INTRODUÇAO

A família, base da Sociedade e do Estado, merece especial proteção das normas jurídicas. A garantia provisória de emprego, no período de gestação, materializa uma forma de proteção à família no direito do trabalho, garantindo uma gravidez saudável e o futuro digno da família.

Há a possibilidade de extensão ao pai do nascituro da garantia concedida à gestante, com o desejo de alcançarmos uma sociedade mais justa, solidária, que preza pela paz social e pelos valores do ser humano.

A análise da garantia provisória de emprego da gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto se faz necessária haja vista que a Constituição Federal garantiu proteção ao mercado de trabalho da mulher e que o instituto, aplicado somente ao sexo feminino como é hoje, poderá gerar discriminação no momento da contratação da mão de obra, onde ambos os sexos concorrerão à vaga de emprego.

Um grande avanço conquistado pelos homens foi o direito a extensão da licença paternidade de 5 para 20 dias, mas somente no caso do empregador estar inserido no Programa Empresa Cidadã do Governo Federal. Segundo a Receita Federal, atualmente há 2,9 milhões de empregados em empresas do programa, contando homens e mulheres. Outro direito conquistado que beneficiou ambos os sexos foi em relação a adoção, em que um dos cônjuges ou companheiros goza do benefício de 120 dias de licença maternidade. E garante a estabilidade quando ocorre a morte da genitora, em que o cônjuge ou companheiro sobrevivente tem direito por todo o período ou somente pelo restante da licença que tem direito a mãe, salvo no caso de abandono ou morte do filho.

Na CLT, não existe regulamentação para dar estabilidade ao pai, que gerou a concepção de uma gravidez, mas conforme o artigo 8º da CLT, pode-se neste caso, quando há supressão de regulamentação legislativa na CLT, aplicar a analogia, baseando-se de que o pai, como também genitor, assegurador da criança, goza da estabilidade que a mãe tem.

Art. 8º CLT - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste ).[1]

O objetivo deste trabalho é demonstrar a possibilidade de extensão da garantia provisória no emprego da gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, ao pai do nascituro.

Mas ainda temos muitos avanços a serem conquistados principalmente em relação a extensão da estabilidade  para o pai quando a mãe não trabalha, o pai terá estabilidade para resguardar a fonte de sustento, a estabilidade familiar, sendo esta tese defendida por Homero.

Portanto, deve-se analisar os princípios constitucionais do direito à vida, à igualdade, à dignidade da pessoa humana, à proteção à maternidade, à proteção ao mercado de trabalho da mulher, ponderados sobre o princípio da razoabilidade.

Cumpre ressaltar a importância do princípio da dignidade da pessoa humana sobre a extensão da estabilidade provisória da gestante ao genitor ou ao detentor da guarda, em caso de falecimento da genitora.

            O caminho da metodologia jurídica utilizada na referida pesquisa é o Historicismo Crítico, onde o direito positivo é a fonte principal da interpretação. Fatos são considerados mesmo quando não referidos pela lei. Abre-se ao mundo dos fatos (história), mas os fatos não alteram a lei. O historicismo critico fundamenta sua critica na contextualização histórica de aplicação do direito. Em relação ao tipo de método cientifico utilizado é o hipotético-dedutivo, onde o pesquisador elege um conjunto de proposições hipotéticas que podem ser comprovadas ou não com a experimentação, é feita uma verificação do problema, formulando uma hipótese para o referido problema.

1.EVOLUÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL

A evolução histórica do direito do trabalho no Brasil revela que até o final do Século XIX não havia regras de proteção ao trabalhador. Nossa economia era basicamente agrícola e formada por um sistema econômico baseado na utilização de mão-de-obra escrava.

O direito do trabalho tem uma rica história, havendo passado ao longo dos séculos por profundas mudanças vivenciados nos dias atuais com a Reforma Trabalhista que está sendo bastante debatido nos cenários jurídicos e vista como um novo meio de flexibilização das relações de trabalho.

Inicialmente, o trabalho foi considerado na Bíblia como castigo. Adão teve de trabalhar para comer em razão de ter comido o fruto proibido (Gênesis,3).[2]

Segundo Sergio Pinto Martins, a palavra “trabalho vem do latim tripalium, que era uma espécie de instrumento de tortura de três paus ou uma canga que pesava sobre os animais” (MARTINS, 2015, p. 4).

O referido autor preleciona que a primeira forma de trabalho foi a escravidão, em que o escravo era considerado apenas uma coisa, não tendo qualquer direito, muito menos trabalhista. O escravo, portanto, não era considerado sujeito de direito, pois era propriedade do dominus. Nesse período, constatamos que o trabalho do escravo continuava no tempo, até de modo indefinido, ou mais precisamente até o momento em que o escravo vivesse ou deixasse de ter essa condição. Entretanto não tinha nenhum direito, apenas o de trabalhar.[3]

O Direito do Trabalho nasceu paralelamente como expressão do intervencionismo do Estado[4], porque o liberalismo desenfreado, foi a causa do empobrecimento dos trabalhadores, já que houve o movimento migratório que ocasionou o aumento demasiado de habitantes nos grandes centros que não foram capazes de suportar a demanda. Sendo assim, o intervencionismo é considerado como uma forma de realização do bem-estar e da melhoria das condições de trabalho.

Os autores espanhóis Granizo e Rothvos (1991, apud. BARROS, 2009, p. 68) dividiram a histórica do Direito do Trabalho em quatro períodos, aos quais denominaram de Formação, Intensificação, Consolidação e Autonomia[5]:

A primeira fase da formação intitulada de Moral and Health Act (1802) que proibia o trabalho dos menores à noite e por duração superior a 12 horas diárias. A segunda fase de intensificação(1848 a 1890), tem como marco inicial o Manifesto Comunista de 1848 e, na França, os resultados da Revolução de 1848, como a instauração da liberdade de associação e a criação do Ministério do Trabalho. A terceira fase da consolidação, tem como marco inicial a Conferência de Berlim que reconheceu uma serie de direitos trabalhistas, e a Encíclica Papal Rerum Novarum de Leão XIII, preconizando o salário justo.

Já a quarta e ultima fase, o da Autonomia (1919 aos nossos dias), caracteriza-se pela criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT) de 1919, a Constituição do México de 1917 e da Alemanha de 1919. É esse mesmo período que diversos países começam a garantir o direito de associação sindical.

No Brasil, MANUS[6] cita a divisão apontada por Bueno Magano. Ele divide a evolução brasileira do direito do Trabalho em três fases, a sabe: o liberalismo durante o regime de monarquia, que tem início com a independência do Brasil, em 7  de setembro de 1822, e se estende até a Abolição da Escravatura, em 13 de maio de 1888; o liberalismo republicano , que vai desde a Proclamação da Republica, em 15 de novembro de 1889, até a Revolução de 1930; e por fim, a fase intervencionista desde 1930 até os dias de hoje.

O ilustre jurista Mauricio Goldinho Delgado[7] assevera que embora a Lei Áurea não tenha qualquer caráter jus trabalhista, ela pode ser tomada, como o marco inicial de referência da História do Direito do Trabalho brasileiro.  Nesse sentido, o mencionado diploma sintetiza um marco referencial mais significativo para a primeira fase do Direito do Trabalho no país do que qualquer outro diploma jurídico que possa apontar nas quatro décadas que se seguiram a 1888.

O período de 1888 a 1930, foi o primeiro período significativo na evolução do Direito do Trabalho no Brasil. A relação empregatícia se apresentou de modo relevante apenas no segmento agrícola cafeeiro avançado de São Paulo e, principalmente, na emergente industrialização experimentada na capital paulista e no Distrito Federal (Rio de Janeiro), a par do setor de serviços desses dois mais importantes centros urbanos do país.[8]

Já em 1930, foi criado o Ministério do Trabalho tornando-se o marco de surgimento do Direito do Trabalho no Brasil. E em 1º de maio de 1943, foi criada a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT),aprovada pelo Decreto- lei 5.452, no qual sua principal função foi apenas de reunir as leis trabalhista existentes. [9]

Por fim, GARCIA[10] explica que a Constituição Federal de 1988, promulgada em 5 de outubro de 1988, tratando dos “Direitos Sociais” (art.6º ), que regula de forma particular a matéria pertinente ao Direito do Trabalho nos seus arts. 7º a 11º da Constituição Federal.

1.1 CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO E SUA NATUREZA JURÍDICA

Segundo Amauri Mascavo Nascimento[11] o direito do trabalho é o ramo da ciência do direito que tem por objeto as normas jurídicas que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho em sua estrutura e atividade.

Delgado traz uma diferença entre o Direito Individual do Trabalho que regula a relação empregatícia de trabalho, e o Direito Coletivo do Trabalho que regulam as relações laborais de empregados e empregadores.

Assim sendo, Goldinho[12] aduz que o Direito Material do Trabalho, compreende o Direito Individual e o Direito Coletivo e que tende a ser chamado, simplesmente, de Direito do Trabalho, no sentido lato, que pode ser definido como: complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas, englobando, também, os institutos, regras e princípios jurídicos concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através de suas associações coletivas.

Para que se torne possível a convivência entre os homens, deve existir o Direito para regular essas relações; embora cada um goze de seus direitos e liberdades resguardados pela nossa Carta Magna, existe um limite, pois não vivemos sozinhos. A liberdade de um indivíduo termina quando inicia a do outro. Sendo uma questão extremamente clara em todos os ramos do direito, inclusive no direito do trabalho.

Em relação a natureza jurídica do direito do trabalho existe uma divergência muito grande de opiniões entre os juristas.

Muitos entendem que a divisão deste ramo não comporta somente em direito público ou direito privado, mas também em direito social, e por outros aspectos, em direito nacional e internacional, como até mesmo em um direito sem divisões.

 O doutrinador Gustavo Felipe Barbosa Garcia[13] explica que analisar a natureza jurídica do Direito do Trabalho significa verificar sua posição no sistema jurídico como um todo. Sendo tradicional a divisão do direito em: Direito Público, voltado à organização do Estado; Direito Privado, pertinente à regulação dos interesses particulares.

 Portanto segundo Garcia o Direito do Trabalho é ramo do Direito Privado, tendo como instrumento central o próprio contrato de trabalho, regulando, de forma preponderante, os interesses dos particulares envolvidos nas diversas relações jurídicas.

