seja eles heterossexuais ou homossexuais, que por alguma questão não tiveram filhos, e buscam a coparentalidade como uma alternativa. [174]

Depois de definido quem serão os parceiros, passa-se para a concretização da geração do filho, e sendo assim a coparentalidade relaciona-se com a preocupação e cuidado em relação à criança, que envolve apoio e mútua participação dos genitores em seus papeis parentais, fazendo-se necessário um trabalho em conjunto entre eles para a adaptação dessa nova realidade que envolve suas vidas. [175]

Na coparentalidade, a geração do filho, se vale, na maioria das vezes, das técnicas de reprodução assistida, porém pode ocorrer casos em que pessoa possa se valer de uma inseminação caseira, e esta última não é reconhecida pelo Conselho Federal de Medicina. [176]

De modo contrário às técnicas de reprodução assistida nada impede que possa haver uma relação sexual entre os genitores unicamente para a geração do filho, o que não é usual na modalidade, pois as pessoas que a escolhem, a querem pelo fato de não terem vínculo afetivo ou conjugal uma com a outra, e quando este não é o motivo, a questão é meramente biológica. Porém, quando há envolvimento sexual podemos considerar que o objeto de não envolvimento entre os genitores foi totalmente afastado.[177]

3.4. Contrato

Desde que a humanidade passou a se reconhecer como sociedade, vivemos sobre um contrato, o que ocorre desde que os integrantes da sociedade passaram a se relacionar uns com os outros, e desde então o instituto, assim como o Direito de Família, vem passando por constantes mudanças, fazendo-se necessário adequar o pacto à atual realidade, para que suas cláusulas atendam aos interesses de todos. Sendo assim, podemos afirmar que todo e qualquer contrato faz parte de um tipo de convenção, onde os contratantes determinam suas cláusulas.[178]  

Logo, o contrato é um ato jurídico bilateral ou plurilateral, que conta coma presença de no mínimo duas partes manifestando suas vontades, com o propósito de formação, alteração ou extinção de direitos e deveres da relação jurídica existente entre elas.[179] Em um contrato pode-se avençar sobre qualquer conteúdo e são as partes que estipulam suas cláusulas, desde que não entre em contradição com o ordenamento jurídico, com os princípios de probidade e boa-fé contratual elencados no art. 422 do Código Civil, com a função social e econômica e com os bons costumes. [180]

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. [181]

Nas relações que envolvem o Direito Privado, o contrato é, na maioria dos casos, o objeto principal, pois ele confere uma maior segurança jurídica no negócio a ser celebrado, e é imprescindível a observância alguns requisitos de validade, a seguir destacados. [182]

3.4.1. Escada Ponteana

Como afirmado anteriormente, o contrato é um negócio jurídico que faz lei entre as partes, de acordo com o determinado pelo art. 421 do Código Civil[183], e sendo assim, é importante observarmos que também há a presença de elementos essenciais que o distingue de outras relações jurídicas, e para maiores detalhes devemos nos ater aos elementos constitutivos trazidos pelo jurista Pontes de Miranda, onde ele fragmentou o negócio jurídico em três níveis, o plano da existência, o plano da validade e o plano da eficácia. [184]

No primeiro plano, o plano da existência os elementos necessários para a propositura de um negócio jurídico são: agente; vontade; objeto e forma. Pontes de Miranda determinou esses elementos como subjetivos sem adjetivos, no qual sem eles o negócio jurídico é totalmente inválido. [185]

No plano da validade, segundo degrau da escada, os elementos subjetivos ganham adjetivos, sendo assim determinados: agente capaz; vontade livre e sem vícios; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e forma prescrita e não proibida por lei. Podemos encontrar esse elementos descritos no art. 104 do Código Civil de 2002. Portanto, se um negócio jurídico não for realizado com observância nesses elementos, de acordo com a regra, ele é nulo de pleno direito, excepcionalmente ele pode ser anulável se realizado na presença de um agente relativamente incapaz ou por agente com vontade viciada.[186]

