Democracia participativa.

1.Há muito tempo, logo após o advento da Constituição de 1988, um presidente de estatal prestadora de serviço público da maior importância quis contratar nossos serviços profissionais para a elaboração de um parecer jurídico e de um anteprojeto de lei estadual.

Achava-se aquela autoridade inconformada com a participação, em determinado Conselho de sua área, de representantes da sociedade civil,- ainda que, nas votações, tivessem um ínfimo número de votos. "Mesmo assim. O que eu não quero é que essa gente fique fuçando a política de gestão pública de minha entidade. Faça uma lei que acabe com isso".

Fizemos ver que tal não seria tal possível. A lei que ele queria aprovar seria inconstitucional, porque a participação representativa popular naquele Conselho era determinada pela própria Constituição do Estado da Bahia.

2.O que não lhe dissemos, porque ele certamente não entenderia, era que jamais daríamos tal parecer, pois isto significaria vender nossa própria consciência cidadã.

Sim, pois temos a mais profunda convicção de que a democracia participativa é a mais importante conquista de nosso povo, que insere nosso país como um Estado Democrático de Direito; é, enfim, o que justifica o nome de Constituição-Cidadã, dado por Ulysses Guimarães à Carta de 1988.

Já desde o artigo primeiro da Constituição da República, declara-se, no seu parágrafo único, que

"todo poder emana do povo , que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos da Constituição".

Mas a Constituição não se limitou apenas a fazer esse enunciado, e a dizer uma frase bonita e de efeito simplesmente programático. Todo o Texto Maior é permeado de dispositivos que efetivamente asseguram a plenitude da participação popular, por diversos meios, na própria gestão da coisa pública, de tal modo que se pode dizer que existe uma missão constitucional da sociedade civil.

Coloca-se, assim, em consonância com as novas tendências de nosso tempo, no sentido do crescente abandono das vertentes autoritárias; da valorização da participação dos destinatários finais para a formação de uma conduta administrativa; da crescente adoção de modelos de colaboração, mediante a perspectiva da iniciativa popular ou de cooperação privada no desempenho das prestações administrativas; da atribuição , a instituições da sociedade civil, da participação ativa na gestão dos interesses públicos. ^[01]

Temos, mais ainda, a profunda convicção de que a salvação do País, desse quadro caótico em que se acha, irá depender fundamentalmente da consolidação e aperfeiçoamento da vigorosa consciência cívica de uma cidadania responsável.

É preciso aproveitar, ao máximo, todos os instrumentos, todas as possibilidades que foram abertas pela Constituição, não as deixando como letra morta, para serem eliminadas na próxima emenda constitucional.

Ou o cidadão brasileiro, além do necessário, definitivo e implacável julgamento pelas urnas, efetivamente toma a si, para cada um, com coragem e determinação, a tarefa de fiscalizar, controlar, colaborar, criticar, participar na gestão da coisa pública, ou este País verdadeiramente não terá salvação.

Pois, ante o atual quadro desalentador e frustrante da realidade brasileira, que acarreta a falta de credibilidade das autoridades públicas em todos os escalões; ante a impunidade institucionalizada com que todos acabam se acomodando, mesmo quando, graças à liberdade de imprensa que é o apanágio da democracia, sérios escândalos vêm à tona; ante esse sistema de contumaz violação da norma fundamental do País pelos seus próprios guardiães, há o sério perigo, - para o qual adverte o jurista AGUSTIN GORDILLO ^[02],- de que, ante essa "Administração Paralela", a sociedade não sinta, perante as instituições, o devido respeito e acatamento, que são as próprias bases do funcionamento da ordem jurídica. Daí pode resultar, então, que todo o sistema normativo perca prestígio e consenso perante o cidadão comum, e que, por sua vez, surja uma genérica atitude de falta de suficiente respeito ao próprio direito, com imprevisíveis conseqüências.

3. De várias maneiras, por diversos meios de ação, informais, formais, judiciais, não judiciais, junto a cada um dos Poderes da República, a Constituição prevê e assegura o controle participativo da gestão pública pelos cidadãos.