1.2 BREVE HISTÓRICO DO DIREITO DO TRABALHO DA MULHER

O direito está em constante evolução, seja por força das inovações legislativas, ou mesmo por conta das inovações interpretativas e aplicativas à luz dos valores de cada sociedade em cada momento da história. Não é invariável, o movimento é a sua realidade, afinal, o direito é produto da cultura, é uma criação humana.

Vale ressaltar que, historicamente, a mulher era colocada em um posto inferior ao do homem pela própria legislação e essa disparidade/desigualdade levou a classe feminina a lutar pelos seus direitos.[14]

De acordo com o Código Civil de 1916[15], o homem era visto como o chefe da sociedade conjugal, assim como prevê o Artigo 233 do referido diploma legislativo:

Art. 233. O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos. Compete-lhe:

I - a representação legal da família

II - a administração dos bens comuns e dos particulares da mulher que ao marido incumbir administrar, em virtude do regime matrimonial adotado, ou de pacto antenupcial (arts. 178, § 9º, I, c, 274, 289, I e 311);

III - o direito de fixar o domicílio da família, ressalvada a possibilidade de recorrer a mulher ao juiz, no caso de deliberação que a prejudique;

IV - O direito de autorizar a profissão da mulher e a sua residencia fora do teto conjugal (arts. 231, II, 242, VII, 243 a 245, II e 247, III)

IV - prover a manutenção da família, guardada as disposições dos arts. 275 e 277.

Os homens no Código de 1916 tinham um papel de mais importância que as mulheres visto que eram encarregados de prover a manutenção da família ao passo que as mulheres, eram responsáveis pelo cuidado dos filhos, da família e da administração do lar, ficando assim afastada do mercado de trabalho.

Com o passar dos anos as mulheres foram assumindo um papel de mais igualdade em relação a supremacia masculina e aos poucos foram alcançando uma ascensão profissional.  

As mulheres passaram a encarar o aspecto profissional com mais importância e as funções de esposa, mãe e dona de casa, foram sendo deixadas de lado.

Durante o período da Revolução Industrial, os grandes empresários preferiam o trabalho da mulher nas indústrias porque elas aceitavam salários inferiores aos dos homens, porém faziam os mesmos serviços que estes.

De acordo com Sergio Pinto Martins “as mulheres sujeitavam-se a jornadas de 14 a 16 horas por dia, salários baixos, trabalhando em condições prejudiciais à saúde e cumprindo obrigações além das que lhe eram possíveis, só para não perder o emprego.” (MARTINS, 2012, p. 654).

Além de toda essa situação, a mulher tinha a função de cuidar de sua família, dos seus filhos e dos afazeres domésticos, e não existia nenhuma proteção ao trabalho até então previsto em lei na fase de gestação da mulher, ou de amamentação.

Diante de todos esses problemas, começou a surgir a preocupação de regular uma legislação protecionista em favor da mulher, tão importante quanto o realizado pelo homem.

Assim sendo Jorge Neto e Pessoa Cavalcante[16] lecionam que, em vários países iniciou-se a criação de uma legislação específica em favor da proteção da mão de obra feminina, como por exemplo na Inglaterra, em 1842, o Coal Mining Act, proibiu o trabalho de mulheres em subterrâneo; o Factory Act (1844) limitou o trabalho da mulher em 12 horas, proibindo-o no período noturno; o Factory and Workshop (1878) vedou a utilização de mulheres em trabalhos perigosos e insalubres.

O autor continua demonstrando a evolução na França em que houve a proibição do trabalho das mulheres em minas e pedreiras, além da proibição quanto ao trabalho noturno, desde que menores de 21 anos de idade (1874); a limitação da jornada das mulheres em 11 horas (1892); a imposição aos proprietários estabelecimentos comerciais da obrigação de aparelhá-los com cadeiras para as mulheres (1900); o repouso não remunerado de 8 semanas para as mulheres grávidas, com a proibição de carregar objetos pesados (1909); a interdição do trabalho das mulheres nas partes exteriores das lojas (1913)[17].

1.3 CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS NO BRASIL E NO PLANO INTERNACIONAL

Assim conforme abordado no tópico anterior a participação mais expressiva da mulher no mercado de trabalho remunerado se deu a partir do século XVIII. Nesse período, a qualidade da mão de obra feminina era equiparada à infantil. Por se tratarem de salários inferiores e por não haver a garantia de direitos trabalhistas, a jornada diária de trabalho estendia-se a longas horas em condições de precariedade.

As primeiras normas de proteção ao trabalho da mulher foram implementadas pela Inglaterra na década de 1840 com a proibição de sua atividade em subterrâneos e a limitação da jornada a dez horas diárias. A regulamentação do trabalho feminino foi paulatinamente sendo adotada por diversos países europeus no decorrer do século XIX em normas que em sua maioria impunham restrições à jornada diária e aos locais de trabalho. Em 1890 reuniu-se em Berlim a Conferência Internacional do Trabalho, que aprovou normas gerais sobre a jornada de trabalho e a idade mínima para a admissão em fábricas. Conferindo proteção especial à mulher, estas foram proibidas de exercer trabalho noturno e subterrâneo em minas, sendo-lhes obrigatória também a suspensão do contrato de trabalho no mês subsequente ao parto.[18]

A legislação italiana, em 1910, foi a primeira a prever a entrega de prestações econômicas à mulher que interrompesse o trabalho em razão da maternidade, incluindo as hipóteses de parto prematuro e de aborto. No ano seguinte, a França instituiu o seguro-maternidade e o instituto foi rapidamente incorporado por outros países europeus, até chegar à Argentina, em 1936.[19]

A garantia dos direitos trabalhistas alcançou o patamar constitucional no México. A Constituição do México de 1917, para além de assegurar garantias trabalhistas e sociais a toda a classe proletária (como o salário mínimo, a limitação da jornada e o direito de greve), reconheceu a necessidade de conferir proteção especial à mulher trabalhadora em virtude da discriminação sofrida. Desta maneira, além da instituição do direito à igualdade salarial, a Constituição Mexicana foi a primeira a proteger a maternidade, proibindo a mulher de trabalhar no último dia de gravidez e no primeiro após o parto.[20]

Em seguida, foi criada a Organização Internacional do Trabalho (OIT), no qual é considerada o principal agente do processo de codificação da legislação trabalhista brasileira. Sendo responsável pela introdução da licença- maternidade, uma vez comprovada a gravidez da empregada mediante atestado médico.

. Em 1919, mediante a Convenção nº 3 da OIT, formulada na primeira Conferência Internacional do Trabalho, destina-se especificamente à proteção da maternidade, instituindo aos países signatários o afastamento da mulher do trabalho antes e após o parto, totalizando doze semanas de licença, impossibilitado o seu desprendimento em virtude da gravidez.

A Convenção nº 183 realizada no ano de 1999 ampliou o período de licença maternidade para quatorze semanas, admitindo uma extensão do prazo em situações excepcionais justificadas por questões referentes a complicações no parto. Entretanto foi a Constituição Federal de 1988 que fixou em 120 dias à licença a maternidade, consolidando a garantia do emprego a gestante e de seu salário.

No Brasil, a primeira norma específica à regulamentação do trabalho da mulher foi o Decreto nº 21.417-A, de 1932, que de plano instituiu a equiparação salarial entre homens e mulheres, proibiu o trabalho noturno, em atividades perigosas insalubres e concedeu o direito à licença maternidade. Na esteira da garantia de direitos trabalhistas e sociais, na Constituição de 1934 a jornada diária de trabalho foi limitada a oito horas, garantidos o descanso semanal e as férias anuais remuneradas. A discriminação do trabalho da mulher foi proibida no plano constitucional, assegurando-se a igualdade de salários e garantindo à trabalhadora as prerrogativas da licença maternidade, do salário maternidade e da assistência médica e sanitária à gestante.[21] Logo depois, a Carta de 1937 pouco avançou no tratamento dos direitos trabalhistas, conservando vários dispositivos do diploma anterior.

O artigo 7º da Constituição de 1988, que trata dos direitos trabalhistas, além de preconizar a proteção do trabalho da mulher, ampliou para 120 dias a duração da licença maternidade e incluiu a previsão de licença paternidade, nos termos da lei, conforme se verá a seguir.

1.3.1Licença Maternidade

No tocante à previsão normativa da licença-maternidade, a nossa Carta Magna, no inciso XVIII, art. 7º, estabelece como direito fundamental da trabalhadora urbana ou rural a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de cento e vinte dias. Tal menção demonstra o quanto a norma constitucional prima pela proteção dos direitos da trabalhadora gestante.

Essa proteção se estende à legislação complementar que, de acordo com o princípio da continuidade do emprego, garantiu às gestantes empregadas uma relação de emprego imune à dispensa feita arbitrariamente, isto é, sem justa causa. Assim sendo, é garantida uma indenização a empregada grávida que tiver seus direitos infringidos, como por exemplo, no caso de dispensa arbitrária.

Durante o período gestacional é comum que haja uma preocupação  da genitora em relação à manutenção do seu filho e como fará para permanecer no ambiente do trabalho e ao mesmo tempo como poderá garantir um sustento digno à família. Sendo introduzido o inciso XXV ao artigo 7 º da Constituição Federa, no qual visa promover a continuidade da independência feminina mediante a continuidade da manutenção do emprego da genitora.

Conforme a CLT, a regulamentação vigente da maternidade no âmbito trabalhista garante à mulher ausentar-se das atividades laborais por 120 dias, inclusive na hipótese de adoção[22], nos seguintes termos:

Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

§ 1º A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste.

§ 2º Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico.

§ 3º Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo.

§ 4 º É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos:

I - transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;

II - dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares. [23]

A Consolidação das Leis Trabalhista foi alterada pela Lei nº 12.873, de 2013, para possibilitar a percepção do salário maternidade pelo empregado ou empregada adotante, bem como pelo cônjuge em caso de morte da genitora, nos seguintes termos:

Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392.

§ 4º A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.

§ 5º A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada

Art. 392-B. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono.

Art. 392-C. Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

Em determinadas situações que envolvem adoção a doutrina e a jurisprudência começaram a questionar se a pessoa adotante do sexo masculino também tem direito ao período de afastamento de 120 dias para instaurar as relações afetivas. Neste caso com base na analogia do direito a igualdade homens e mulheres devem possuir o mesmo direito, sendo possível a concessão da licença nos termos da lei.

