A modernidade se constitui em um projeto aprisionador fundado em um modelo racional extraído das ciências exatas onde os empirismos nos moldes cartesianos validam verdades. Como reflexo imediato o homem afasta-se das ciências do espírito como filosofia, s

Uma breve apresentação

Na verdade o que se propõem nesse trabalho não é apontar respostas objetivas, pontuais, propostas ou projetos revolucionários de se promover a alteração de um sistema que desde-sempre se nos mostra como viciado, inoperante, seletivo e maculado por caprichos de indivíduos e/ou de grupos. A proposta é de simplesmente lermo-nos como seres históricos, pertencentes ao tempo e não escravos dele, só a paertir de modos-de-ser autênticos nos livramos dos vícios do passado, construímos um presente e nos projetamos para o futuro, caso contrário estamos fadados a sermos sempre caricaturas do que fomos. Ernildo Stein afirma nesse sentido que o ser humano é passado futuro e presente, ele sempre é história, é cultura, fato este que ele não domina – a compreensão é limitada na medida em que ele não consegue dar conta do passado e do futuro – uma história da qual não conseguimos nos dar conta “... ela forma nossa consciência histórica e nos permite assumir uma situação histórica determinada, o mais possível transparente, em um momento determinado, através da fusão de horizontes e na diluição de horizontes, de maneira que não fiquemos presos a um conjunto de pré-conceitos dos quais não nos libertamos inteiramente como seres históricos e fáticos”[1].

  1. A raiz do mal em nossas raízes

Antes de analisamos as particularidades do modelo sancionador do Brasil de hoje é necessário delinear os horizontes[2] a partir dos quais ele se formou e por intermédio dos quais vem se sustentando, desde suas raízes mais remotas até os dias de hoje. Tal análise é imprescindível de ser feita para que seja compreendido o baixo grau de efetividade constitucional ao falarmos em direito penal, especialmente para que se compreenda o que nos leva a ser tão refratários aos modelos garantistas e humanistas e tão apegados aos paradigmas cartesianos de manutenção de uma ordem abstrata.

Sem abandonarmos a perspectiva de um direito de classes[3], buscamos uma justificativa mais complexa, que explique a natureza do clientelismo que marca nosso Direito Penal. Isso porque, além da proteção de classes, que pode ser demonstrada com clareza, uma proteção mais difusa, que afeta a grupos que não se identificam necessariamente com classes sociais, é sentida no Direito Penal brasileiro. Para justificar essa realidade, buscamos em Faoro o conceito de estamentos[4], para justificar o sistema de dominação que impregna a história brasileira, por meio do exercício de poder por grupos heterogêneos.

Mais remotamente partimos do Brasil colônia, com Faoro, quando Portugal, no século XIV, que se consolida como nação sob a supremacia do rei, o qual dispunha do poder das terras em um momento em que o solo era predominantemente a fonte geradora de riquezas, sem que houvesse uma clara distinção entre bem público e particular[5]. Naquele momento o poder vinha da terra que pertencia ao rei, que detinha um patrimônio sensivelmente maior que o do clero e o da nobreza. A partir da dinastia de Avis (1383-1385) o rei, senhor da terra e das guerras, reinava sem intermediários, estando a Santa Sé sobre ele e nada mais[6].

O poder confunde-se, então, com a detenção e a concentração de riquezas e não é percebido como exercício de uma função, função essa que passa a ser delegada à medida que o país se divide em distritos, distribuídos a nobres. A partir do século XIV, ao contrário dos tributos, dos quais os nobres eram isentos, a jurisdição “... privada não gozou da mesma sorte. Percebeu bem a realeza que o poder de julgar envolve, em última análise, o poder de sujeitar o homem a uma camada intermediária e autônoma”[7].

A força da nobreza territorial e do clero crescem, levando o governo a buscar nova base de sustentação para seu poder, celebrada mediante uma nova aliança, submissa e servil do povo, o terceiro Estado, que lhe poderia fornecer o suporte político, fiscal e militar necessário para, ao mesmo tempo, manter-se no poder e tirar das costas o peso do risco trazido pelo crescente poder da nobreza e clero.

