Notas
1 Ërnildo Stein, aproximações sobre a hermenêutica, pag 70.
2 Referimo-nos a horizonte no sentido pretendido por Gadamer, que busca no mundo concreto referências usadas para a construção de valores que autenticamente formam uma sociedade em um determinado espaço e tempo, com suas peculiaridades econômicas, sociais e culturais. Tal resgate tem como finalidade determinar, por meio de uma análise histórica, desde o princípio até os dias de hoje, a quem serve o sistema penal adotado no Brasil contemporâneo.
3 Citamos Barrata e Zaffaroni por todos.
4 Estamento é uma palavra “...incorporada ao português por via do espanhol, derivada da mesma raiz da palavra Estado – status, de stare –, foi sugerida na sociologia moderna por Max Weber ... sofreu revitalizações de sentido, distinguindo-se da classe e da casta”. FAORO, R. Os donos do poder. p. 846.
5 Faoro, relatando as relações entre a Coroa portuguesa e os súditos em torno de 1098-1308.
6 Faoro deixa claro que não se trata do clero, e tão-somente do papa.
7 Faoro, referindo-se à centralização do poder jurisdicional ao poder central do rei. FAORO, R. Os donos do poder. p. 21.
8 Ibidem. p. 24.
9 Desviado no sentido de escapar às generalizações próprias da racionalidade moderna. Tudo aquilo que escapa às características gerais que o gênero reconhece como autênticas deve ser corrigido, normalizado, ou seja, trazido para o normal, para o que a norma preconiza.
10 Faoro, ao referir-se ao resultado das ideias do clero, do direito romano, das práticas extralegais e da dispersão da autoridade, própria da Idade Média, que contribuíram para formar o que seria o direito das ordenações portuguesas, plantadas em uma terra enriquecida pelo que nomeia adubo de interesses. Op. cit. pp. 17. e ss.
11 FAORO, R. Op. cit. p. 28.
12 Faoro, referindo-se a Pedro I, que então mantém a nobreza territorial dominada, mas não domesticada rosnando ameaças rancorosas.
13 Faoro menciona duas formas de se explicar a história brasileira. Uma delas partindo da perspectiva marxista, em que uma sociedade feudal em ruínas dá lugar a um modelo exploratório de classes, por meio do monopólio (domínio) do sistema de produção, passando pela mais-valia e pela revolução industrial, em que a reificação do homem faz brotar o capitalismo, filho, como dito, do fracassado feudalismo burguês. Ibidem. pp. 34. e ss.
14 É importante definir burocracia adequadamente, já que por si só não se trata de termo depreciativo, referindo-se ao pessoal necessário para que os atos de gestão se realizem, propiciando inclusive segurança e transparência. É claro que, no caso dos estamentos aqui mencionado, cria-se uma burocracia adequada a um fim próprio, ou seja, a manutenção deles próprios enquanto instâncias gestoras de poder.
15 Ibidem. p. 102.
16 Ibidem. p. 91.
17 FRAGOSO, H. C. Lições de Direito Penal. p. 375.
18 Ibidem. p. 389.
19 SIQUEIRA, G. Direito Penal brazileiro. p. 5.
20 RIBEIRO, J. S. Codigo penal dos Estados Unidos do Brasil. p. 10. e ss.
21 No Prefácio à obra de Galdino Siqueira Esmeraldino Bandeira divide o Direito Penal brasileiro em três períodos distinto: da independência, em 7 de setembro de 1822 a 1831- livro 5 das ordenações Filipinas; de 1831 a 1891, com o primeiro código brasileiro; de 1891 até 1932 (- data da edição do livro) SIQUEIRA, G. Op. cit.
22 José Frederico Marques afirma que de fato tratava-se de “... uma legislação híbrida e feroz, inspirada em falsas ideias religiosas e políticas, que invadindo as fronteiras da jurisdição divina confundia crime com pecado, e absorvia o indivíduo no Estado, fazendo dele um instrumento... na graduação o castigo só obedecia o critério da utilidade.. a pena capital era aplicada a mão larga, abundavam as penas infamantes... bígamos, incestuosos, adúlteros, moedeiros falsos eram queimados vivos e feitos em pó, para que nunca de seu corpo ou sepultura se pudesse haver memória (pp. 14-5) “as tendências humanizadoras que o iluminismo levou para os domínios da justiça penal tiveram eco em Portugal” (p. 92) apenas em 20 de outubro de 1823 uma lei mandou que elas continuassem vigentes, maio de 1821 proibição de que alguém fosse lançado às masmorras em segredo, junho de 1822. (p. 89. e ss. - Ver PIRAGIBE, Vicente. Prontuário da legislação penal em vigor: código penal – lei das contravenções penais – lei de introdução ao código penal e da lei das contravenções penais. Rio de janeiro: Freitas Bastos, 1942.)
23 MESTIERI, J. Teoria elementar do direito criminal. p. 77.
24 Outorgada por dom Pedro I, que dissolve a assembléia constituinte em 12 de novembro de 1823, já que o projeto que estaria sendo votado não lhe agradava. Dura até 1891, com o advento da república.
25 Segundo João Mestieri, as Ordenações Filipinas aplicadas com todo rigor, em obediência ao princípio de fazer sofrer e intimidar pelo sofrimento ... nessa legislação injusta e cruel... (MESTIERI, J. Op. Cit. p. 79) e o pouco de humanitarismo que nelas era encontrado vinha da Revolução Francesa.
26 SIQUEIRA, G. Op. cit. p. 6.
27 STRECK, L.L. . Verdade e consenso. p. 290.
28 DOLCINI, Emilio; MARINUCCI, Giorgio. Corso di diritto penale: nozione, struttura e sistemática del reato. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1995. p. 66.
29 BATISTA, N. Op. cit. pp. 30. e ss.
30 Ver nas notas de rodapé o que temos a respeito de fim das penas.
31 Trabalharemos com horizontes autênticos e inautênticos no direito, a partir de Lenio Streck, em sua abordagem de uma hermenêutica filosófica com meio de compreensão e operacionalização do sistema jurídico que tem sua racionalidade firmada no neoconstitucionalismo do Estado democrático de direito.
32 Cf. GADAMER, H-G. Verdade e método .
33 CUNHA, M.C.F. Op. cit. pp. 111-112.
34 CUNHA, M.C.F. Op. cit. p. 113.
35 Quando nos referimos a esse fim maior, falamos na supremacia do Estado (como fim) sobre o homem (como meio), incompatível com o paradigma do Estado democrático de direito.