Contudo não se trata de hipótese de ampliação da licença paternidade, mas da possibilidade de que a licença maternidade seja concedida ao homem ante a ausência da figura materna, como nos casos de adoção por casal homoafetivo ou pelo falecimento da genitora.

Esta em discussão o Projeto de Lei do Senado (PLS) 72/2017 que amplia o prazo da licença-maternidade de 120 para 180 dias, que antes era concedido apenas para funcionárias públicas e de algumas empresas privadas. O texto de autoria da senadora Rose Freitas (MDB), amplia  as licenças a maternidade e paternidade para todos brasileiros trabalhadores rurais ou urbanos  contratados sobre o  regime CLT.  Dessa forma, a PEC1/2018 aumenta para 180 dias o prazo de licença para as mães e 20 dias para os pais.   Até então, o período de 180 dias era destinado somente às funcionárias públicas; esse benefício garante um período para a recuperação da mãe após o parto e para se dedicar ao bebê ou à criança adotada.

1.3.2Licença Paternidade

O instituto da licença paternidade é assim definido pela Organização Internacional do Trabalho:

Paternity leave is generally a short period of leave for the father immediately following childbirth. Its aim is to enable fathers to assist the mother to recover from childbirth, which is also crucial in establishing breastfeeding, take care of the newborn as well as other children, attend to the registration of the birth and other family-related responsibilities.[24]

A licença-paternidade é uma das hipóteses de interrupção do contrato de trabalho, sendo portanto um direito constitucional garantido aos homens  para que estes posam acompanhar os primeiros dias de vida de seu filho. Trata-se de período de afastamento do trabalho concedido ao pai, após o nascimento ou adoção de filho, sem prejuízo do seu salário, para que ele possa se adaptar à chegada de uma nova criança no lar, cuidar do bebê e auxiliar sua esposa ou companheira durante o período pós-parto.

A Constituição também a previu como direito fundamental do trabalhador urbano ou rural (art. 7º, inciso XIX).  Estando provisoriamente regulada pelo art. 10, § 1º, do ADCT, o qual dispõe: “Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias”. Ou seja, quanto à licença para o pai, só ficou estabelecido o período de duração, que é de apenas 05 (cinco) dias, podendo chegar até 20 dias para as empresas que aderiram ao Programa do Governo Empresa Cidadã e aos servidores públicos conforme disciplinado em lei. Já em relação aos pais adotivos poderão se beneficiar de maneira diferente, podendo tirar a licença de 120 dias.

A licença paternidade não deixa de ser uma forma de proteção a parturiente, o trabalhador poderá acompanhar a mulher durante os primeiros dias de vida da criança, auxiliando sua esposa no momento que ela mais necessita.

O termo “licença paternidade” somente foi incluído no ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição Federal de 1988, que, ao tratar dos direitos trabalhistas, prevê o afastamento paterno logo após dispor sobre a licença maternidade:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;[25]

O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias também faz referência ao instituto, estabelecendo que “até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias” (ADCT, art. 10, § 1º).

Podemos destacar como exemplo de modelo de decisão favorável  aplicado no caso de licença paternidade de Paulo Renato Vieira Castro, 32 anos, que conseguiu na justiça a licença parternidade de 180 dias Não existia até então nenhuma decisão parecida. Mas, se para uma criança existe uma pessoa cuidando dela por 180 dias, por que com duas crianças não deveria ser igual.

No início do processo, a liminar foi negada, mas a sentença mais tarde, contrariando as expectativas, concedeu a licença de 180 dias, o mesmo direito da esposa de Paulo, que é servidora estadual. 

Na sentença proferida em novembro, a juíza da 1a Vara Federal de Florianópolis, Simone Barbisan Fortes, destaca artigo da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que autoriza cônjuge ou companheiro a gozar de período idêntico à licença-maternidade no caso de morte da mãe ou de adoção, se for solteiro, sendo considerado o primeiro caso de licença paternidade de 180 dias.

1.4 LICENÇA MATERNIDADE E PATERNIDADE NO MUNDO

No Brasil as licenças maternidade e paternidade estão inseridas na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CR 88), em seu artigo 7º, dentro do rol dos direitos sociais, respectivamente nos incisos XVIII e XIX, com prazo de 120 dias para a primeira e conforme dispõe a Lei 11.770/2008 que trata sobre o Programa Empresa Cidadã destinado àquelas empresas que desejam permitir a prorrogação da licença maternidade, por mais sessenta dias, podendo chegar até 180 dias. Enquanto a segunda chega a ser de 05 dias coforme previsto no Art. 10 §1º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), podendo chegar até 20 dias para as empresas que aderiram ao Programa do Governo Empresa Cidadã e aos servidores públicos conforme disciplinado em lei.

O Brasil faz parte de um grupo de 34 países que seguem a recomendação da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que determina, pelo menos, 14 semanas de licença para a mãe.

Dependendo do país do mundo encontramos desigualdade em relação às licenças maternidade e paternidade entre si, já que em alguns países pode ser compartilhada e pode ser maior que em outros.

A iniciativa respeita a divisão de papéis igualitária entre pai e mãe em relação aos cuidados com o bebê, o que é considerado no mundo todo um avanço muito significativo nesta que é uma das políticas públicas mais importantes da primeira infância.

Em relação a licença maternidade e paternidade no mundo podemos destacar os quatro países que compõe o Reino Unido, isto é,  Inglaterra, Irlanda do Norte, Escócia e País de Gales, e a Noruega estão no ranking dos mais avançados em relação ao período destinado à licença maternidade. Ambos oferecem às mães 315 dias de licença. Já a legislação da Suécia garante 240 dias. A Croácia, por enquanto, é o mais avançado, com 410 dias de licença-maternidade, o maior período em escala mundial. Já os países do leste europeu como Montenegro, Bósnia e Albânia permitem que as mulheres que acabaram de dar à luz fiquem afastadas por um ano.[26]

Para os pais, é garantido por lei na Suécia 84  dias de afastamento. Na Noruega, são 98 dias de afastamento. Na Finlândia, o afastamento dos pais do trabalho é de apenas 21 dias, e o das mães é de 105 dias. A Croácia é a líder com 410 dias (mais de um ano) de licença remunerada.[27]

Já em relação aos Estados Unidos oferecem apenas 84 dias de licença-gravidez, sem remuneração alguma. O mesmo período também é de direito dos pais. O que os iguala a condições precárias de políticas públicas na primeira infância presentes em países africanos como a Namíbia, Nigéria, Botswana e Zâmbia. No Sudão, as mulheres têm direito a apenas 56 dias, o que significa o período mais curto do mundo, seguida por Moçambique, com 60 dias.[28]

Em relação aos países da América Latina como o Chile e Venezuela, em ambos os países, as licenças maternidade são de 14 semanas. No Chile o pai contempla de 5 dias e os pais venezuelanos podem estar com os seus bebês até 14 dias, duas semanas. Já em relação a Argentina, México e Equador, nestes três países, as mães têm 12 semanas de licença, mas os pais não podem desfrutar de nenhum dia de licença pelo nascimento do seu filho, salvo no caso do México, que se estende até 25 dia.[29]

Já em relação aos países da América Latina que contemplam uma licença maternidade mais longa, com 120 dias, mais de 17 semanas. No entanto, quanto aos pais, somente podem desfrutar de cinco dias no caso do Brasil, que supera Cuba que não dá licença paternidade. [30]

Já a Costa Rica, com 120 dias de licença para as mulheres que acabaram de ter filhos, e a remuneração total também. Na Colômbia, é previsto por lei ficar 98 dias afastada, também recebendo integralmente. O Peru e a Argentina disponibilizam apenas 90 dias de licença para as mães, e 4 e 2 dias, respectivamente, para os pais. Equador, México, Uruguai, Paraguai, El Salvador, Nicarágua e Honduras permitem 84 dias apenas para as mães. Porto Rico é país latino-americano que oferece as piores condições: 56 dias somente para aquelas que acabaram de dar à luz. [31]

1.5 IMPLICAÇÕES DA REFORMA TRABALHISTA SOBRE AS NORMAS DE PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER

Dentre os direitos constitucionais assegurados aos empregados urbanos, rurais e domésticos, destaca-se a “proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei” (art. 7o, inciso XX, da CR/88), proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7o, inciso XXX, da CR/88), e, ainda, a licença à gestante, “sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 120 dias” (art. 7o, inciso XVIII, CR/88).

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Dentre os direitos especiais assegurados à mulher, de maneira a resguardar a igualdade e prevenir práticas abusivas e discriminatórias, o legislador celetista definiu uma série de medidas especiais e protetivas a seu favor, previstas no Capítulo 3, da CLT: Da Proteção do Trabalho da Mulher (art. 372 a 401).

1.5.1 Gestação e atividades insalubres

A empregada gestante ou lactante deveria ser afastada de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, enquanto durasse a condição impeditiva (gestação ou lactação,sendo uma importante medida de proteção à saúde da mulher e, principalmente, de proteção à saúde e preservação da vida do bebê.

A Lei 13.467/2017 alterou a redação do caput do art. 394-A, da CLT, condicionando o afastamento imediato da gestante ou lactante ao grau de insalubridade da atividade. Ainda, para as atividades insalubres nos graus médio e mínimo, ficou permitido o exercício de referidas atividades condicionado a mero atestado médico emitido por médico de confiança da empregada. Assim determinou o dispositivo reformista:

Art. 394-A.  Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:  (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

I – atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) ;

II – atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) ;

III – atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.    (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)  ;

Tem-se a obrigatoriedade de se prezar pela vida e saúde tanto da mulher quanto do feto/bebê, especialmente durante o período de gestação.

Diante do inconformismo suplantado pela alteração do art. 394-A, da CLT, a MP 808/2017 alterou de forma significativa o referido dispositivo, passando a vigorar com a seguinte redação:

Art. 394-A. A empregada gestante será afastada, enquanto durar a gestação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres e exercerá suas atividades em local salubre, excluído, nesse caso, o pagamento de adicional de insalubridade. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)§ 1o (VETADO) 

§ 2º  O exercício de atividades e operações insalubres em grau médio ou mínimo, pela gestante, somente será permitido quando ela, voluntariamente, apresentar atestado de saúde, emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que autorize a sua permanência no exercício de suas atividades. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

§ 3º  A empregada lactante será afastada de atividades e operações consideradas insalubres em qualquer grau quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que recomende o afastamento durante a lactação.    (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017).

