Sistema de Controle de Constitucionalidade. Principais características. Modalidades de Controle de Constitucionalidade. Classificação.

              SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE[1]

 

                                                                                                                        Rafael Koelzer[2]

 

RESUMO

 

Este Paper tem como objetivo principal traçar breve linhas sobre os Sistemas de Controle de Constitucionalidade e as Modalidades de Controle de Constitucionalidade. Esclarecendo o que seja um sistema de controle de constitucionalidade, bem como suas principais características (a) supremacia da constituição; b) constituição escrita; c) rigidez constitucional; d) órgão controlador). Expor a classificação das modalidades de controle de constitucionalidade (a) quanto a natureza do órgão de controle; b) quanto ao momento de exercício do controle; c) quanto ao órgão judicial que exerce o controle; d) quanto à forma ou modo de controle judicial). Caracteriza-se por ser uma pesquisa de caráter bibliográfico.

 

Palavras-chave: Sistema de Controle de Constitucionalidade. Principais características. Modalidades de Controle de Constitucionalidade. Classificação.

 

1 INTRODUÇÃO

 

O Estado constitucional democrático se submete ao ordenamento jurídico que o rege, devendo obediência a esse arcabouço de normas, bem como aos direitos e às garantias previstos a todas as pessoas que o habitam, ou por seu território transitam. [3]

Um Estado constitucional democrático necessita de um sistema voltado a verificação de possíveis vulnerações existentes ao seu arcabouço legal. A falta desse sistema poderia causar um dano irreparável a sua existência. Tais vulnerações podem ser caracterizadas por ameaça ou efetiva lesão de seus princípios e regras. Logo, para sua preservação é necessário que possua um meio pelo qual a supremacia de sua constituição seja garantida, ou seja, um Sistema de Controle de Constitucionalidade, o qual vise garantir a higidez constitucional e, por consequência lógica, o próprio Estado constitucional democrático. [4]

O Sistema de Controle de Constitucionalidade destina-se a analisar, enfrentar e resolver as ameaças e possíveis lesões do direitos e garantias previstos na Constituição de um determinado país. O sistema tem como objetivo garantir a observância das normas constitucionais (aplicação), consequentemente, a sua estabilidade, desenvolvimento e preservação. [5]

O Sistema de Controle de Constitucionalidade pode ser definido como o conjunto de normas direcionadas a viabilizar a verificação da conformidade ou adequação de um ato jurídico frente ao Texto Magno.  Através desse sistema é que se assegura a defesa e preservação da Constituição.[6]

A garantia da Constituição visa assegurar, de forma objetiva, a observação compulsória das normas constitucionais, não se voltando a atender os interesses subjetivos.[7]

Nesse momento, é preciso transcrever a lição de Carlos Eduardo Didier Revebel, o qual explica que:

 

O Estado existe para servir a pessoa e não a pessoa para servir o Estado. Cada ser humano se auto realiza a partir de suas experiências individuais e sociais. As dimensões ética, científica, religiosa, econômica e artística do humano são harmonizadas pela política, objetivando criar um espaço de bem agir e de bem viver. Ocorre que o as relações sociais não são perfeitas, as leis são incompletas, o Estado é lacunoso. O direito exerce esta missão de ajustamento, através de mecanismos próprios, que atuam na vida das pessoas. A constituição é o campo supremo onde se alocam os valores sociais de uma comunidade. A preservação destes valores depende de um complexo mecanismo controle de constitucionalidade das leis.[8]

 

O controle de constitucionalidade consiste na verificação da compatibilidade entre uma lei ou qualquer ato normativo infraconstitucional e a Carta Magna. Todo ato que concretiza o direito infraconstitucional, de forma explícita ou não, sofre uma operação mental de controle de constitucionalidade. Toda vez que uma pretensão jurídica fundar-se numa norma que não integra o arcabouço legal existente dentro da Constituição, o interprete, antes de aplicá-la, deverá verificar se ela é constitucional. Caso não seja, não poderá aplica-la, porquanto no conflito entre uma norma infraconstitucional e a Constituição, é esta que deve preponderar. Aplicar uma norma inconstitucional é deixar de aplicar a Constituição.[9]

 

2 ELEMENTOS ESSENCIAIS DO SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

 

Os doutrinadores, no decorrer da evolução do instituto em análise (Sistema de Controle de Constitucionalidade), verificando que algumas regras possuem caráter determinante no enfrentamento da questão, estabeleceram alguns elementos essenciais à caracterização do Controle de Constitucionalidade, dentre esses destaco os que me parecessem primordiais, sem qualquer desprezo aos demais existentes, mas que não possuem a mesma repercussão geral.