Podemos apontar na Carta Magna vários exemplos:

-participação da comunidade nas ações de seguridade social (art. 194,VII – CF};

-participação dos trabalhadores e empregadores nos órgãos colegiados dos órgãos públicos, para defesa de interesses profissionais ou previdenciários (art. 10 – CF);

colaboração de associações representativas da coletividade no planejamento municipal ( art. 29, XIII – CF);

-colocação das contas dos municípios à disposição dos cidadãos, que poderão questionar-lhes a legitimidade (art. 31, § 3º- CF)

-participação dos usuários dos serviços públicos na administração direta e indireta –(art. 37, §3º– CF};

- realização de audiências públicas das comissões do Legislativo com entidades da sociedade civil ( art. 58, II – CF);

- participação da comunidade, na gestão administrativa das ações de seguridade social ( art. 194, parágrafo único, inciso VII);

- participação da comunidade nas ações e serviços públicos de saúde (art. 198, III – CF);

- colaboração da sociedade na promoção e incentivo da educação, direito e dever de todos ( art. 205- CF);

-colaboração da comunidade com o poder público, para a proteção do patrimônio cultural brasileiro (art. 216, § 1º- CF);

- exercício, pela coletividade, do dever de preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações ( art. 225 – CF);

-participação das entidades não governamentais nos programas de assistência integral à saúde das crianças e adolescentes (art. 227, §1º- CF);

-participação popular, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e controle das ações de assistência social, em todos os níveis (art. 204), bem como em defesa da criança e do adolescente (art. 227, § 7º-CF);

E, com isso, que pretende a Constituição? Exatamente aquilo que naquele tempo horrorizava nosso quase cliente, dirigente de estatal. O que a Constituição quer, o que a Constituição impõe, é, exatamente,que a sociedade civil organizada, no exercício da cidadania responsável, seja convocada a "fuçar as políticas públicas do País", em seus aspectos mais essenciais. Quando mais não seja, para reclamar e fiscalizar o efetivo cumprimento dos programas anunciados pelos governantes, sobretudo em plataformas eleitorais.

4.Um dos aspectos mais importantes do exercício dessa relevante missão constitucional da sociedade civil reside na integração de sua participação representativa em diversos órgãos de deliberação coletiva. Essa é a grande razão norteadora da criação de conselhos, com a representação de organizações não-governamentais, que pululam em todo o País.

Simetricamente, sendo a Constituição da República a lei fundamental do País, determina para a Federação um modelo a ser seguido, em seus traços essenciais, pelas Constituições dos Estados-membros e pelas mini-constituições dos Municípios, que são suas leis orgânicas.É por isso que tais documentos criam, por sua vez, tantos Conselhos com representação de setores da sociedade civil.

Mas não é só. Também a legislação ordinária, obedecendo ao princípio constitucional, cria vários conselhos com a participação de representantes da sociedade civil organizada.

Apontaríamos, entre outros, os marcantes exemplos da legislação sobre concessões de serviços públicos, e sobre as agências reguladoras, todos prevendo a criação e funcionamento de conselhos com representação dos usuários do serviço público concedido ou fiscalizado. Destacamos, em especial:

- participação de usuários e de representantes de entidades civis no Conselho Nacional de Recursos Hídricos (Lei 9.433/ 97);

- participação de entidades representativas dos usuários dos serviços de telecomunicações e de entidades representativas da sociedade no Conselho Consultivo da ANATEL ( Lei Nacional de Telecomunicações – n^o. 9.472/97);

- participação de representantes dos usuários dos serviços portuários e de associações comerciais nos Conselhos de Autoridade Portuária (Lei de Modernização dos Portos, n^o.8.630/95).

- participação, nas Câmaras Temáticas, órgãos técnicos do Conselho Nacional de Trânsito, de pessoas jurídicas representantes dos diversos segmentos da sociedade relacionados com o trânsito (Código do Trânsito Brasileiro, art. 13 e parágrafos).

E, aqui, surge uma indagação muito importante neste País, que prima pelo desrespeito ao cumprimento de suas próprias leis:

5. Em nosso Estado, recentemente algumas entidades civis, inconformadas com o papel meramente decorativo, de simples fachada, dado à sua participação em conselhos, e, até, com a própria falta de convocação e instalação dos órgãos criados por lei, pretenderam organizar uma associação para a luta em prol da sua autêntica representatividade, da garantia de sua efetiva participação nos órgãos deliberativos, e do pleno funcionamento destes.