Assim, pela interpretação da nova redação do art. 394-A, da CLT, alterado pela MP 808/2017, prevê que a empregada gestante será afastada, enquanto durar a gestação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres e exercerá suas atividades em local salubre e que houve uma distinção entre os períodos de gestação e lactação, atribuindo-lhes regras distintas para a permanência ou não da mulher no exercício de atividades insalubres.

Em relação ao abordo criminoso, a regra do art. 395, da CLT, foi mantida pelo legislador reformista e, também, pela MP 808/2017, de forma que, caso ocorra, será assegurada licença remunerada de duas semanas. Importante lembrar que será considerado aborto o nascimento sem vida até o 06º mês de gestação. Acima deste período, mesmo diante do nascimento sem vida – natimorto – será concedida licença maternidade de 120 dias.

1.6 A FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

A dignidade da pessoa humana está embutida necessariamente na ideia de família, sendo esta, por sua vez, categoria político jurídica que antecede o Estado, de modo que a este cabe realizar políticas de preservação e oferecer solicitudes às sociedades familiares, no que estará cumprindo sua missão de velar pela dignidade da pessoa humana. [32]

Em nosso ordenamento jurídico constitucional, vários ramos do direito trazem a definição do que vem a ser família, e qual o tratamento jurídico dispensável a esse núcleo, assim preceitua o Artigo 226, parágrafos 3º e 4º da Carta Magna de 1988:

 “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [....] § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.”

Para GONÇALVES ( 2013, P. 17) O Vocábulo família, lato sensu, abrange “todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como unidas pela afinidade e pela adoção”. E também de uma forma mais específica como, “parentes consanguíneos em linha reta e aos colaterais até o quarto grau”. O autor afirma que o direito de família é o ramo mais intimamanente ligado à própria vida, visto que todas as pessoas provêm de um organismo familiar e a ele conservam-se vinculadas durante a sua existência, mesmo que venham a construir nova família pelo casamento ou pela união estável.

Existem vários tipos e definições de família, previsto na doutrina, nas quais podemos citar:

- Família matrimonial: decorrente do casamento;

-Família Informal: decorrente da união estável;

- Família monoparental: construída por um dos genitores com seus filhos;

- Família anaparental: constituída somente pelos filhos;

- Família homoafetiva: formada por pessoas do mesmo sexo;

- Família eudemonista: caracterizada pelo vínculo afetivo

Portanto a definição desse instituto (família) varia de acordo com a evolução do pensamento da sociedade contemporânea, podendo ter um determinado significado em uma época e outro bem diferente na geração atual e futura, estando  sempre em constate transformação.

Feita essa breve introdução sobre o conceito de família no ordenamento jurídico, passemos no capitulo posterior discorrer um pouco sobre alguns princípios e ditames constitucionais aplicados ao direito trabalhista para assegurar a estabilidade provisória paterna.

2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICADOS AO DIREITO TRABALHISTA

No Capítulo anterior tratamos sobre a analise da Evolução do Direito do Trabalho no Brasil, já neste próximo capítulo iremos delimitar os Princípios Constitucionais primordiais que norteiam o presente trabalho.

Podemos verificar que o Direito do Trabalho utiliza dos princípios constitucionais para proteção do trabalhador. Posto que a relação do Direito do Trabalho com o Direito Constitucional é muito estreita, conforme dispõe Sergio Pinto Martins:

A Constituição estabelece uma série de Direitos aos trabalhadores de modo geral, principalmente nos arts. 7ª a 11. Mais especificamente no art. 7ª, a Lei Maior garante direitos mínimos aos trabalhadores urbanos e rurais, especificando-os em 24 incisos. O empregado doméstico tem alguns direitos reconhecidos no parágrafo único do art. 7ª. Mesmo o trabalhador avulso tem assegurado seus direitos no inc. XXXIV do art. 7ª da Lei Fundamental, que prevê igualdade com os direitos dos trabalhadores com vínculo empregatício permanente.[33]

Os princípios podem ser definidos como linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, promovendo e embasando novas normas, orientando a interpretação das existências e resolvendo os casos não previstos na legislação.[34]

Para ratificar a aplicabilidade dos princípios podemos demonstrar a atenção dada pelo § 2º do art. 5 º da Constituição Federal que assim dispõe:

Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro; a CLT e o Código de Processo Civil também fazem menção ao tema. Vejamos:

Art. 4o  LINDB Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Art. 8º CLT As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Art. 140 CPC O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.

Segundo NASCIMENTO (2011,p.454), o autor conclui que os princípios atuam no ordenamento jurídico com hierarquia superior às demais normas.

Assim, princípios são normas jurídicas que atuam no ordenamento como as demais normas e com hierarquia superior, salvo quando pelo teor da sua proposição for impossível a sua aplicação ou quando a sua origem for meramente doutrinária de hipótese interpretativa. NASCIMENTO (2011, p. 454).

Assim, passamos a analisar os princípios aplicados, aqueles que comprovarão a ideia desenvolvida por este trabalho:  demonstrar a possibilidade de extensão da garantia provisória no emprego da gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, ao pai do nascituro. Bem como a possibilidade de estender a estabilidade para o pai quando a mãe não trabalha, garantindo assim a fonte de sustento, ou seja, a estabilidade familiar.

2.1 PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Este princípio é o marco da presente trabalho, pois nele está o fundamento da possível aplicação da garantia de emprego paterna decorrente da gravidez da companheira. José Afonso da Silva explica que dentro da igualdade, decorrem vários outros tipos de igualdade (SILVA, 2006).

 Para o jurista, a constituição vem considerando a igualdade somente em sentido formal, “a igualdade perante a lei”, mas o artigo 5º da CF/88 prevê vários tipos de igualdade. Critica grande parte da doutrina por idealizar a igualdade como uma utopia. (SILVA, 2006)

A Constituição Federal de 1988 dispõe em seu artigo 5º, caput,  sobre o princípio constitucional da igualdade de direitos  perante a lei, nos seguintes termos:

Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

O artigo 5, inciso I proclama que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da Constituição.

O princípio da igualdade prevê a igualdade de aptidões e de possibilidades virtuais dos cidadãos tanto homens quanto mulheres de gozar de tratamento igualitário pela lei. Por meio desse princípio são vedadas as diferenciações arbitrárias e absurdas.

No que tange à diferença entre isonomia formal e material, aquela corresponde a todos de forma igual sem evidenciar um grupo, já a outra isonomia, a material, trata-se de aplicar a igualdade para uma pessoa que esteja na mesma situação que a outra, separando, restringindo grupos. Para o autor, essas duas formas de igualdade devem ser aplicadas juntas para que sejam altamente eficazes. (SILVA, 2006).

A Declaração Universal dos Direitos do Homem dispõe em seu artigo 1º: “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade”. O Artigo 7 º, por sua vez, informa que:

Todos são iguais perante a lei e, sem distinção, têm direito a igual proteção da lei. Todos têm direito a proteção igual contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.

Um expressivo ganho do princípio da igualdade foi o estabelecimento nessa Carta Magna de direitos e deveres referentes à sociedade conjugal. Com o artigo 226, § 5º, estes direitos passam a ser exercidos igualmente pelo homem e pela mulher positivando o que culturalmente já havia iniciado na sociedade.

Podemos ressaltar ainda que o artigo 226, § 5º da CF ,introduziu conceitos de igualdade dos filhos,constituição de unidades familiares pela mãe solteira e seus filhos. Pode o marido acrescentar ao seu nome o de sua mulher. Torna-se dever do Estado coibir a violência doméstica.

.Cumpre salientar que merece especial proteção a mulher diante do homem em relação a gestação, posto que somente a mulher que pode engravidar e dar a luz, condição de perpetuidade da espécie humana. Merece, logo, tratamento diferenciado nesse momento tão especial de sua vida, garantindo o direito à vida e à dignidade do recém- nascido.

 O artigo 7º, inciso XVIII, trouxe mais uma conquista da mulher na seara trabalhista, licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 120 (cento e vinte) dias. E com o advento da Lei nº 10.421/2002, a mãe adotiva teve o mesmo direito à licença-maternidade e ao salário-maternidade.

Em 2002, com a promulgação do Novo Código Civil, todas as garantias constitucionais relacionadas ao tema igualdade de gênero foram adequadas à codificação civil resultando em verdadeira revolução no que concerne aos direitos da mulher. O pátrio poder é destronado pelo poder familiar.

Em relação ao Artigo 10 da ADCT em seu inciso III prevê que fica vedada a dispensa arbitrária e sem justa causa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, garantindo a estabilidade provisória no emprego somente da gestante, preservando o direito a vida do recém nascido e à dignidade da família, sendo que tal estabilidade provisória também deve ser estendida para seu companheiro para assim garantir direitos igualitários e proteger a vida do recém nascido, ou a possibilidade de estender a estabilidade para o pai quando a mãe não trabalha, garantindo assim a fonte de sustento, ou seja, a estabilidade familiar.

Portanto, tanto as mulheres quanto os homens devem ser tratados de forma igual, desde que se encontrem em situações semelhantes.

A igualdade de homens e mulheres pode ser definida como uma igualdade perante a lei. As normas constitucionais vedam qualquer forma de discriminação de sexo, fundamentado nos artigos 3º, IV e 7º, XXX da CF/88. Nestes termos, da mesma forma que 38 uma mulher exerce o mesmo cargo que o homem, com a mesma função não pode receber menos, também o homem que possui o mesmo emprego, a mesma função, pode gozar de estabilidade paternal, devido a gestação de sua companheira.

2.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Ter uma vida digna é direito inerente ao ser humano. A Constituição Federal de 1988, ao pontuar os fundamentos da República Federativa do Brasil em seu artigo 1º, referiu-se, além de outros, aos princípios da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho. O sujeito de direito foi conduzido ao centro das relações civis e de trabalho para a sua efetiva tutela.

Rodrigo Cunha Pereira (2005, p.94, apud LIMA 2007, p. 33) afirma que: [...] o princípio da dignidade humana é hoje um dos esteios de sustentação dos ordenamentos jurídicos contemporâneos. Não é mais possível pensar em direitos desatrelados da ideia e conceito de dignidade. (grifo nosso).