 São identificados, normalmente, quatro elementos necessários à existência do Sistema de Controle de Constitucionalidade: a supremacia da constituição, uma constituição escrita, a rigidez constitucional e o órgão controlador.

 

2.1 Supremacia da constituição

 

O primeiro elemento reside na supremacia da constituição, o qual revela a existência de um escalonamento normativo, no qual a posição hieráriquica mais elevada dentro do sistema cabe a Constituição. É ela o fundamento de validade de todas as demais normas. Em decorrência dessa supremacia, nenhum ato jurídico – lei ou ato normativo – poderá subisistir validamento se estiver em desconformidade com a Constituição. [10]

A supermacia da constituição traz como uma de suas consequências a subordinação do direito infraconstitucional às normas constitucionais. Estabelece que as normas constucionais são o fundamento das normas infraconstitucionais, as quais são subordinadas àquelas. [11]

Nesse sentido é a lição de Hans Kelzen:

 

Entre uma norma de escalão superior e uma norma de escalão inferior, quer dizer, entre uma norma que determina a criação de uma outra e essa outra, não pode existir qualquer conflito, pois a norma do escalão inferior tem o seu fudamento de validade na norma de escalão superior. Se uma norma do escalão inferior é considerada como válida, tem de considerar-se com estando em harmonia com a norma do escalão superior. [12]

 

2.2 Constituição escrita

 

O segundo elemento consiste na existência de uma Constituição Escrita. Com essa afirmação resta afastada a possibilidade do Controle de Constituicionalidade nas Constituições que sejam exclusivamente não escritas.

Quanto a forma de exteriorização, as Constituições são classificadas em escritas e não escritas. As escritas se subdividem em não codificadas e codificadas.[13]

Constituição escrita é aquela elaborada por um jato de tinta derramado em um documento solene[14]. Sendo o conjunto de regras codificadas e sistematizadas em um único documento[15]. [16]

Enquanto que as constituições não escritas são aquelas que não possuem sua redução a termo, isto é, forma escrita. Essas se subdividem em constumeiras e jurisprudenciais.  Sendo o conjunto de regras não aglutinadas em um texto solene, mas baseado em leis esparsas, costumes, jurisprudência e convenções[17].[18]

A Constituição Escrita, pode se apresentar de forma dispersa em diversos documentos ou codificada. A primeira denomina-se não condificada ou legal, a segunda Constituição codificada. Legal ou não codificada, porque as normas consitucionais estão dispersas em diversos textos, redigidos em momentos distintos, sua construção fragamentada ou esparsa em diversos textos. Enquanto na codificada, toda norma constitucionas está localizada num único texto. [19]

Em qualquer dessa espécies de constituição escrita (codificada ou não) poderá existir controle de constitucionalidade, desde que contemplem uma rigidez normativa. Desta forma, mesmo fragamentada a constituição, com os textos esparsos, desde que para sua elaboração ou reforma necessite de procedimento mais solene do que das demais normas legais, disporá de ridigez necessária a desafiar um Sistema de Controle de Constitcuionalidade. [20]

 

2.3 Rigidez constitucional

 

O próximo elemento necessário para um Sistema de Controle de Constitucionalidade é a rigidez constitucional.

A rigidez contitucional, também, é um pressuposto de controle. Para que possa figurar como paradigma de validade de outros atos normativos, a norma constitucional necessita ter um processo de elaboração (e modificação) mais complexo do que aquele capaz a gerar normas infraconstitucionais. Caso assim não fosse, inexistira distinção formal entre a espécie normativa submetida ao controle e aquela em face do qual esse se dá. Caso os atos normativos infraconstitucionais fossem criados da mesma maneira que as normas constitucionais, em caso de contrariedade ocorreria a revogação do ato anterior e não a incostitucionalidade. [21]

Das constituições rígidas decorre a superioridade da norma constituciomal em relação às produzidas pelos demais Poderes. Desta forma, o fundamento do controle de constitucionalidade é o de que nenhum ato normativo, que decorre lógica e necessariamente da constitição, pode contrariá-la, modificá-la ou suprimmi-lá. [22]