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei. [187]

Finalmente, no plano da eficácia há os elementos que se associam ao resultado do negócio jurídico e com os efeitos que irá causar às suas partes, a saber: a) condição (evento futuro e incerto); b) termo (evento futuro e certo); c) encargo ou modo (ônus introduzido em ato de liberalidade); d) consequências do inadimplemento do negócio (juros, multas, perdas e danos); e) resolução (relativo ao inadimplemento); f) resilição (direito a extinção do negócio jurídico); e g) tradição (entrega do bem, como regra); entre outros.[188]

Dessa forma, podemos afirmar que nenhum desses planos existem sem a presença do outro, pois eles constituem a eficácia do negócio jurídico, enfatizando, como regra, que para o negócio ser eficaz, ele deve ser existente e válido, e para ser válido ele deve existir, mas excepcionalmente ele pode continuar a surtir efeitos, porém eivados de alguns vícios, como por exemplo, um contrato com vício de lesão. Sendo assim, toda vez que ouvirmos o termo “negócio jurídico”, devemos sempre nos remeter a um “contrato”, pois todo negócio jurídico nada mais é do que um contrato.[189]

Diante do exposto, fica claro que para a realização de qualquer contrato, as partes devem observar todos os elementos de existência, validade e eficácia para a feitura do mesmo, e diante do tema tratado e da autonomia da vontade de cada contratante, o negócio jurídico a ser firmado é o Contrato de Geração de Filhos, que só terá sua validade reconhecida se realizado sobre o viés dos elementos constitutivos.

3.4.2. Contrato de Geração de Filho

O Contrato de Geração de Filhos é um instrumento onde os futuros genitores devem entrar em consenso sobre todas as regras referentes à geração e criação do filho, inclusive quanto ao modo de como o filho será concebido, deverá trazer todas as responsabilidades, direitos e penalidades, além de deixar claro que entre esses genitores não haverá qualquer tipo de conjugalidade ou outra relação da mesma natureza. O instrumento, além de resguardar direito mínimos, ele pode ser realizado de forma expressa ou tácita, firmado unicamente para a geração do filho. Quando o contrato é celebrado de forma expressa é interessante que seja reconhecido por meio de escritura pública e que tenha a presença de duas testemunhas.[1]

Para o estabelecimento da parentalidade os genitores podem se valer das técnicas de reprodução assistida, onde eles poderão estabelecer uma coparticipação resultando numa família parental. E para tanto, os adeptos à modalidade têm se valido das páginas de compartilhamento das redes sociais, onde eles escolhem em si o parceiro ideal, o que afasta o anonimato do doador de material genético, pois aqui o genitores buscam o compartilhamento de uma maternidade ou paternidade, não querem anonimato. A coparentalidade não é caracterizada pelo seu anonimato, ao contrário, a modalidade pressupõe uma coparticipação de ambos os genitores, dividindo todas as responsabilidades que um filho impõe, e o anonimato é utilizado para quem quer, por exemplo, uma “produção independente”. [2]

Essa temática ainda não é amparada por lei, mas a Resolução nº 2013/13 do Conselho Federal de Medicina (CFM) adota as regras de utilização das técnicas de reprodução assistida[3]. Todavia, diante dos princípios trazidos no primeiro capítulo do presente trabalho, como o princípio da pluralidade familiar, da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da criança, as pessoas são livres para constituírem suas famílias da forma como desejarem, desde que o afeto seja o principal instrumento impulsionador. [4]