A Constituição Federal de 1988 traz como fundamentos da República Federativa do Brasil e consequentemente, do Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana.

É o que dispõe o art. 1º, III da Constituição Federal: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa humana.”.

SARLET (2001, p.60) assim conceitua a dignidade da pessoa humana:

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existentes mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

“A dignidade não é somente um direito concedido pelo ordenamento jurídico, é um atributo inerente a todos os seres humanos, independente de sua origem, sexo, cor ou quaisquer outros requisitos” (NOVELINO, 2008, p 26).

O ADCT ao assegurar a garantia de emprego da gestante desde a confirmação da gravidez até 05 meses após o parto deu eficácia a dignidade da pessoa humana, garantindo o direito à vida do recém nascido e preservando a dignidade da família, merecendo ser  também estendida para o pai do nascituro para que atinja eficácia plena e os fins sociais da norma.

2.3 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE/ PROPORCIONALIDADE

De acordo com o princípio da razoabilidade, DELGADO (2015, P.179), preceitua que as condutas humanas devem ser avaliadas segundo um critério associativo de verossimilhança, sensatez e ponderação.

Não apenas verossimilhança, viabilidade aparente, probabilidade média, mas também , ao mesmo tempo, sensatez, prudência, ponderação. Há, como se vê, um claro comando positivo no princípio da razoabilidade: ele determina que se obedeça a um juízo tanto de verossimilhança como também de ponderação, sensatez e prudência na avaliação das condutas das pessoas Há, por outro lado, um indubitável comando negativo no mesmo princípio: ele sugere que se tenha incredulidade, ceticismo quanto a condutas inverossímeis, mostrem-se insensatas.[35]

O princípio da proporcionalidade, que se identifica com a razoabilidade, tem três elementos ou subprincípios: a) adequação: o ato administrativo deve ser efetivamente capaz de atingir os objetivos pretendidos; b) necessidade: o ato administrativo utilizado deve ser, de todos os meios existentes, o menos restritivo aos direitos individuais; c) proporcionalidade em sentido estrito: deve haver uma proporção adequada entre os meios utilizados e os fins desejados. Proíbe não só o excesso (exagerada utilização de meios em relação ao objetivo almejado), mas também a insuficiência de proteção (os meios utilizados estão aquém do necessário para alcançar a finalidade do ato).[36]

A proporcionalidade também é utilizada como uma forma de ponderação entre dois ou mais princípios constitucionais que estejam em conflito, determinando, em cada caso, qual deve prevalecer sobre o outro. É comum utilizá-la, por exemplo, para resolver conflitos entre o interesse público e os direitos individuais.

Assim sendo, mostra-se sensata, razoável e proporcional a extensão da garantia de emprego ao pai do nascituro, para que seja assegurado o direito à vida, à dignidade da criança e da proteção da família em sua essencialidade.

2.4 PRINCÍPIO DO DIREITO À VIDA

A Constituição Federal de 1988, em seu  artigo 5º, caput,  faz referencia a princípio do direito à vida, que é o principal e o mais importante dos princípios, pois sem ele os demais não existiriam.“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. 

Segundo LUCIANA RUSSO, o direito à vida é o bem mais relevante de todo ser humano e a dignidade da pessoa humana é um fundamento da República Federativa do Brasil e não há dignidade sem vida.[37]

Já para ALEXANDRE MORAES: O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos.[38]

Nesse mesmo sentido, ANDRÉ RAMOS TAVARES, “é o mais básico de todos os direitos, no sentido de que surge como verdadeiro pré-requisito da existência dos demais direitos consagrados constitucionalmente. É, por isto, o direito humano mais sagrado”.[39]

Assim, o direito à vida inicia-se desde a concepção do feto, resguardando o direito à uma gravidez saudável e se estende por toda a existência do indivíduo, estampando-se tal direito no artigo 2 do Código Civil de 2002, que assim dispõe: “ A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei pó a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

Esta proteção à vida está ligada à proteção da família, visto que a garantia da vida é também a preservação da família.

O ADCT ao assegurar a estabilidade provisória da gestante, deu eficácia ao princípio do direito à vida, garantindo assim uma gravidez saudável, e recursos para prover sua prole, e gerar seu filho amado.

Um ponto a ser questionado e discutido nos tribunais superiores e até mesmo tornar-se lei é a possibilidade de extensão da estabilidade provisória do emprego para o pai quando a mãe não trabalha, garantindo assim a fonte de sustento, ou seja, a estabilidade familiar. Bem como a equiparação de direitos dos homens, no tocante a concessão do salário maternidade, perante os novos modelos de família presentes na sociedade atual.

2.5 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO À MATERNIDADE

A Constituição Federal assegura em seu Artigo 6 à proteção a maternidade, afirmando ser um direito social assim como a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à infância e a assistência aos desamparados.

Conforme prevê o Art. 201 da CF, a Previdência Social atenderá nos termos da lei a:  II- a proteção à Maternidade, especialmente a gestante.

A proteção à maternidade teve uma evolução muito grande, e trouxe muitas vantagens no que diz respeito à empregada gestante. No começo, a empregada gestante não possuía nenhum direito, mas com a evolução, passou a ter direito a um descanso de 28 dias antes e 56 dias após o parto, totalizando 12 semanas.

Com a Constituição de 1988, o período para descanso passou a ser de 120 dias. A empregada gestante possui a garantia de seu emprego de volta após a licença e recebe também o salário maternidade, referente ao seu salário integral durante o período de afastamento.

A Convenção Internacional do Trabalho nº 3, prevê:

 Artigo 3º Em todos os estabelecimentos indústrias ou comerciais, públicos ou privados, ou nas suas dependências, com exceção dos estabelecimentos onde só são empregadas os membros de uma mesma família, uma mulher: a) não será autorizada a trabalhar durante um período de seis semanas, depois do parto;
b) terá o direito de deixar o seu trabalho, mediante a exibição de um atestado medico que declare esperar-se o parto, provavelmente dentro em seis semanas;c) receberá, durante todo o período em que permanecer ausente, em virtude dos parágrafos (a) e (b), uma indemnização suficiente para a sua manutenção e a do filho, em boas condições de higiene; a referida indemnização, cujo total êxito será fixado pela autoridade competente em cada pais, terá dotada pelos fundos públicos ou satisfeita por meio de um sistema de seguros. Terá direito, ainda, aos cuidados gratuitos de um medico ou de uma parteira. Nenhum erro, da parte do medico ou da parteira, no calculo da data do parto, poderá impedir uma mulher de receber a indemnização, á qual tem direito a contar da data do atestado medico até aquela em que se produzir o parto;d) terá direito em todos os casos, si amamenta o filho, duas folgas de meia hora que lhe permitam o aleitamento.[40]

A proteção à maternidade atenderá especialmente a gestante, não sendo exclusividade da mesma, portanto não exclui que outros membros da família sejam protegidos, tais como o pai do nascituro em igualdade de direito com gestante, visando assegurar o direito a vida e a dignidade da pessoa humana.

3.GARANTIA DE EMPREGO

No segundo capítulo relatamos sobre os principais princípios aplicados para garantir a efetividade da estabilidade provisória paterna, já neste capitulo desenvolveremos sobre a garantia de emprego.

O principal fundamento da garantia de emprego é o princípio da continuidade da relação empregatícia, uma vez que em regra, os contratos de trabalho são firmados por prazo indeterminado.

A Súmula 212 do TST prevê que: “O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despendimento, é do empregador, pois o principio da continuidade da relação do emprego constitui presunção favorável ao empregado”

Esse princípio da continuidade seria a própria necessidade que o trabalhador possui de um emprego que lhe assegure garantias diversas para o sustento próprio e da sua família.  Como afirmado por Lima (1997, p. 76), “todos necessitam de uma ocupação, para o bem do corpo e da alma, porque o ócio é o pai de todos os vícios”.

A garantia de emprego, garantia no emprego e a estabilidade no emprego possuem distinções entre tais terminologias, mas ambas são expressões para designar o direito do trabalhador na manutenção da relação de emprego, desde que preenchido alguns requisitos.

Segundo LEITE (2010,p. 47-79) traz as distinções entre as três terminologias. A garantia de emprego concerne os valores eleitos no vértice do ordenamento jurídico ao estabelecer princípios voltados a políticas públicas de valorização do trabalho humano e geração de empregos, como o princípio fundamental do valor social do trabalho ( CF, art 1, IV) e o princípio da busca do pleno emprego ( CF, art. 170,VIII)

A garantia de emprego é o gênero que possui entre suas espécies a estabilidade, assim como outras medidas tendentes a manutenção da relação empregatícia. Enquanto a garantia de emprego inclui todos os atos e normas criadas pelos instrumentos jurídicos vigentes que impeçam ou dificultem a dispensa imotivada ou arbitrária do obreiro, a estabilidade é apenas um dos mecanismos de garantia do emprego. A estabilidade pode ser definida como um impedimento, temporário ou definitivo, do empregador dispensar sem justo motivo o seu empregado.[41]

 Sergio Pinto Martins[42] preleciona que estabilidade vem do latim stabilitas, tatis, de stabilire (fazer firme). Num sentido genérico tem significado de solidez, firmeza, segurança.

 Martins[43] ministra que há que se distinguir a estabilidade da garantia de emprego. Para o Jurista a garantia de emprego é o gênero que compreende medidas tendentes ao trabalhador obter o primeiro emprego, a manutenção do emprego conseguido e, até mesmo, de maneira ampla, a colocação do trabalhador em novo serviço. Está, portanto, a garantia de emprego ligada à política de emprego. Uma forma de garantia de emprego é o art. 429 da CLT, ao assegurar o emprego a menores aprendizes na indústria. O art. 93 da Lei n. 8.213/91 também pode ser considerado como hipótese de garantia de emprego, ao estabelecer que as empresas com 100 ou mais empregados estão obrigadas a ter de 2 a 5% dos seus cargos preenchidos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadores de deficiência. Outra hipótese seria uma lei que viesse a determinar a admissão de trabalhadores que fossem mutilados de guerra.

