DEFINIDO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA
Rogério Tadeu Romano
A maioria dos ministros seguiu o voto do relator, ministro Luiz Fux, segundo o qual foi afastado o uso da Taxa Referencial (TR) como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, mesmo no período da dívida anterior à expedição do precatório. O entendimento acompanha o já definido pelo STF quanto à correção no período posterior à expedição do precatório. Em seu lugar, o índice de correção monetária adotado foi o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para recompor a perda de poder de compra.
O julgamento se deu no Recurso Extraordinário (RE) 870947, com repercussão geral reconhecida, que tratou da atualização dos índices de correção monetária e juros de mora a serem aplicados nos casos de condenações impostas contra a Fazenda Pública.
Os tributaristas chamam o problema criado com a aprovação da lei que permitiu o uso da TR, em 2009, de "jogar o barro". Na prática, o governo aprova uma lei sabida inconstitucional para cobrar algo indevido ou pagar a menos, confiando que, mesmo que esta lei seja excluída do ordenamento jurídico, não será necessário devolver tudo o que arrecadou ou deixou de pagar enquanto a regra estava em vigor.
Assim, os legisladores se fiam na morosidade do Judiciário. Para não gerar uma quebra dos cofres públicos, bem como para não gerar uma enxurrada de ações judiciais, o STF costuma modular os efeitos desse tipo de decisão garantindo o direito à repetição do indébito apenas para quem já entrou com a ação até a data da decisão.
Quanto aos juros de mora incidentes sobre esses débitos, o julgamento manteve o uso do índice de remuneração da poupança, previsto na legislação questionada, apenas para débitos de natureza não tributária, como é o caso da disputa com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em causa. Na hipótese de causas de natureza tributária, ficou definido que deverá ser usado o mesmo índice adotado pelo Fisco para corrigir os débitos dos contribuintes, a fim de se preservar o princípio da isonomia. Hoje essa taxa é a Selic.
Entendeu-se que os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009.
Entendeu-se, outrossim, que o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
O conceito de correção monetária é diverso do de dívida de valor e de juros de mora.
De algum tempo, como se lê de Paulo B. de Araújo Lima (A correção monetária sob a perspectiva jurídica, 1972, pág. 40), na vigência da Emenda Constitucional n. 1/69, já se entendia que o princípio da correção monetária parte da ideia de que nada escapa ao poder político do Estado no ato de manipular o instrumental monetário. No ato de impor o curso forçado do dinheiro, o Estado teria a mais absoluta discrição (ato político), de forma que o Estado poderia ou não corrigir a expressão monetária das relações jurídicas.
Por sua vez, a dívida de valor é conceituada como um direito subjetivo. O direito do respectivo credor de assegurar-se um poder de compra determinado ou uma situação patrimonial certa e imutável incapaz de ser alterada por flutuações econômicas.
Segundo ensinou Arnold Wald (Aplicação da teoria das dívidas de valor), “reconhece-se que ao lado das dívidas em dinheiro, existem outros débitos que não devem ser alcançados pela depreciação monetária, pois a moeda neles não é levada em conta como objeto da dívida, mas como medida de valor. São débitos que visam a assegurar ao credor um quid, ou seja, determinada situação patrimonial e não um quantum, um certo número de unidades monetárias”.
Tulio Ascarelli (Teoria sulla la moneta, páginas 65 e seguintes), depois de repassar o conceito de moeda através dos tempos e de asseverar que, a partir do Código de Napoleão, o princípio nominalista triunfou, até por imposição do capitalismo então florescente, esclarece que, não obstante o princípio geral, existem certas dívidas cujo objeto, excepcionalmente, não é o dinheiro, mas um valor patrimonial. Essas seriam as dívidas de valor em contraposição às pecuniárias.
Por outro lado há os juros moratórios.
Juro pode ser conceituado como sendo a importância paga por unidade de tempo pelo uso do capital de terceiro. É a remuneração ou rendimento do capital investido. Os juros são ditos compensatórios quando devidos como remuneração pela utilização de capital pertencente a outrem, a exemplo daqueles pagos nas operações de mútuo (ex. empréstimo de dinheiro). Já os juros moratórios decorrem do inadimplemento ou retardamento no cumprimento de determinadas obrigações ou contratos e são calculados a partir da constituição em mora.
De toda sorte, o tratamento a ser dado pelos índices de correção monetária e ainda para os juros, na relação entre o Estado e o contribuinte, deve levar em conta dois princípios: igualdade e proporcionalidade.
Nas relações jurídicas não tributárias, a discussão sobre a constitucionalidade da TR como índice de correção monetária é de alta relevância.
Relembre-se que a correção monetária nada mais é do que a proteção do valor original da moeda dos efeitos corrosivos da inflação (não se confundindo com a remuneração do capital = juros). Ela é devida em respeito ao direito de propriedade (artigo 5º, inciso XXII, CF) tutelado pelo judiciário em cada ação judicial apreciada.
Ocorre que a TR não mede a inflação, razão por que não pode ser utilizada como índice de correção monetária. De fato, há muito o STF reconhece que “a taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda” (ADI 493, Relator Min. MOREIRA ALVES, DJ 04-09-1992). Esse entendimento foi reiterado no julgamento da ADI nº. 4.357 e encampado pelo voto proferido pelo Ministro Luiz Fux no processo em análise, devendo prevalecer.
Em suma, a atualização do valor da dívida do Poder Público por índice que não reflita a efetiva inflação ocorrida no período terá o condão de depreciar, desnaturar, corroer aquele direito que fora judicialmente garantido à parte após longos anos de batalha judicial, contrariando o direito de propriedade constitucionalmente garantido. Significará admitir o enriquecimento ilícito do Estado, o que também não se revela adequado e proporcional à Constituição.