Em resposta a uma consulta dos interessados, sugerimos, então, que o passo inicial fosse dado com a elaboração, pela nóvel associação, de um Manual Geral, para servir de orientação para a participação dos seus representantes nos diversos órgãos colegiados existentes, ou a serem criados. Enunciamos, na oportunidade, aligeiradamente, durante uma despretensiosa palestra ^[03], algumas considerações e princípios gerais que deveriam nortear a atuação dos representantes de conselhos. Não mais nos procuraram, mas o tema persistiu em nossa mente, levando-nos a desenvolver mais algumas reflexões a respeito do tema.

6. Existem poderosos obstáculos para a efetiva participação e a atuação da cidadania responsável em tais órgãos.

O primeiro resulta da própria consciência cívica da população, após séculos de tradição autoritária. Ainda não temos uma cultura desenvolvida nesse sentido, e isto não se faz instantaneamente. ^[04]

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O próprio cidadão brasileiro ignora a força que tem. É bem verdade que, na última década, multiplicaram-se como cogumelos as associações civis, que vão ganhando força e prestígio perante a comunidade e granjeando crescente respeito dos poderes públicos. Não obstante, ainda há uma convicção generalizada de que só o governo deve resolver seus problemas. Até ainda existem vândalos que pensam que os orelhões, os bebedouros públicos, os bancos das praças, os fios de energia elétrica, as vidraças das escolas e prédios públicos, não são nossos, pertencem ao governo e podem ser destruídos por atos gratuitos.

Uma distorção muito generalizada é a do aproveitamento das oportunidades de participação cívica em órgãos criados pelo governo, em favor de interesses político- partidários.

Outra, a idéia de que a participação em órgãos deliberativos e consultivos é uma oportunidade para o conselheiro granjear a simpatia das autoridades e, até, quem sabe? – futuramente conseguir alguma vantagem em proveito próprio.

Todas essas distorções ensejam a existência, ou dos famosos conselheiros bois-de-presépio, ou dos muito atuantes, que só agem e raciocinam em função das diretivas de seus partidos.

Quando a virada democrática do País se operou, e quando grandes campanhas populares já antecipavam a consagração da democracia participativa em termos constitucionais, nunca pudemos esquecer as sensatas advertências do jurista PAULO AFONSO LEME MACHADO, em vários de seus pronunciamentos, quando alertado a respeito de possíveis desvirtuamentos políticos dessa participação popular, mais ou menos neste sentido: "Há, sim, esse risco. Mas é um risco calculado, necessário, porque a cidadania não se forma da noite para o dia; o aperfeiçoamento de uma consciência cívica só se aprende pelo seu efetivo exercício".

7. Outro obstáculo, esse mais poderoso, é a resistência das autoridades governamentais. O Brasil tem uma grande, forte tradição autocrática histórica, que repele ingerências, discussões, oposições.

E não é somente das autoridades públicas.

A propósito, imagine-se a indignação de um empresário multinacional europeu, cujo grupo econômico venceu a concorrência para uma concessão de serviço público, recusando-se a assinar o contrato, como licitante vencedor e adjudicatário.

Ele simplesmente argüia a nulidade da cláusula do contrato que assegurava aos representantes dos usuários do serviço concedido, participantes de conselho, o acesso aos registros contábeis da concessionária, "onde é que já se viu"?

Tendo sido encarregada profissionalmente de convence-lo e dissuadi-lo da recusa em assinar o contrato, tivemos de explicar-lhe, com muita paciência, tratar-se, no Brasil, de um direito constitucional do usuário do serviço público, e, além disso, de expressa disposição da Lei geral de concessões, em seus artigos 7º e 30. Argumentamos que, em visita a seu país, tínhamos verificado que os cidadãos costumam respeitar rigorosamente suas leis: por que ele não respeitaria as nossas?

O homem fez cara feia, torceu o nariz, resmungou, o que muito nos divertiu, mas acabou assinando o contrato...