Estabilidade é o direito do empregado de continuar no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, desde que inexista uma causa objetiva a determinar sua despedida. Tem, assim, o empregado o direito ao emprego, de não ser despedido, salvo determinação de lei em sentido contrário.[44]

Para Delgado a estabilidade é uma vantagem jurídica de caráter permanente deferida ao empregado de caráter geral, já a garantia de emprego é uma vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado de caráter especial, e tais garantias também são chamadas de estabilidade temporária ou estabilidade provisórias.

3.1  ESPÉCIES DE GARANTIA DE EMPREGO

A garantia de emprego, pode ser legal, negocial ou contratual, conforme denominação dada por Alice Monteiro de Barros.

Há várias formas de estabilidade. Entre elas, destacam-se: a legal, a contratual. A estabilidade legal, como o próprio nome indica, advém de preceito legal. Inclui-se nessa modalidade a estabilidade conferida: a) ao dirigente sindical; b) à empregada urbana, rural, avulsa e doméstica no ciclo gravídico-puerperal; c) ao empregado eleito para cargo de direção das CIPA; d) ao empregado acidentado; e) aos dirigentes de cooperativas de empregados; f) aos empregados, membros de Comissão de Conciliação Prévia; g) aos empregados que representam os trabalhadores no Conselho Curados do FGTS; h) ao representante de empregado no Concelho Nacional da Previdência Social (art. 3º, § 7º, da Lei n. 8.213, de 1991) (BARROS, 2008, p. 969-970).

A ilustre Alice Monteiro de Barros (2013) explica que:

“a estabilidade propriamente dita, ou seja, a chamada estabilidade decenária, era uma garantia de emprego concedida a certos tipos de empregados, após completarem 10 anos de serviço ao mesmo empregador ou a empresa do mesmo grupo econômico, sem que manifestassem a opção pelo regime do FGTS. Essa garantia impossibilitava sua despedida sem justa causa. Ná hipótese do empregado estável fazer a opção pelo FGTS, ele renunciaria à estabilidade. Isso significa que ele poderia ser dispensado sem justa causa, desde que o empregador lhe pagasse a indenização em dobro pelo período anterior à opção pelo FGTS”.

Com base na citação de BARROS (2013), importante informar que na CF/88, o FGTS deixou de ser um regime facultativo e passou a ser obrigatório.

Sobre a (estabilidade provisória do dirigente sindical), podemos citar o art. 8, VIII da CF/88 e o §3º, do art. 543 da CLT, que afirma que é vedada a dispensa do empregado sindicalizado,  desde o registro da candidatura ao cargo de dirigente e se eleito ainda que suplente até 01 ano após o final do mandato, neste mesmo sentido prevê a Convenção 98 da OIT.

O TST tem excluído a estabilidade provisória dos Membros do Conselho Fiscal do sindicato, sob argumento de que apenas fiscalizam a gestão financeira, não o dirigem. Esse é o entendimento da Orientação Jurisprudencial n.º 365, do TST:

OJ n. 365, SBDI-1, do TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA (DJ 20, 21 e 23.05.2008) Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT).

O TST entende também que o delegado sindical não tem direito a estabilidade, conforme a OJ n.º 369, da SBDI-1, do TST:

OJ n. 369, da SBDI-1, do TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DELEGADO SINDICAL. INAPLICÁVEL. (DEJT divulgado em 03, 04 e 05.12.2008)

O delegado sindical não é beneficiário da estabilidade provisória prevista no art. 8º, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo.

De acordo com a Súmula 379 do TST informa que a dispensa do dirigente sindical somente é valida mediante apuração em inquérito judicial. Vejamos:

Súmula nº 379 do TST . DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 114 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, §3º, da CLT. (ex-OJ nº 114 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997)

O Art. 3 º, §7º, da Lei 8,213/91 da Lei assegura aos membros do Conselho Nacional da previdência Social (CNPS) a estabilidade no emprego, desde a nomeação até um ano após o término do mandato de representação, titulares e suplentes, e só pode ser demitido por motivo de falta grave, diante de processo judicial

Outra categoria beneficiada com os mesmos direitos é a dos empregados Membro do Conselho Curador do FGTS, que no Art. 3 º, §9º, da Lei 8,213/91, prevê a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação,e só pode ser demitido por motivo de falta grave, diante de processo sindical, mas segundo LEITE( 2010, P47-79)  houve um erro na redação e onde se lê “processo sindical” deveria ter sido “processo judicial”.

A estabilidade no emprego dos membros da CCP(Comissão de Conciliação Prévia), está previsto no artigo 625-B, §1 da CLT  sendo vedada a dispensa dos representantes dos empregados da CCP titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave.

Ainda sobre estabilidade provisória, o caput do art. 165 da CLT, assim dispõe: "os titulares da representação dos empregados nas CIPA(s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro".

Conforme o inciso II, do art. 10 do ato das disposições constitucionais transitórias (ADCT), "até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição, fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato".

A estabilidade provisória é em relação ao empregado que sofreu acidente de trabalho. O art. 118 da Lei 8.213/91 garante a este empregado, vítima de acidente do trabalho, o emprego por 12 meses após a cessão do auxílio-doença acidentário.

3.1.1 Da garantia de emprego da empregada gestante

A maternidade mereceu uma proteção da legislação, através, entre outros, de dois princípios básicos: a estabilidade da gestante e a licença-maternidade. (NASCIMENTO, 2004, p. 938).

Tal proteção é clara, pois a CLT afirma que não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez (art. 391). Ainda, como ensina Viana (2000, p. 980), durante a gravidez garante-se à gestante exercer, mesmo que transitoriamente, atividade compatível com o estado que se encontra. Não se trata de desvio de função, pois finda a gestação, a mulher retorna ao posto anteriormente ocupado[45]

A garantia de emprego ou a estabilidade provisória consegue assistir e assegurar economicamente duas pessoas: a empregada gestante e o nascituro.

Alice Monteiro de Barros aduz que a estabilidade gravídica é uma garantia a qualquer obreira, seja ela urbana, rurícola, empregada doméstica ou até mesmo aprendiz. Basta apenas a informação do estado gravídico ao empregador, para garantir o emprego desde a concepção da gravidez até cinco meses após o parto (BARROS, 2008, p. 970).

Essas medidas de tutela à maternidade estão previstas nos artigos 391 a 401 da Norma Consolidada, e estende-se a todas as empregadas, inclusive às rurais e a domicílio, as quais aludem os artigos 3º e 6º da CLT17.

Vendo isso, dada a finalidade específica da tutela legislativa a respeito do trabalho despendido pela mulher, resulta concluir que essas normas possuem caráter cogente, de ordem pública, e criam ao contrato de trabalho e entre a relação empregador/empregado, obrigações indeclináveis.

Corroborando com isso, Barros assim leciona sobre as normas de proteção à maternidade e sua natureza cogente:

As normas de proteção à maternidade são imperativas, insuscetíveis de disponibilidade, logo, não se poderá, nem mesmo com assentimento da empregada gestante, exigir-lhe trabalho durante a licença, sob pena de arcar o empregador com o pagamento do salário relativo à prestação de serviços e sujeitar-se à penalidade administrativa a que alude o art. 401 da CLT, independentemente do salário-maternidade que será devido à empregada, nos termos do art. 393 da CLT. (2008, p. 1087).

O Tribunal Superior do Trabalho entende da mesma forma. Colhe-se o julgado:

ESTABILIDADE DA GESTANTE - RENÚNCIA OU TRANSAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. Ao contemplar em nível constitucional o direito à estabilidade da empregada gestante, por força do artigo 10, II, letra "b" da Constituição Federal, certamente que o constituinte procurou restringir o direito potestativo do empregador de despedir, sem justa causa, a mulher grávida, atento à relevantíssima necessidade de se proteger a maternidade. Por isso mesmo, não é lícito o instrumento negocial (acordo e/ou convenção coletiva) e muito menos á empregada, ainda que assistida de seu sindicato, renunciar ou transicionar referida proteção, sob pena de afronta ao artigo 9º da CLT. Esta é, inclusive, a orientação do Supremo Tribunal Federal. Recurso ordinário provido. (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso Ordinário em Dissídio Coletivo. 793792-19.2001.5.04.5555 na Seção Especializada em Dissídios Coletivos. Ministro Relator: Milton de Moura França – Brasília, 14 de abril de 2002).

E, ainda:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA MULHER GESTANTE. IMPOSSIBILIDADE DE RENÚNCIA OU TRANSAÇÃO. Não pode o sindicado profissional e patronal pactuarem cláusula prevendo a possibilidade de renúncia ou transação de direito constitucionalmente assegurado à mulher gestante. Recurso provido. (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista. 00108-2009-043-12-00-1. Ministro Relator: Moacyr Roberto Tesch Auersvald – Brasília, 23 de janeiro de 1997).

Como afirmado, a garantia de emprego da gestante é uma das formas que o legislador constitucional e infraconstitucional desenvolveu para proteção da maternidade e, ainda, da real proteção do infante.

Ensina Martins (2010, p. 436) que a empregada gestante possui direito à garantia de emprego mesmo com o fechamento e encerramento das atividades da empresa. Isso, pois o encerramento da empresa é risco do empreendimento, como é estampado no artigo 2º da CLT18. O objetivo da garantia é proteger não só a empregada, mas também a criança.

A Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho regulamenta que o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (BRASIL, 2017)

Outra garantia é aplicada à trabalhadora gestante no contrato de trabalho por prazo determinado. Apesar da natureza jurídica deste último, “pactun sur servanda”, ou seja, tratado entre as partes, o direito brasileiro protege a dignidade da gestante, sendo mais importante o nascituro, prevalecendo desta forma sobre o pacto. Diante dessas 22 hipóteses a gestante não pode ser demitida da empresa, gozando da garantia de emprego, é o que assevera a súmula 244 do TST.

Não podemos deixar de observar a garantia de emprego (estabilidade provisória) da gestante. Conforme dispõe o art. 10, "b", do ADCT, prevê que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante da confirmação da sua gravidez até cinco meses após o parto.

O  artigo 10, II, a, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Colhe-se assim:

Art. 10 - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o Art. 7º, I, da Constituição:

[...]

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

[...]

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. (BRASIL, 1988, grifo nosso).

Lima (2004, p. 199) afirma que “caracterizam justa causa as faltas relacionadas nos arts. 482 e 508 da CLT. Por sua vez, arbitrária é a despedida que não se fundar em motivo técnico, econômico, financeiro ou disciplinar (art. 165 da CLT)”.