O rei torna-se, então, o “... principal lavrador da nação com celeiros e adegas espalhados por todos os confins de seus domínios ...”[8]. Os impostos crescentes (o fim da imunidade da sisa) e o quinto da guerra  mantinham os cofres da Coroa fazendo nascer um Estado patrimonial, com o súdito, o nobre e o clero subjugados, dando ensejo ao que Faoro chama de “o primeiro ato do drama”, relatando o nascimento do Estado patrimonialista português. O Estado português assenta-se naquele instante sobre os princípios do direito romano, tendo como paradigmas o Príncipe como senhor do Estado e, assim sendo, proprietário iminente e virtual sobre todas as pessoas e bens. Todos seguem um sistema legal formal, regido por codificações que exercem basicamente duas funções: a de ordenar o Estado, disciplinando a ação política; e a de controlar o Estado, disciplinando as pessoas.

Nesse passo o Estado possui, principalmente, a função de gestor da moral coletiva, que se mostra nos preceitos de ordem pública, e mais especialmente no Direito Penal. É importante deixar claro que não falamos aqui em uma moral penal e sim em uma moral social, e, diante de tal prisma, o Direito Penal assume a função de moralizar os indivíduos, de consertar o homem desviado[9] (ou anormal, no sentido do que não se adequou às normas gerais traçadas como próprias de uma categoria). Isso nasce do contexto conservador e fundado em uma ideologia (ainda em formação) resultante de um “... manto de muitas cores e de muitos retalhos ...”[10].

Algo de estranho acontece então. Os caprichos do príncipe ganham espaço e, apesar da origem romana, e da continuidade formal do modelo (ou do modelo formal), a ideologia assume forma diversa, “... e em muitos pontos incompatíveis com o modelo abstrato antigo (...) como um corpo apagado, sem alma própria”[11]. Nos séculos XII e XIII, o clero afasta-se do poder e a nobreza territorial enfraquece-se, e o capitalismo cria um direito próprio, desenvolvendo-se a partir de um sistema em que a racionalidade formal se perdia na irracionalidade do príncipe, escravo de seus caprichos e de seu enlouquecido juízo[12].

A burguesia fortalecida e em franca ascensão, com o início da era das navegações, reúne forças, e, associada ao rei, aplaca, novamente, a nobreza. O Estado moderno ganha contornos definidos, e o capitalismo germina na mescla complexa que forma o Estado patrimonialista[13].

Indo para além do sistema de classes sociais no Brasil a pirâmide social é construída a partir de estamentos, grupos mais complexos, heterogêneos. Curiosamente, o estamento que forma-se em Portugal, e subsequentemente no Brasil, nasce de cima para baixo, confundindo-se, por vezes com a nobreza, a burguesia e a administração do príncipe, mas o que de fato acontece é sua constituição como uma máquina burocrática[14]. Faoro afirma que o Estado é “... um feixe de cargos, reunidos por coordenação, com respeito à aristocracia dos subordinados ...”[15], e os estamentos então (aristocracia e burguesia) convivem pacificamente, mesmo que “... num plano subterrâneo, obscuro e incerto: embarcadas na mesma empresa, o fomento das navegações e dos lucros será o fim comum. Separa-os a partilha”[16]. As partes do estamento se toleram para preservarem-se no poder ou manter sua influência no exercício do poder.

Nesse momento temos que “Os crimes contra a religião do Estado encontravam, nas Ordenações Filipinas (como, de resto, nas demais legislações de seu tempo), feroz punição, estando previstas variadíssimas modalidades de delitos, inclusive algumas que nos soam extremamente ridículas e que constituem expressão de pura beatice”[17]. Fragoso afirma que nos “Crimes contra a liberdade sexual o bem jurídico que se tutela nos crimes desse capítulo não é propriamente um direito à liberdade sexual, aliás, negada por alguns autores”[18].