3.5. Medidas Legais quanto ao reconhecimento da coparentalidade

Em relação aos efeitos legais que a geração de um filho causa, mesmo sob o viés da coparentalidade, não afeta os direitos da criança, uma vez que, não há qualquer ilegalidade ou ilegitimidade nessas novas conjunturas familiares. Até mesmo a nossa Constituição Federal é clara ao afirmar que não haverá distinção de qualquer natureza entre os filhos. Ao gerar um filho, seus genitores devem ter a consciência das responsabilidades que isso implica, e a maior responsabilidade está ligada ao afeto, sentimento que norteia o Direito de Família. Desde a sua concepção a criança já tem seus direitos resguardados, e com o seu nascimentos esses direitos se ampliam, como por exemplo, os direitos decorrentes da filiação, onde destaca-se o direito ao registro civil de seu nome, sustento material e emocional de seus genitores, convivência com toda a sua família, direito de sucessão, dentre outros. [5]

3.5.1. Registro Civil do nome

O nome é um dos direitos de personalidade que qualquer indivíduo tem, e o seu registro é uma obrigação legal, que fica ao patrocínio do pai e da mãe, que deverão inserir seus sobrenomes no do filho. Em defesa desse direito, o art. 16 do Código Civil menciona que “toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome”. [6]

Geralmente, o registro do nome do filho é o primeiro ato que os pais tomam após seu nascimento, ato que esse serve para o reconhecido do filho como cidadão perante a sociedade. É um documento que detém o nome dos genitores e dos respectivos avós. Trata-se de uma obrigação dos pais, mas também é um direito da criança, enquanto cidadã, além de todos os direitos decorrentes da parentalidade/filiação. A certidão de nascimento serve como prova da filiação e é a base para a aquisição de demais documentos. Convém lembrar ainda, que o modo como essa criança foi gerada não será destacado em sua certidão de nascimento, esse é um ato que faz parte da vida pessoal de seus genitores, este registro é apenas um instrumento em que se reconhece o indivíduo como sendo filho. [7]

Maurício Cavallazzi Póvoas, assim afirma:

[...] a importância do registro de nascimento é indiscutível e, por mais que nunca ninguém será pai somente porque o papel diga que assim o é, certo que é fundamental que os genitores o sejam de pleno direito, inclusive registralmente. [8]

Em virtude do que foi mencionado, o registro de uma criança nascida mediante uma parceria contratual se dará nos mesmos moldes do realizado para qualquer outra criança, independentemente da forma como ela foi gerada.[9] Outro fator fundamental é que mesmo que os genitores da criança tenham outros relacionamentos, seus respectivos cônjuges ou companheiros não terão seu nome no registro de nascimento da criança, pois este é um fator que seria relativo à multiparentalidade ou à socioafetividade e na coparentalidade a parceria é apenas entre duas pessoas.[10] Vale lembrar ainda que o Registro Civil do nome de uma criança é um ato público gratuito e amparado por lei (Lei nº 9.265/1996), pois este é um ato necessário ao exercício de sua cidadania. [11]

3.5.2. Parentesco

As noções de parentesco são sabidas por qualquer membro da sociedade, seja esse parentesco derivado da consanguinidade, afetividade ou socioafetividade, mas essas noções podem variar de acordo com a época e as tradições. Segundo alguns juristas franceses citados por Paulo Nader, a relação familiar não é somente um laço natural, mas é também um laço legal. É devido a considerações como essas que a doutrina e a jurisprudência têm distinguido relações de parentesco de relações familiares, onde a primeira é a relação onde as pessoas são ligadas em razão de um tronco comum, seja ele natural ou não, e a segunda é constituída por pessoas da entidade familiar que trilham o afeto como o elo entre a solidariedade e assistência mútua, não importando se são parentes ou não. [12]

Os graus de parentesco são definidos em linha reta e colateral, de acordo com a determinação do Código Civil, nos seguintes artigos:

Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes.

Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra. [13]

Diante do cenário que envolve a coparentalidade e da relação afetiva, o filho gerado terá relação de parentesco em linha reta com seus genitores e em linha colateral com os demais membros da família de cada genitor, e a relação entre os genitores é apenas uma cooperação da criação do próprio filho, não havendo sequer laços de afinidade.[14]

3.5.3. Guarda

            A Lei e a doutrina apontam que a guarda pode ser unilateral ou compartilhada. E sobre a guarda do filho a ser gerado mediante o instituto da coparentalidade, ela será previamente determinada no negócio jurídico celebrado entre os genitores, onde eles optam pela guarda compartilhada, uma vez que, esse filho será o único elo entre eles, e esses genitores desejam participar ativamente na criação do filho, mas nada impede que seja adotada a guarda unilateral, com direito de visitas do outro genitor, o que não é usual quando envolve a coparentalidade, pois esse filho é o cerne da parceria entre essas pessoas.[15]

Antes de tudo, ao se determinar a guarda de um menor, deve-se observar o princípio do Melhor Interesse da Criança, do Adolescente e do Jovem, onde será investigado a situação que será mais favorável a essa criança. A guarda compartilhada é definida contratualmente para que se possa evitar conflitos judiciais. [16]

Na guarda compartilhada o tempo de convívio da criança com cada genitor deve ser dividido de forma equilibrada, mas sempre preservando as condições que atendam ao melhor interesse da criança, e será sempre supervisionada por cada genitor, ou seja, quando a criança estiver com um genitor o outro deve observar todas as situações favoráveis à criança, e caso haja alguma que seja desfavorável a ela, aquele genitor supervisor deve questionar, e a legislação a ser aplicada em caso de eventual conflito judicial é mesma aplicada a casais em situação de divórcio, separação ou dissolução do vínculo conjugal.[17]

3.5.4. Alimentos

            Como bem determina a Constituição Federal de 1988, de acordo com o disposto pelo Princípio da Igualdade entre Filhos é terminantemente proibido a distinção entre os filhos, sejam eles havidos ou não dentro do casamento, a todos eles serão garantidos os mesmos direitos, inclusive o direito aos alimentos, para que possa ter garantida a sua subsistência dentro dos padrões mínimos de sobrevivência, com base nos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade familiar.[18]

            Os alimentos é uma obrigação de cunho patrimonial, onde a principal observância é no binômio da necessidade vs. possibilidade (necessidade daquele que pleiteia e possibilidade daquele que irá prestar), e tem sua natureza de direito de personalidade e fundamento no princípio da solidariedade familiar e fonte na parentalidade. Maria Berenice Dias, ainda adota o trinômio “proporcionalidade/necessidade/possibilidade”. Aquele que pleiteia os alimentos é unicamente com o objetivo de ter suas necessidades pessoais atendidas em face daquele que tem condições de prestá-los. [19]

No instituto da coparentalidade não há qualquer ato de cunho patrimonial envolvendo os genitores, todas as obrigações são relacionadas unicamente com o filho, e se este necessitar de alimentos, aquele genitor com mais condições financeiras, ou outro membro da família, é quem irá prestar os alimentos, e o genitor que for administrar esses alimentos deverá ser de modo que atenda às necessidades do filho. Porém, se um genitor precisar de uma assistência temporária que envolva alimentos, este pode tentar um acordo diverso daquele que já foi celebrado no contrato com o outro genitor. A renúncia aos alimentos só cabe ao beneficiário, não podendo ser, de forma alguma, realizada por terceiro[20]. Ainda convém lembrar que a legislação aplicável aos alimentos na coparentalidade, por analogia, é a própria Lei de Alimentos (Lei nº 5.478, de 25 de junho de 1968)[21], além das disposições trazidas pelo Código Civil e Código de Processo Civil. [22]

3.5.5. Direito sucessório

            No que se refere ao direito sucessório, deverá ser atribuído de acordo com a ordem de sucessão hereditária imposta pelo Código Civil. Feito o registro com a inscrição do nome dos genitores na certidão de nascimento, ou seja, depois de reconhecida a filiação, a criança passa a gozar de todos os direitos relativos à sucessão, passando, portanto, a ser reconhecida como herdeira para todos os efeitos legais.[23]