A OJ nº 399 da SDI I do TST[46] ao trazer a ideia na qual o ajuizamento de ação trabalhista, após transcorrido o período de garantia de emprego, não configuraria abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional bienal contido em nossa Constituição federal, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário.

Colhe-se ementa nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA - GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CIÊNCIA DA GRAVIDEZ APÓS A DISPENSA. RECLAMAÇÃO AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DA GARANTIA DE EMPREGO. Nos termos da Súmula 244, I, do TST, o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade, porquanto o elemento ensejador da estabilidade é o fato objetivo consistente na dispensa sem justa causa de empregada que engravidou no curso do contrato de trabalho, visando o instituto à proteção da maternidade e do nascituro. Por outro lado, o fato de a empregada ter ajuizado a reclamação após o decurso do período de estabilidade não lhe retira o direito aos salários e vantagens do período, visto que, nos termos da Orientação Jurisprudencial 399 da SBDI-1 do TST, -o ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário- Recurso de Revista conhecido e provido. (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista. 220900-61.2004.5.02.0046 da Oitava turma. Relator: Márcio Eurico Vitral Amaro. Brasília, DF, 19 de abril de 2011).

Sobre o tema, importante observar o entendimento do enunciado 244, do TST, que adota o critério objetivo, segundo o qual:

Súmula nº 244 do TST

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Para Sergio Pinto Martins, o fundamento da garantia de emprego encontra-se respaldo no principio da justiça social, sendo decorrente do direito de trabalho (MARTINS, 2014, p.425). A estabilidade não é apenas um instituto que limita economicamente o empregador, mas sim cria um obstáculo que impede o empregador de demitir de forma imotivada, ou seja, obtendo uma causa para a demissão, o fará (MARTINS, 2014, p.425)

O princípio da segurança social possibilita, que durante a gestação, a empregada tenha condições e tranquilidade de dar suporte às necessidades pessoais e a família. Garante a dignidade. Veja-se:

Garante a estabilidade o emprego. Este garante o salario do empregado. O salario é a forma que o empregado tem para subsistir e também sua família. Representa, portanto, a garantia econômica de o trabalhador poder continuar recebendo seus salários, para poder subsistir e poder honrar os compromissos assumidos, isto é, passa a ter segurança econômica. Influi a estabilidade na moral do trabalhador, justamente pela insegurança que o emprego instável tem em permanecer no emprego, podendo ser dispensado a qualquer momento pelo patrão, sem qualquer justificativa. A empresa passaria a tratar o trabalhador de forma imparcial (MARTINS, 2014, p. 425).

É de suma importância esclarecer que a estabilidade se inicia com a gravidez da empregada, comprovada pelo exame médico ou laboratorial, e não da comunicação do fato ao empregador, entendimento já pacificado no Tribunal Superior do Trabalho.

O Art. 391-A da CLT, prevê: “a confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhando ou indenizado, garante a empregada gestante a estabilidade provisória”.

Com a vigência da legislação nº 11.324/06 a empregada doméstica quando grávida passou a ter direito a estabilidade provisória, com fundamentação disposta no Art. 4º, que foi acrescido pela lei nº 5.859/72, que veda a dispensa sem justa causa ou a ocorrida arbitrariamente no período que corresponde da confirmação da gravidez até cinco meses posterior ao parto.

A estabilidade gestante é um dos instrumentos que o ordenamento jurídico possui para garantir a proteção à maternidade. A referida tutela da maternidade transcende ao aspecto de proteção à genitora, alcançando a garantia do nascimento do nascituro e seu bem-estar nos primeiros meses de vida.

4.ESTABILIDADE PROVISÓRIA PATERNA

Após a analise da Evolução do Direito do Trabalho no Brasil, relatando sobre seus aspectos históricos e as licenças maternidade e paternidade no Brasil e no Mundo, da análise dos Princípios Constitucionais primordiais que norteiam o presente trabalho, da análise da Garantia de Emprego ,  chegamos ao foco central da pesquisa, qual seja: a possibilidade de extensão da estabilidade provisória da gestante ao pai do nascituro, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

De acordo com nossa Constituição Federal em seu Art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, assim expõe:

 Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

(...)

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

(...)

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Uma das funções do Direito do Trabalho é combater o desemprego, principalmente da mãe e do pai de família, visando atingir o valor social do trabalho (CF, Art. 1º, IV), a dignidade da pessoa humana (CF, Art. 1º, III), a ordem econômica (CF, Art. 170, caput) e social (CF, Art. 193), além de garantir, via reflexa, outros direitos insculpidos na Constituição, como por exemplo, a educação, a saúde, alimentação, a moradia, o lazer (CF, Art. 7º, caput).

Se faz necessária a existência do instituto da estabilidade provisória paterna em nossa legislação brasileira, para assim reguardar a igualdade entre os gêneros.

As mulheres conquistaram um papel de destaque no âmbito nacional e internacional que deve ser admirado, porém não devemos privilegiar uma classe em detrimento de outra, devendo ser usado o principio da igualdade entre homens e mulheres, buscando  sempre a  paz social. Não podemos caminhar em uma única direção; a igualdade que antes era invocada pelas mulheres, agora  também deve ser usada em favor dos homens.

Um grande avanço conquistado pelos homens foi o direito a extensão da licença paternidade de 5 para 20 dias, mas somente no caso do empregador estar inserido no Programa Empresa Cidadã do Governo Federal. Segundo a Receita Federal, atualmente há 2,9 milhões de empregados em empresas do programa, contando homens e mulheres. Outro direito conquistado que beneficiou ambos os sexos foi em relação a adoção, em que um dos cônjuges ou companheiros goza do benefício de 120 dias de licença maternidade. E garante a estabilidade quando ocorre a morte da genitora, em que o cônjuge ou companheiro sobrevivente tem direito por todo o período ou somente pelo restante da licença que tem direito a mãe, salvo no caso de abandono ou morte do filho.

Mas ainda temos muitos avanços a serem conquistados tanto pelos homens quanto pelas mulheres, principalmente em relação a extensão da estabilidade para o pai quando a mãe não trabalha, o pai terá estabilidade para resguardar a fonte de sustento, a estabilidade familiar, sendo esta tese defendida por Homero. Bem como a equiparação de direitos dos homens, no tocante a concessão do salário maternidade, perante os novos modelos de família presentes na sociedade atual, principalmente as famílias homoafetivas.

Com o decorrer dos anos iremos vislumbrar grandes conquistas, novas leis serão criadas para resguardar novos direitos sociais e assim resguardar as pessoas menos favorecidas.

De acordo com a Declaração do Direitos do Homem, em seu Artigo XXIII prevê que: “ Todo ser humano tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego”.

O pai do nascituro é aquele que mais precisa de seu emprego, para prover o sustento de sua família, proporcionar uma gravidez saudável a gestante e contribuir para a proteção a vida do nascituro, proteção da dignidade da pessoa humana e à família, e proteção à maternidade, princípios estes delimitados no segunda capítulo presente trabalho.

4.1 FUTURA REGULAMENTAÇÃO DA LICENÇA PATERNIDADE

Ainda não existe regulamentação sobre a estabilidade paterna, no entanto existem cinco Projetos de Lei e duas Propostas de Emendas Constitucionais, que se encontram em estágios evoluídos de tramitação legislativa, merecendo destaque e atenção. Contudo, existem cinco projetos de lei em tramitação.

De acordo com os artigos. 142 e 143 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, os projetos que versam sobre o mesmo assunto, devem ser apensados para serem discutidos juntos na comissão interna e se aprovados seguirem para a votação em plenário.

É de suma importância destacar a Lei nº 13.257, de 08 de março de 2016, que prevê a prorrogação da licença-paternidade e a interrupção do contrato individual de trabalho para acompanhamento em consultas médicas durante a gravidez de sua esposa e de filho em consulta médica.

4.1.1Projeto de Lei n.º 3.829 de 1997

O primeiro Projeto de Lei proposto sobre o assunto,  foi de autoria do deputado Arlindo Chinaglia do PT/SP, o qual prevê que a estabilidade de 12 (doze) meses para o companheiro da mulher que esteja grávida, contados a partir da gravidez presumida, que posteriormente deve ser comprovada por laudo do Sistema Único de Saúde (SUS).

Que prevê o seguinte:

Projeto de Lei n.º 3.829 de 1997- Dispõe sobre a estabilidade provisória no emprego do trabalhador cuja companheira estiver grávida.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º. Fica garantida a estabilidade no emprego, durante o período de 12 (doze) meses contados a partir da concepção presumida, ao trabalhador cuja esposa ou companheira estiver grávida.

Parágrafo único. A comprovação da gravidez será feita mediante laudo emitido por profissional médico vinculado a órgão integrante do Sistema Único de Saúde (SUS).

Art. 2º. Será aplicada multa, equivalente a 18 (dezoito) meses de remuneração do empregado, ao empregador que demitir o trabalhador que se encontrar na situação definida no caput do art. 1º, sem prejuízo da aplicação das demais sanções previstas na legislação vigente.

Art. 3º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 4º. Revogam-se as disposições em contrário.

O projeto de Lei vincula a confirmação da gravidez a um laudo do SUS, ou seja, por uma instituição do governo, não podendo ser comprovado por simples laudo de um médico particular.  O projeto permite  um aumento de confiança no trabalho, uma relação de solidariedade entre empregado e empregador

4.1.2  Projeto de Lei n.º 5.936 de 2009

A proposta do deputado Sabino Castelo Branco do PTB/MA, disciplina que a estabilidade será garantida ao companheiro da gestante se esta não for beneficiada com a estabilidade, ou seja, para que o companheiro seja beneficiado com a estabilidade, a gestante em questão não pode estar trabalhando e ser beneficiada com a garantia de emprego.

De acordo com o previsto no projeto de Lei, o período  será da concepção da gravidez até cinco meses após o parto, desde que o pai comprove junto ao empregador o registro no cartório civil. Neste caso, observa-se que o pai deve comprovar que é casado, seja em qualquer regime, com a gestante. Qualquer situação em que o pai não possa comprovar a união, não pode ser beneficiário da estabilidade.