No mesmo sentido Siqueira afirma que as Ordenações promulgadas em 1603 espelhavam exatamente pensamentos, ideias e sentimentos da época, confundindo direito, moral e religião, que,

(...) erigindo em crimes o pecado e o vício, de sancionar a desigualdade perante a lei, de desconhecer o princípio da personalidade da responsabilidade criminal, fazendo recahir a infamia do crime na pessoa dos descendentes do delinquente, de dar predomínio ao arbítrio judicial, não resguardando a liberdade individual dos abusos, consagrada um systema de penalidade que, inspirado nas idéas de expiação e de intimidação, se distinguia pela crueldade, prodigalisando-se as penas infamantes e de morte, requintada a crueza na sua execução e no emprego de tortura para a obtenção de confissões[19].

A partir daí, segundo Severiano[20], a história do Direito Penal brasileiro[21] tem como ponto de partida o Código Penal do império, nascido do projeto de Bernardo de Vasconcelos, promulgado em 16 de dezembro de 1830, sucedendo o livro V das Ordenações Filipinas, “monstruoso código penal”[22], “... aonde foram copiadas a esmo as leis de Nero e Calígula”. Adotava a pena de morte em seu artigo 40, bem como a de galés, que “... sujeitará os réus a andarem com a calceta no pé e corrente de ferro, juntos ou separados, e a empregar-se nos trabalhos públicos da província onde tiver sido cometido o delito, à disposição do governo”, no seu artigo 44. Acrescenta: “já não, assim, ao tempo em que foi promulgado, a despeito do seu caráter excessivamente ‘casuístico’, como acentua João Vieira, vício, aliás, muito comum a todas as nossas leis, prejudicando-as na sua aplicação e entrevando-as no seu evoluir natural”.

Entretanto, é interessante ressaltar que as Ordenações Afonsinas, Manuelinas, leis extravagantes coligidas por Duarte Nunes Leão e, finalmente, as Ordenações Filipinas, em 11 de janeiro de 1603, apesar de importado o Direito Penal, não resultaram em um entrechoque das civilizações indígena e europeia, uma vez que não houve influência indígena nos diplomas legais, pois “... quando a esse mundo os portugueses superpuseram o seu cosmos jurídico, eclipsando-o, isto aconteceu sem maiores embaraços. Entre submeter-se e escravizar-se, os insubmissos embrenharam-se nas selvas fugindo ao cativeiro. Os que permaneceram se acorrentaram”[23].

Com o advento da Constituição do império, de 25 de março de 1824[24], houve a imposição de que se adotasse uma nova legislação penal, adequada à sua índole mais humanitária[25], e, como resultado das pressões resultantes das ideias libertárias do século XVIII, a lei de 5 de março de 1870 passou a reconhecer que a “(...) tortura cahira em desudete (...)”[26] e que a pena de morte só deveria ser aplicada no caso da prática dos crimes mais atrozes.

  1. Os novos paradigmas constitucionais e o abismo prático: Sempre mais do mesmo

Se mudamos, quem somos? Se não mudamos, quem deveríamos ser? Como afirma Ferreira da Cunha, em Constituição e crime, “não é nosso objetivo pesquisas historiográficas, criminologia, difíceis polêmicas juspositivistas e jusnaturalistas e suas multímodas correntes ... e sim do problema do crime (do que deve ser definido como tal) à luz da Constituição”.

A Constituição está apta a orientar o legislador penal na escolha dos fatos a criminalizar. Deve-se perguntar, porém, se existe essa função orientadora por parte da Constituição Federal no sentido de criminalizar, descriminalizar e dosar penas, criando um horizonte que regule a tensão entre a contenção e a liberdade?

Acontece que é no tipo de Estado, refletindo a racionalidade da Constituição que o molda, que encontramos os princípios e critérios de criminalização e de descriminalização, e propomos isso mediante uma reconciliação com um Direito Penal construído sobre os pilares do bem jurídico penal constitucionalmente adequado.