3.5.6. Poder Familiar

Sempre que pensamos em poder familiar lembramos da época do patriarcalismo, onde o pai/marido era o chefe supremo da família, porém, essa ideia mudou, visto que o patriarcalismo faz parte de uma sociedade com uma visão conservadora e a atual sociedade em que vivemos possui uma visão mais moderna. A ideia do patriarcalismo era abarcada pelo Código Civil de 1916, que assegurava que somente o marido detinha o poder sobre toda a família, ele era o chefe da sociedade conjugal, vedando a mulher qualquer possibilidade de chefiar seu lar, salvo na hipótese de falecimento de seu marido. Ocorre que, devido às evoluções da sociedade a chefia do lar pode ser exercida atualmente por qualquer pessoa, desde que ela seja a provedora do mesmo, não importando o gênero.[24]

Segundo os ensinamento de Paulo Nader, o poder familiar:

É um instituto de ordem pública, que impõe aos pais a ofício de criação e educação dos filhos menores não emancipados, e ainda administrar eventuais bens. [25]

Sendo assim, é importante mencionar que o poder familiar dentro do instituto da coparentalidade é exercido por cada genitor, pois cada um deles possui o próprio lar, eles irão dividir a responsabilidade de criação do filho, mas, individualmente, dentro da própria esfera, sem interferência um do outro, em que deverão observar tudo aquilo que atende ao melhor interesse do seu filho. Contudo, os genitores se apoiarão mutuamente no exercício do poder familiar, principalmente no aspecto emocional e quanto às suas atribuições, elas poderão ser estipuladas no contrato celebrado.[26]

3.6. A coparentalidade como uma família monoparental

Com os genitores exercendo as funções de maternidade e paternidade, podemos perceber que o casamento deixou de ser a principal instituição formadora de uma família, hoje as pessoas buscam outros meios para constituir a própria família, sem a necessidade de estarem casadas ou convivendo com outra pessoa. E sendo assim, as pessoas que não querem relacionamento têm se valido da coparentalidade como uma forma de terem os próprios filhos, uma vez que, ter filhos não significa necessariamente ter um relação amorosa ou qualquer vínculo conjugal com o outro genitor, essas pessoas querem apenas estabelecer uma parentalidade.[27]

Em virtude dos fatos mencionados e das observações feitas, não podemos afirmar que a coparentalidade é uma família, mas podemos alegar que o instituto constitui um meio de constituição de uma entidade familiar, pois é através do nascimento do filho que se forma os laços parentais, onde haverá, de um lado a mãe e o filho, e do outro o pai e o filho, afastando, portanto, a tríade “pai/mãe/filho”.[28]

Dessa forma, a afirmação mais clara a respeito da coparentalidade que podemos fazer é que ela faz nascer uma família monoparental, onde a entidade familiar é formada por apenas um dos genitores e seu(s) filho(s), e nesse caso o afeto é o sentimento que permeia toda essa relação. Ocorre que, o fato de haver apenas um genitor nesse âmbito familiar, não quer dizer que o filho não possa conviver com o outro genitor, ao contrário, é imprescindível essa convivência, isso apenas não ocorrerá dentro da mesma residência. Cada genitor passará a exercer um papel duplo no momento em que estiver com a guarda de seu filho, e sempre com a titularidade do poder familiar.[29]

Diante desse raciocínio, convém destacar que nem mesmo Rodrigo da Cunha Pereira, em momento algum, chegou a fazer qualquer consideração a respeito da coparentalidade ser uma família, ele apenas a menciona como “uma das novas estruturas parentais” em curso, o que nos remete ao pensamento de esta ser apenas uma das inúmeras possibilidades de constituir a própria família, uma vez que, somos indivíduos livres e autônomos, devemos apenas respeitar os bons costumes e a liberdade dos nossos semelhantes.[30]

           

CONCLUSÃO

O objetivo do presente trabalho foi levantar a problemática que envolve a coparentalidade, instituto usado como meio de constituição de uma família, além de mostrar que a família sofre alterações diárias, onde sua formação é composta por um rol exemplificativo e estando cada vez menos egocêntrica.