 Esta proposta não veta a possibilidade de ambos receberem o mesmo benefício. A justificativa do direito, segundo o deputado, está ligada à proteção do nascituro como um dever de todos. Dessa forma diz estimular a paternidade responsável proporcionando o sustento familiar, tese defendida do Homero. A proposta, ainda esta em tramitação, sendo considerado um grande avanço para os direitos igualitários dos homens e mulheres.

4.1.3 Projeto de Lei n.º 989 de 2011

O referido Projeto de Lei  roposto pelo deputado Fabio Trad do PMDB/MS, basicamente prevê que o companheiro da grávida terá estabilidade desde a concepção até o termino da licença maternidade.

A justificativa do projeto ressalta que o pai, como um dos principais integrantes da família, deve se resguardar de tranquilidade psicologicamente para receber um filho sem se preocupar com a renda financeira.

4.1.4 Projeto de Lei n.º 5.787 de 2013

 O referido Projeto de Lei proposto pelo deputado Jorge Silva do PDT/ES, disciplina que o companheiro goza das mesmas condições de estabilidade que a gestante. O fundamento do projeto é a proteção da dignidade da família. Ressalta que a Constituição Federativa do Brasil de 1988, traz a família como a estrutura sagrada, inviolável e dotada de proteção.

4.1.5 Projeto de Lei n. 5.628 de 2016

 Proposto pelo deputado Elizeu Dionizio do PSDB/MS, propõe que mesmo no aviso prévio, tanto a mulher como seu companheiro tem direito a estabilidade no emprego se vir a confirmar a gravidez neste período.

A senadora Patrícia Saboya Gomes (PDT-CE) editou o Projeto de Lei nº. 666/2007, que amplia de 5 (cinco) para 15 (quinze) dias a duração da licença paternidade, e ainda concede estabilidade de 30 (trinta) dias ao pai do recém-nascido, benefícios estendidos aos pais adotivos.

O referido projeto de lei acrescenta os artigos 473-A, 473-B e 473-C na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que, se for aprovada pela Câmara dos Deputados e sancionada pelo Presidente da República, além de prorrogar a duração da licença-paternidade também garante aos pais o direito a uma estabilidade provisória de 30 (trinta) dias, após o término da licença-paternidade.

4.1.6 PEC 114 DE 2007

A proposta de emenda constitucional n.º 114 de 2007 tem como perspectiva a alteração do inciso XIX do art. 7.º da CF/88, que se  caso aprovado terá a  seguinte redação:

Art.7º.XIX - licença-paternidade, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de cinco dias, vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até quatro meses após o parto, quando única fonte de renda familiar (BRASIL, Constituição Federal de 1988).

 O artigo prevê a licença-paternidade e também a estabilidade do companheiro desde a confirmação da gravidez até quatro meses após o parto. Na parte final do artigo o projeto traz uma limitação, o companheiro só fará jus à estabilidade se sua renda for a única do seio familiar, ou seja, para que o pai receba a estabilidade a gestante não pode perceber qualquer tipo de renda.

4.1.7 PEC 349 de 2009

 Proposto pelo deputado federal Ricardo Bezoini do PT/SP, com o seguinte teor que modifica o inciso XXXV do art. 7º da Constituição Federal:

Art. (...) XXXV – em razão de nascimento ou adoção de filho, fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até no mínimo cinco meses após o parto; b) do empregado desde a notificação da gravidez da sua esposa ou companheira até no mínimo cento e vinte dias após o nascimento da criança; c) de empregados casados, em união estável ou em monoparentalidade que adotem ou obtenham guarda judicial para fins de adoção até no mínimo cento e vinte dias (BRASIL, Constituição Federal de 1988).

A proposta de modificação reafirma a estabilidade na alínea “a” que a gestante possui, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Já na alínea “b”, a proposta prevê a estabilidade para o companheiro da gestante desde a confirmação da gravidez até 120 dias após o nascimento da criança, alínea “c” traz uma novidade, a previsão de estabilidade para aqueles empregados, casados ou em união estável, os que vivem em monoparentalidade, quando obtiverem a adoção ou a guarda judicial no tempo de 120 (cento e vinte dias) dias.

Cumpri salientar que chegamos ao fim deste trabalho, com a certeza que contribuímos para o arcabouço jurídico, e para a sociedade brasileira, posto que os objetivos primordiais foram alcançados de acordo com os princípios constitucionais ( do direito à vida, da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da proteção  a maternidade e da proteção ao mercado de trabalho da mulher) para assim efetivar a extensão da garantia provisória de emprego da gestante ao pai do nastituro, desde a confirmação da gravidez até 05 ( cinco) meses após o parto.

4.2 DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA GARANTIA DE EMPREGO PATERNA

Existem apenas projetos de leis e propostas de emendas constitucionais para regulamentar a garantia de emprego paterna. Mas existem outros meios para suprir uma lacuna em nosso ordenamento jurídico, como a analogia, a equidade e os princípios gerais do direito do trabalho.

A CLT foi criada numa época na qual os direitos protegiam o patrimônio, as relações de consumo. Atualmente, com o advento da Constituição Federal de 1988, o direito protege os direitos fundamentais do ser humano, que possui preferência às relações patrimoniais. Desta forma, mostrou-se importante a flexibilização do direito do trabalho. (BARROS, 2008).

Quando temos um determinado direito que ainda não é regulamentado, é necessário adaptar o direito do trabalho, por meio de princípios, analogia, jurisprudência e equidade, conforme preleciona no artigo 8º da CLT:

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Para a maioria da doutrina, as formas de integração acima são denominadas como “fontes” no direito do trabalho, ou seja, pela concepção de Mauricio Godinho Delgado, de onde as regulamentações e os direitos aos trabalhadores se originam, onde eles “nascem”. ( DELGADO, 2014).

A analogia por sua vez é usada quando surgem “lacunas” no direito do trabalho, quando o operador jurídico busca outros ramos jurídicos no ordenamento jurídico para suprir tal necessidade. (DELGADO, 2014).

A equidade somente pode ser usada somente depois de esgotadas todas as outras formas de interação previstas no direito, estando vinculada à uma situação específica , quando não existe outra norma para resolver o caso.

Assim, não havendo regulamentação para tal, o jurista pode, por meio da equidade, conceder a estabilidade sem prejuízo algum. Para Alice Monteiro de Barros (BARROS, 2008) equidade é uma forma de “justiça ideal”, ou seja, o jurista irá analisar a situação fática e irá aplicar de forma a resolver a situação, a melhor maneira possível de se fazer justiça nos moldes de sua interpretação. (BARROS, 2008).

Os Princípios Gerais do Direito do Trabalho também pode ser aplicado no caso de lacuna, que é dividido em Princípio da Proteção subdividido em Princípio da Norma mais Favorável e Princípio da Condição mais benéfica, Princípio da Continuidade da Relação de Emprego, Princípio da Imperatividade das Normas trabalhista, princípio da dignidade da pessoa humana e princípio da igualdade.

5 CONCLUSÃO

Ainda não existe regulamentação para a estabilidade provisória paterna, mas é possível ver que existem vários projetos de lei e projetos de emenda constitucional que ainda devem ser votados no Senado e na Câmera dos Deputados, para sua efetivação  isso demonstra que os legisladores sabem e se importam com a igualdade no direito trabalhista, e a importância que tem para a construção do seio familiar.

Aplicar a estabilidade paterna é aplicar um laço de confiança entre empregado e empregador, uma vez que já é comprovado em pesquisas que quando o empregador concede direitos aos empregados aumenta a confiança e a probabilidade do funcionário trabalhar melhor, é o que acontece com a empresa Alston & Bird: concede licença-paternidade por três meses para o pai funcionário que for responsável direto pelos cuidados com a criança oferece a pais e mães, naturais ou adotivos, sete semanas de licença e mais 12 adicionais para as mães-funcionárias. (TOLOVI JÚNIOR, 2013).

O princípio da igualdade prevê a igualdade de aptidões e de possibilidades virtuais dos cidadãos tanto homens quanto mulheres de gozar de tratamento igualitário pela lei. Por meio desse princípio são vedadas as diferenciações arbitrárias e absurdas.

O princípio da igualdade tem várias vertentes, mas a principal é conceder aos iguais igualdades e aos desiguais, diferenças, assim é como se aplica perante o direito. Não deve haver discriminação e desigualdades entre os sexos. Deste modo, quando uma mulher goza de estabilidade, o homem deve também gozar do mesmo benefício, regulamentando o mesmo direito, seria acabar com a discriminação, pois não teria diferença entre homens e mulheres.

Portanto, por que se deve aplicar a estabilidade paterna? Porque os direitos são iguais. Porque diminuirá a discriminação da mulher. Porque é a dignidade da pessoa humana, uma necessidade. Porque não vai afetar a economia da empresa. Porque é um direito e a concretização de um dever, a responsabilidade do pai de cuidar da criança. Porque a família é mais importante que as relações patrimoniais. Porque os trabalhadores são a classe mais necessitada do mercado de trabalho. Infinitas são as justificativas para a criação de um direito: o ser humano em primeiro lugar

A despedida injusta ou sem justa causa do trabalhador cuja esposa esteja grávida pode gerar consequências desastrosas no seio dessa família em toda a Sociedade, trazendo prejuízos à gravidez, à saúde da gestante e a própria vida do nascituro.

Portanto a extensão da garantia provisória de emprego da gestante ao pai do nascituro é uma medida justa, sensata, que atende o princípio da razoabilidade, que consagra o princípio da dignidade do ser humano e, sobretudo o princípio do direito à vida, resguardando desde a concepção os direitos do nascituro e preservando a dignidade familiar. A garantia de emprego paterna representaria uma transformação social e uma grande revolução nos direitos trabalhistas combatendo o desemprego que nos dias atuais está alarmante.

 O instituto visado garantia de emprego paterna, teria o condão de levar ao obreiro masculino a tão sonhada “estabilidade laboral”, no momento específico de sua vida, na espera de seu filho amado. Transcende a própria ótica trabalhista, haja vista o forte condão social inerente ao tema a ser estabelecido em nossa legislação.

Conclui-se com isso que, para adequação da norma às realidades da sociedade atual, é preciso mudança de paradigmas. O homem de hoje, tem condições de cuidar dos filhos tão bem quanto às mulheres, é preciso dar a eles igualdade de condições para exercerem esse novo papel garantindo a proteção familiar.

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