Em relação a essa rigidez, é importante ressaltar, Hans Kelsen afirma que:

 

[...] as constituições escritas contêm em regra determinações especiais relativas ao processo através do qual, e através do qual somente, podem ser modificadas. O princípio de que a norma de uma ordem jurídica é valida até a sua validade terminar por um modo determinado através desta mesma ordem jurídica, ou até ser substituída pela validade de uma outra norma desta ordem jurídica, é o princípio da legitimidade. [23]

 

A rigidez constitucional tem por escopo assegurar a estabilidade constitucional, através da dificultação do processo reformador, ou seja, da dificultação da atuação do poder constituinte derivado.

A rigidez se baseia na diferenciação entre o poder constituinte e o poder constituído, onde o primeiro limita a atuação do segundo. O controle de constitucionalidade funda-se no príncipio da supremacia da Constituiçãqo frente as outras espécies normativas. [24]

A rigidez constitucional não é elemento essencial à existência de uma Constituição. Esta pode existir sem aquela caracaterística. Mas, para que possua um controle de constitucionalidade de suas normas, deve obrigatoriamente possuir determinada rigidez. Rigidez, portanto, não é elemento primodial para uma Carta Magna, mas o é para a existência de um Sistema de Controle de Constitucionalidade. [25]

 

2.4 Órgão controlador

 

O último elemento necessário à formação de um Sistema de Controle de Constitucionalidade é a existência de um órgão controlador: o guardião da constituição, o oráculo da constituição, etc.

Qualquer que seja o órgão controlador (político, jurisdicional ou misto), uma coisa é certa, ele necessariamente deverá existir. A Carta Magna deve fixar expressa ou implicitamente qual será o órgão controlador. Somente a Constituição poderá fazer tal fixação.[26]

A própria constituição deve tratar sobre a sua possibilidade de controle. Não sendo dessa forma estaremos admitindo uma mitigação da rigidez constitucional, porquanto o legislador ordinário interferiria diretamente no processo controlador da Constituição.

Quando a Constituição for omissa quanto ao órgão competente para controlar a constitucionalidade das normas, presumir-se-á que esta atribuição seja do órgão encarregado de aplicar o direito (v.g. Poder Judiciário). Desta forma, como é de competência dos tribunais dizer o direito, seriam esses, na inexistência de previsão expressa, os competentes para exercer o controle de constitucionalidade, salvo expressa exclusão de sua competência. [27]

Resumindo, é importante mencionar a lição de Calil Simão:

 

[...] podemos afirmar que como a rigidez constitucional está para o Sistema de Controle de Constitucionalidade, o órgão controlador está para a rigidez constitucional. A ausência da primeira impede a criação de um controle, diante da falta de hierarquia entre as normas jurídicas, enquanto a ausência da segunda descaracteriza a rigidez constitucional, visto que apesar de existir hierarquia formal, ela não pode ser defendida, ou seja, por mais que a Constituição se autointitule rígida, ela não passa de flexível, diante da impossibilidade de controle. [28]

 

Definido o órgão controlador, somente ele será competente para verificar a constitucionalidade das normas frente à Constituição, não podendo outro o fazer.

 

3 MODALIDADES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

 

A doutrina, no constitucionalismo moderno, normalmente identifica três grandes sistemas de controle de constitucionalidade: o americano, o austríaco e o francês. Desses sistemas surgiram variações de maior ou menor relevância, abrigadas nos sistemas constitucionais de diferentes países. É viável resumir as características de cada um levando em consideração aspectos subjetivos, objetivos e processuais, estabelecidos na seguinte classificação: a) quanto à natureza do órgão de controle (controle político e controle judicial); b) quanto ao momento de exercício do controle (controle preventivo e controle repressivo); c) quanto ao órgão judicial que exerce o controle (controle difuso e controle concentrado); e d)quanto à forma ou modo de controle judicial (controle por via incidental e controle por via principal ou ação direta). [29]

 

3.1 Quanto à natureza do órgão de controle

 

Nesta classificação, a natureza do órgão de controle por ser político ou judicial.