Percebemos que a família sofreu constantes mudanças ao longo do tempo, evoluindo do patriarcalismo hierárquico, onde somente por meio do casamento podia-se constituir uma família, onde o afeto não era o cerne da relação, mas sim o patrimônio. Com tamanha evolução, a família contemporânea que temos atualmente baseia-se nos valores do respeito e afeto mútuo, constituindo-se por meio dos princípios de lealdade, assistência reciproca e comprometimento, além da assistência moral e material, a busca da felicidade e da prosperidade de todos os seus integrantes.

Compreendemos também que o Direito de Família deve acompanhar todas as mudanças relacionadas à família, abarcando todas as suas formas e conhecendo o direito das outras entidades familiares, deixando de dar ênfase apenas ao homem, e passando a reconhecer o papel da mulher e dos filhos nisso tudo, de acordo com o princípio da isonomia.

E com base nessas mudanças percebemos que existem outros modelos familiares que são fora dos padrões, a exemplo da coparentalidade, uma forma de se constituir uma família sem a necessidade de vínculos afetivos entre os genitores, onde eles formarão apenas uma parceria parental para a geração de um filho e essa relação será baseada no afeto e assistência mútua.

Enfatizou-se também que a coparentalidade não tem cunho patrimonial, mas frisa-se que é somente em relação aos genitores, pois o contrato de parceria firmado entre eles previu a possibilidade, porém há o cunho patrimonial entre um dos genitores e o filho, envolvendo todas necessárias para sua subsistência e até mesmo alimentos, se esse for o caso.

Muito se afirmou que a coparentalidade faz parte da evolução da família moderna, e sendo assim, devido a tamanha evolução, onde possíveis genitores terão seus filhos sob o patamar de um negócio jurídico, é inevitável não se chegar à conclusão de que se trata meramente de uma família monoparental, uma família que também faz parte da modernidade do século, onde temos mães que sustentam suas famílias sem a necessidade de auxílio de um marido ou companheiro.

Diante de todo o exposto percebemos que na coparentalidade as medidas legais impostas são as mesmas aplicadas a um casal separado ou divorciado, isso porque trata-se de um tema novo e ainda pouco estudado pela doutrina e pela legislação.

Pelo fato de ainda não haver casos judiciais, uma vez que, trata-se de um assunto muito novo, as discussões e desentendimentos que poderão surgir, evidentemente serão as mesmas decorrentes de casais “tradicionais” que disputam guarda, convivência familiar e sustento de filhos, e caberá ao operador do direito desenvolver essa temática da forma mais isonômica possível, afastando todo e qualquer tipo de padrão.

Definiu-se a coparentalidade como sendo o compartilhamento da parentalidade, mediante a parceria na repartição das tarefas e responsabilidade na criação do filho. Há vários aspectos que influenciam a participação e a responsabilização dos genitores com o filhos, como por exemplo, sua disponibilidade e sua segurança para realizar as tarefas, o interesse em se envolver na criação dos filhos, além do apoio do outro membro parental.

Considera-se importante, portanto, o aprofundamento no estudo do tema, levando em conta a relevância do assunto para a evolução social das entidades familiares, bem como para o desenvolvimento dos filhos.

Por todo o exposto, conclui-se que a coparentalidade é apenas uma alternativa para quem quer constituir uma família fora dos casos normativos e jurisprudenciais. Independentemente do modo como uma família é constituída, cada um de seus membros devem trilhar o caminho do afeto e respeito recíproco, prezando sempre pela proteção uns dos outros, pois a família é a base que sustenta a sociedade e goza de total proteção do Estado.



Informações sobre o texto

O motivo que me levou a elabora o presente trabalho foi a admiração ao Direito Civil e ao Direito de Família, e a Coparentalidade é um tema ainda novo no mundo jurídico.

Este texto foi publicado diretamente pela autora. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

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