Quanto aos juros, cuja função é a de remunerar o capital ao longo do tempo, em princípio, não há inconstitucionalidade na adoção do valor de 0,5% ao mês (6% ao ano) nas relações jurídicas não tributárias conforme prevê a regra da poupança. Nestes casos deverá prevalecer o montante de juros fixado no título exequendo. Sendo este omisso no ponto, serão aplicados os juros legais de 0,5% a.m.
Considerou-se inconstitucional o uso da taxa de remuneração básica da caderneta de poupança (TR) para fim de correção de débitos do Poder Público, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4425 e 4357; o STF o fez apenas com relação aos precatórios, não se manifestando quanto ao período entre o dano efetivo (ou o ajuizamento da demanda) e a imputação da responsabilidade da Administração Pública (fase de conhecimento do processo). Uma vez constituído o precatório, seria então aplicado o entendimento fixado pelo STF, com a utilização do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) para fins de correção monetária.
O Supremo Tribunal Federal apresentou entendimento contrário ao uso da TR para fim de correção monetária, uma vez que se trataria de índice prefixado e inadequado à recomposição da inflação.
Nos julgamentos em tela, o ministro Ricardo Lewandowski acompanhou o relator para dar parcial provimento ao recurso, fixando o IPCA-E como índice de correção monetária a todas as condenações impostas à Fazenda Pública. Esse foi o mesmo entendimento do ministro Celso de Mello, que concordou com o relator no sentido do uso do IPCA-E tanto na correção monetária dos precatórios quanto nas condenações judiciais da Fazenda Pública, para evitar qualquer lacuna sobre a matéria e para guardar coerência com as decisões do STF na Questão de Ordem nas ADIs 4357 e 4425.
Ocorre que o julgamento foi objeto de embargos de declaração, onde, situada omissão, procurou-se encontrar uma modulação. Para tanto, o INSS e outras unidades provocaram o Supremo Tribunal Federal para que aquela decisão não tivesse aqueles efeitos desejados pelos credores de valores junto ao Erário.
Alega-se que a indicação do IPCA-E poderia piorar a situação fiscal da União e de diversas outras unidades federativas que se encontram em graves dificuldades, inclusive com imensa dificuldade para pagamento de suas dívidas junto a servidores e empregados.
O plenário do STF (Supremo Tribunal Federal) confirmou no dia 3 de outubro do corrente ano, que o IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial) tem de ser aplicado imediatamente como fator de correção monetária em processos nos quais cidadãos têm créditos a receber da Fazenda Pública, causa essa que pode trazer um impacto bilionário para as contas da União, conforme dados oficiais.
O STF já tinha decidido que o índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, mesmo no período da dívida anterior à expedição do precatório, deve ser o IPCA-E, e não mais a taxa referencial (TR).
O que estava em discussão na corte era se as ações que tramitaram e geraram precatórios entre março de 2009 e março de 2015 podem ser pagas usando a TR. Isso porque a Lei 11.960, de 2009, havia definido o índice como o correto e, em 2015, o Supremo determinou a aplicação do IPCA-E na correção das dívidas do poder público.
Para tanto, seria necessário usar o mecanismo da repristinação com relação a legislação posterior revogada.
Segundo parecer técnico da AGU (Advocacia-Geral da União), cálculos mais recentes estimam que o impacto para a União seria de R$ 40,8 bilhões apenas no âmbito da Justiça Federal sobre precatórios e outros créditos devidos pela Fazenda Pública Federal e inscritos no Orçamento entre 2011 e 2017, se não houver modulação dos efeitos.
O INSS alegou que se não houver modulação o prejuízo será de R$ 6,9 bilhões.
O relator, ministro Luiz Fux, propôs que, em relação aos provimentos judiciais que não transitaram em julgado, seja estabelecido como marco temporal inicial dos efeitos o dia 25/03/2015, data a partir da qual os créditos passariam a ser corrigidos pela IPCA-E, conforme decidido nas ADIs 4357 e 4425. O relator nega qualquer modulação temporal de efeitos em relação aos débitos fazendários que, mesmo antes de 25/03/2015, já foram atualizados pelo IPCA-E (não é o caso dos débitos da União Federal) e salienta que o acórdão do RE 870947 não alcança os provimentos judiciais condenatórios que transitaram em julgado, cujos critérios de pagamento deverão ser mantidos. Esse entendimento foi acompanhado pelo ministro Luís Roberto Barroso.
Contudo, no último dia 3 de outubro, a corte rejeitou recurso que tentava modular os efeitos, com a correção do IPCA-E valendo a partir de 25 de março de 2015. Já havia uma maioria de seis votos a favor da aplicação imediata do IPCA-E. Os ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli, presidente do Supremo, votaram para modular os efeitos, mas ficaram entre os ministros vencidos —ao todo foram quatro votos para essa tese.
Ao apresentar o seu voto vista, o ministro Gilmar Mendes argumentou que era preciso ter consciência para o impacto econômico da decisão e que a corte não deveria ser empecilho para a busca do equilíbrio e desenvolvimento econômico.
Votaram para modular os efeitos, além de Mendes, Toffoli, Roberto Barroso e Luiz Fux. Contra a modulação votaram Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Marco Aurélio, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. A ministra Cármen Lúcia não estava presente.
A pressão das autoridades monetárias e financeiras poderá ser grande a ponto do INSS, no futuro, com o trânsito em julgado, ajuizar ação rescisória com base em ofensa a literal disposição de lei.