 

3.1.1 Controle político

 

O Controle político de constitucionalidade, como sugere a própria expressão, é o exercido por um órgão de natureza política, normalmente ligado de forma direta ao Parlamento. Essa espécie de controle de constitucionalidade normalmente é associada ao modelo francês. [30]

Os países onde o controle de constitucionalidade é predominantemente de natureza judicial podem possuir instâncias de controle político da constitucionalidade, tanto no âmbito do Poder Executivo (vg. o veto de uma lei por inconstitucionalidade), como no do Poder Legislativo (vg. inadmissão de um projeto de lei por ser inconstitucional). [31]

 

3.1.1 Controle judicial

 

O controle judicial de constitucionalidade teve sua origem no direito norte-americano, se consolidando a partir da decisão da Suprema Corte no caso Marbury x Madison, julgado em 1803.[32]

O sistema norte-americano tem por princípio basilar o da supremacia da constituição, cabendo ao Poder Judiciário o papel de seu interprete maior e derradeiro. A lógica do judicial review está no fato da Constituição ser a lei maior, onde qualquer lei com ela incompatível é nula. Juízes e tribunais diante da situação de aplicar a Carta Magna ou uma norma com ela incompatível, deverão optar por aquela. Se o poder de controlar a constitucionalidade fosse estabelecido ao Poder Legislativo, ao invés do Poder Judiciário, um único órgão produziria e fiscalizaria a norma, o tornando onipotente. [33]

A técnica do controle de constitucionalidade somente aportou no velho continente com a Carta Magna da Áustria, de 1920, seguindo os ensinamentos de Hans Kelsen. Adotou-se uma forma diversa do modelo norte-americano, com a criação de órgãos específicos para o exercício da função: os tribunais constitucionais, com natureza jurisdicional, embora não integrem necessariamente a estrutura do Poder Judiciário.

 

3.2 Quanto ao momento de exercício do controle

 

O exercício do controle de constitucionalidade pode-se realizar de forma preventiva ou repressiva, ou seja, anteriormente à formação da norma ou posteriormente.

 

3.2.1 Controle preventivo

 

Controle preventivo, prévio ou a priori é aquele que é efetivado anteriormente à conversão de um projeto de norma em norma e objetiva impedir que um ato inconstitucional entre em vigor. O órgão controlador não declara a nulidade do ato, mas propõe a extirpação de inconstitucionalidades por ventura existentes (modelo de controle de constitucionalidade francês). [34]

Essa modalidade de controle procura evitar que uma norma inconstitucional seja introduzida no ordenamento jurídico de um país. [35]

 

3.2.1 Controle repressivo

 

Controle repressivo, sucessivo ou a posteriori é aquele efetivado quando a norma já se encontra em vigência, e destina-se a retirar-lhe a eficácia. [36]

Essa espécie de controle tem por objeto uma norma já introduzida no ordenamento jurídico (em vigor) e, com finalidade, afastar sua aplicabilidade (eficácia). [37]

 

3.3 Quanto ao órgão que exerce o controle

 

O órgão que exerce o controle de constitucionalidade pode ser difuso (quanto todo e qualquer órgão judicial pode reconhecer a inconstitucionalidade) ou concentrado (quando somente determinados órgãos judiciais podem declarar a inconstitucionalidade).

 

3.3.1 Controle difuso

 

O controle de constitucionalidade é difuso quando é reconhecido a todo e qualquer órgão jurisdicional, de primeiro ou segundo grau, o direito de declarar a inconstitucionalidade de uma norma e, por consequência, sua inaplicação ao caso concreto levado ao conhecimento do juízo. Sua origem é a mesma do controle de constitucionalidade judicial: o caso Marbury x Madison, julgado pela Suprema Corte Norte-america, em 1803. [38]

No controle difuso, também chamado de sistema norte-americano, qualquer dos órgãos judiciais, inferiores ou superiores, estaduais ou federais, detêm o poder e o dever de não aplicar as normas inconstitucionais levadas à sua análise. [39]

O controle difuso é um controle difundido ou distribuído. É difundido quanto ao seu destinatário (qualquer juiz ou tribunal), bem como quanto ao legitimado (qualquer pessoa). [40]

Nessa espécie de controle a inconstitucionalidade sustentada é verificada incidenter tantum, ou seja, como fundamento do pedido ou causa de pedir. Cuida-se de uma questão prejudicial, que deve ser solucionada, para ser possível deferir ou não o bem da vida buscado (principal). Por isso é denominada, também, via incidental, visando designar o controle que se soluciona a priori, ou, preferencialmente, conjuntamente com a questão principal, porquanto é conditio sine qua non à solução desta última. [41]