Tais obstáculos levam a algumas distorções no funcionamento dos conselhos, entre as quais alinharemos:

-interferência na real e efetiva representatividade dos conselheiros, pela escolha, a dedo, de conhecidos apaniguados do poder político;

-não funcionamento de alguns conselhos, cujas reuniões sequer se convocam, passando o órgão a constar apenas do papel;

-em alguns casos, verdadeira sabotagem da participação representativa, pelos meios mais insidiosos.

8.Como pode e deve ser exercida a participação civil nos conselhos, para que seja verdadeiramente atuante, efetiva, plena e eficaz, de acordo com os princípios constitucionais?

Em princípio, temos de considerar que um conselho é, acima de tudo, um ÓRGÃO COLEGIADO, que tem, em nosso direito, regras próprias e bem definidas de funcionamento e estrutura.

É preciso, preliminarmente, que se procure saber qual a espécie de órgão colegiado de que se trata: isto é, se se trata de órgão deliberativo, executivo,técnico,de controle, ou simplesmente consultivo. Isto definirá a extensão e os limites que existem para o seu funcionamento, e que espécie de atuação se espera desse conselho, com quais resultados. De um conselho apenas consultivo, como há alguns, não se poderá mesmo exigir o exercício efetivo, por seus membros, de qualquer poder decisório, o qual, entretanto, poderá caber aos órgãos deliberativos.

Na lição dos doutos, ^[05] o funcionamento de um órgão colegiado obedece, em nosso ordenamento jurídico, a coordenadas próprias, muito especiais,que convém recordar :

- titularidade de seus membros, igual para todos;

- decisões tomadas pela deliberação conjunta de um grupo de pessoas, mediante votação, por unanimidade ou por maioria de votos. Tais decisões passam a constituir, após a discussão e votação, a expressão da vontade do órgão, como um todo ;

- oralidade das votações, reduzidas a termo em ata ou resolução;

- caráter terminativo da votação, após a proclamação de sua apuração;

- responsabilidade do órgão una, como um todo, após a deliberação do grupo;

- representação legal por um presidente, que não vota, senão em casos de desempate, e que vai expressar, em resolução, a vontade do colegiado;

- estabelecimento prévio, em regimento, de normas sobre quorum de votação:

- para a realização da sessão;

para haver deliberação;

- para a adoção de certas decisões relevantes.

O voto do membro do órgão colegiado tem o mesmo valor que qualquer outro, porque nosso direito não acolhe, em regra, votos privilegiados: mas é apenas um voto. Tratando-se de representantes da sociedade civil, em regra seus votos correspondem ao pronunciamento de uma minoria.

Esse voto deverá ser amplamente fundamentado, alicerçado em razões objetivas.

Não há limites para o poder de discussão do assunto, por cada membro do plenário, antes da votação terminativa. E não somente para discussão. Devido à titularidade dos membros do conselho, qualquer deles pode pedir esclarecimentos e informações adicionais, suscitar diligências, pedir vista dos processos para melhor informar-se, fiscalizar a execução efetiva das decisões do colegiado. É um direito que lhes assiste plenamente.

Se o conselheiro é vencido na votação, tem o sagrado direito de emitir, por escrito, o voto em separado, expressando sua discordância fundamentada da decisão que o plenário adotou. Esse voto em separado deve ser transcrito na ata da sessão.

Que são, afinal, os conselheiros participantes de um órgão colegiado público? É preciso definir: são apenas particulares em colaboração com o Estado, não possuindo com este nenhum vínculo, quer político, quer de subordinação administrativa, gozando, por isto mesmo, de independência em suas manifestações.

Este quadro que traçamos, válido para qualquer conselho ou outro órgão colegiado, nos suscita uma pergunta :

-se é assim,e se geralmente o representante da sociedade civil nos conselhos só representa a atuação de uma minoria votante, qual a importância de sua participação?

Fundamental: é o que veremos.

9. A Administração Pública, em regra, não está obrigada a aceitar as sugestões, impugnações e críticas dos membros dos conselhos.

Mas é fundamental uma participação dos conselheiros atuante e responsável. A experiência prática da participação em conselhos, audiências públicas, consultas públicas, nos diz que, afinal, sempre a Administração se enriquece com as sugestões dos participantes efetivamente atuantes, que inquirem, contestam, reivindicam, e que, por isso mesmo, granjeiam a atenção e o respeito geral.