Só se compreende a Constituição quando: 1 – a confrontamos com a sociedade para a qual é dirigida, 2 – examinamos os mecanismos de resgate de promessas incumpridas da modernidade, 3 – constatamos que os direitos fundamentais foram inseridos em seu texto porque a maioria da população não os possui, 4 – verificamos que ela retrata a ineficácia (concretude de tais promessas), 5 – percebemos que ela é mais do que um documento que estabelece direitos, pois denuncia seu descumprimento, 6 – observamos que ela estabelece um novo dever ser (até porque sucede outra)[27].

Escolhemos o bem jurídico nascido da Constituição, gerada da instalação de um Estado democrático de direito, como norte para se eleger condutas a serem passíveis de criminalização em um Direito Penal a ser construído a partir da desconstrução do atual sistema, pela gradativa perda de identidade por que passa.

Nesse sentido Dolcini afirma que:

nel corso degli anni sessanta in vari paesi europei torna a manifestarsi con forza la spinta verso la riforma, totali o parziali, del diritto penale. Il debattito sul bene giuridico riconquista così come principale destinatario il legislatore  ... il concetto di bene giuridico si repone come fondamento e limite  alla potestà punitiva dello Stato nella configurazione dei reati.[28]

Um direito classista, opressor e destinado à dominação, desgarrado de princípios legítimos que sirvam de norte para sua formação, tanto no sentido de criminalizar e descriminalizar condutas como no de valorar adequadamente os bens jurídicos ofendidos para que se tenha uma pena adequada à gravidade da conduta frente aos valores constitucionalmente protegidos.

Além disso, a partir de uma delimitação de horizontes que passam a regular a tensão entre a contenção e a liberdade[29] (ou nas palavras de Streck, fazer sobreviver à tensão criada pela necessidade do gozo social e seu controle, sem cair no domínio tirânico), impõem-se a criminalização e seus limites bem como determinam-se impedimentos de criminalização e adequação do como e quanto punir, que nasce do fim do Direito Penal, que é em última análise o que define o fim da pena[30], de acordo com o tipo de Estado moldado pela Constituição Federal.

Dissociados de nosso tempo e preso às amarras históricas de um passado linearmente desenhado qualquer modelo jurídico perde, assim, o contato com os horizontes[31] e consequentemente com a legitimidade. Os parâmetros de valor devem ser (re)conhecidos como horizontes autênticos, em Gadamer[32], e a partir de tal reconhecimento devem ser trabalhados como parâmetros válidos para que o ser-no-mundo conheça e seja conhecido na esfera social. Em especial nos referimos a um universo jurídico e, diante de tal especificidade, precisamos delimitar com clareza aquilo que nos serve de referência.

na verdade, ao referirmos a característica da essencialidade para a vida do homem em comunidade (para a sua realização enquanto ser individual-social), de que um valor se deve revestir, para poder ser considerado bem jurídico, salientámos sempre o facto da vida humana estar espacio-temporalmente situada e, assim, afirmámos a historicidade desses valores. Deste modo, não se podendo encontrar um conceito natural de crime, válido para todos os tempos e lugares, a determinação dos bens jurídicos-penais terá de ser determinada pelo contexto histórico-social de cada comunidade. Terá sempre de se atender às reais condições da sociedade em causa, seu ambiente valorativo, à sua concepção de estado ...[33]

Ligando o contexto histórico-social ao conceito de bem jurídico é necessário que haja uma ponte (re)conhecida como válida, como autêntica e como condição de possibilidade de se construir um norte penal legítimo de acordo com o Estado (democrático de direito, em nosso caso). Para Ferreira da Cunha, “Tal instrumento mediatizador de um conceito de bem jurídico com as características apontadas, a generalidade da doutrina actual o tem afirmado, só pode ser a constituição”[34].  

Por outro lado, contra a ideia de que a crise do bem jurídico é real, e que existe a demanda por novos procedimentos, temos como caminho quase certo o da adoção de um Direito Penal idealizado na prevenção geral, instrumento propício para a instalação e a manutenção de Estados totalitários, onde a proteção de bens justifica a ameaça geral e a privação de liberdades em busca de um fim maior[35], aquele para o qual nos projetamos enquanto civilização a partir da constituição de 1988..

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