 

3.3.2 Controle concentrado

 

O controle concentrado de constitucionalidade é atribuído a um único órgão jurisdicional, ou a um número limitado de órgãos criados especialmente com esse fim ou tendo nessa atividade sua função principal.  É o modelo denominado Austríaco ou europeu. Foi primeiramente adotado pela Áustria, na constituição de 1920, sob forte influencia dos ensinamentos de Hans Kelsen, sendo exercido por uma corte constitucional. [42]

Também, é chamado de abstrato, porquanto não envolve questões subjetivas, ou seja, o controle tem por finalidade unicamente proteger a ordem constitucional, não estando vinculada a interesses subjetivos. Como não se refere a interesses subjetivos, também, é chamado de objetivo, expressão empregada com a finalidade de indicar um processo sem partes. [43]

3.4 Quanto à forma ou modo de controle judicial

 

A forma ou modo como é exercido o controle de constitucionalidade pode ser por via incidental (incidenter tantum) ou por via principal ou de ação direta de inconstitucionalidade.

 

3.4.1 Controle por via incidental

 

O controle de constitucionalidade por via incidental ou incidenter tantum é a fiscalização constitucional exercida por juízes e tribunais na análise de casos concretos submetidos a sua jurisdição. É o controle realizado quando a manifestação sobre a constitucionalidade ou não de uma norma integra o iter lógico do raciocínio jurídico necessário a ser desenvolvido à solução do litígio. Tecnicamente, a discussão constitucional figura como questão prejudicial, que precisa ser resolvida como premissa necessária à resolução do litígio. A declaração incidenter tantum de inconstitucionalidade é realizada no exercício habitual da função jurisdicional (aplicar a norma contenciosamente). [44]

Essa forma de controle de constitucionalidade segue a tradição norte-americana.

 

3.4.2 Controle por via principal ou ação direta

 

É forma de controle de constitucionalidade exercida fora de um caso concreto, independentemente de uma disputa entre partes, tendo por escopo a discussão quanto a validade da norma em si. Não visa a tutela de direitos subjetivos, mas a preservação da harmonia do sistema jurídico, do qual deverá ser eliminada qualquer norma incompatível com a Carta Magna. [45]

A ação direta de inconstitucionalidade é proposta através de um processo objetivo, no qual não há lide propriamente dita (sentido técnico). Possui caráter institucional (não de defesa de interesses), logo, a legitimação para suscitar o controle direto de inconstitucionalidade é limitada a determinado número de entidades e órgãos. Terá por objeto, como regra, o debate da norma existente e seu alegado contraste com a Constituição. Entretanto, poderá ser utilizada, também, à declaração pelo tribunal constitucional da inconstitucionalidade de uma omissão, da inércia ilegítima na edição de norma reclamada pelo Carta Magna. [46]

Essa forma de controle de constitucionalidade segue o modelo austríaco, também conhecido como europeu.

 

CONCLUSÃO

 

O presente Paper traçou breve linhas sobre os Sistemas de Controle de Constitucionalidade e as Modalidades de Controle de Constitucionalidade. Esclarecendo o que seja um sistema de controle de constitucionalidade, bem como suas principais características (a) supremacia da constituição; b) constituição escrita; c) rigidez constitucional; d) órgão controlador). Expôs a classificação das modalidades de controle de constitucionalidade (a) quanto a natureza do órgão de controle; b) quanto ao momento de exercício do controle; c) quanto ao órgão judicial que exerce o controle; d) quanto à forma ou modo de controle judicial). Desta forma, procurou contribuir com o aprofundamento dos temas enfrentados.

 

 

REFERÊNCIAS

 

BARROSO, Luís Roberto. O Controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo:  Saraiva, 6ª ed., 2012.

 

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1985.

 

MORAES, Alexandre de. Jurisdição constitucional e tribunais constitucionais. São Paulo:  Atlas, 3ª ed., 2013.

 

REVERBEL, Carlos Eduardo Didier. Jurisdição Constitucional na Ibero-América. Porto Alegre: Brejo, 2012.

 

SIMÃO, Calil. Elementos do sistema de controle de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2ª ed., 2014.

 


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Informações sobre o texto

Paper apresentado como requisito parcial para aprovação no curso de especialização em Advocacia de Estado e Direito Público da UFRGS.

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