É dever do representante da sociedade civil participante de conselhos atuar, manifestar seu pensamento, criticar, apresentar sugestões, usar seus direitos de conselheiro para pedir vista dos processos, pedir informações, reivindicar participação em comissões técnicas, fazer relatórios, convocar reuniões.

Tem que ser, essa participação:

-efetiva;

-construtiva, sempre apontando soluções objetivas para os problemas;

-imparcial, comprometida apenas com o interesse da coletividade que representa.

Falar, falar sempre nas sessões, não significa falar muito, nem fazer mera oratória : é dizer muito.

Mas, argumenta-se, se o conselho não reúne, se suas reuniões não são sequer convocadas?

O conselheiro não pode, de forma nenhuma, conformar-se com esse estado de coisas. Deve requerer, imediatamente, a convocação. Se não tiver êxito mesmo assim, cabe-lhe recorrer ao poder de pressão da entidade civil que representa.

E se suas sugestões não são aceitas, se sempre perde nas votações?

É dever do conselheiro, sempre, manifestar por escrito seu voto vencido em separado, fundamentado, se discordar da resolução adotada, como já vimos.

Deve faze-lo sempre, para documentação posterior, e para algo muito importante: o conselheiro não atua por si só, mas como representante de uma entidade, à qual deve prestar contas da sua atuação.

Os poderes do conselheiro, integrante de uma minoria, reduzem-se a isto? Se é vencido, como manifestar o seu inconformismo?

Isto não vai ser feito dentro do conselho. Vai ser feito pela entidade que está representando, e com a qual deve comunicar-se constantemente. Nunca se deve, pois, esquecer que o representante da ONG em conselhos tem que ser um elemento de ligação, de interação com sua entidade de origem.

Pois a defesa dos interesses da coletividade não se limita à participação do representante da entidade não governamental em colegiados. Este é apenas um ponto de partida para a ação da sociedade civil, em campo muito mais amplo.

Há múltiplas formas de ação da sociedade civil para efetuar o controle social participativo, consagradas na Constituição e na lei.

É importante a sua efetiva participação em audiências públicas, em consultas públicas, tão asseguradas pelo nosso ordenamento jurídico, em vários setores e em vários níveis de atuação.

Pode faze-lo, mais ainda, através de reclamações perante o Executivo, perante as comissões do Legislativo, através de representações ao Tribunal de Contas. Pode, até, se for o caso, usar da via judicial, sobretudo através da ação civil pública. Pode provocar o Ministério Público para que atue em defesa dos interesses da coletividade. Pode usar de amplos meios de pressão da sociedade.

Mas, para que a ação de controle social participativo da sociedade civil possa bem desenvolver-se, é essencial o pleno conhecimento de seus objetivos. Ora, este é o ponto de partida que se obtém pela efetiva participação de seus representantes em conselhos, "fuçando","fuçando" mesmo, as políticas de gestão pública, para indagar, pesquisar, debater, analisar seus diferentes aspectos, tomando conhecimento de suas dificuldades e possibilidades de efetiva realização. Esta é a sua grande missão, é para isso que são criados, em nível constitucional e infraconstitucional, em cada vez maior número. No desempenho de tal missão, os conselhos têm um papel muito importante e decisivo. Se bem desempenhado, não pode substituir nenhuma das outras formas de participação popular no controle das gestões públicas, porque irá representar o seu necessário e inicial conhecimento "por dentro", na fase ainda de sua discussão e formulação.

10.A Constituição de 1988, obedecendo a uma tendência amplamente consagrada no mundo moderno, deu um seguro passo à frente na institucionalização do Estado Democrático de Direito, assegurando, por vários meios, a participação popular na gestão e no controle das políticas públicas.

Definiu, assim, em vários de seus dispositivos, a importante missão constitucional das sociedades civis, chamadas a fiscalizar, controlar, discutir, colaborar, e participar na gestão da coisa pública, no exercício de uma cidadania responsável e construtiva, de quem muito se espera para a construção de um futuro melhor para nosso País.

Embora, na última década, tenha crescido muito a institucionalização de associações civis com marcante atuação em todo o território nacional, ainda está pouco desenvolvida a formação de uma consciência cívica participativa dos cidadãos brasileiros. Nada há a admirar nisso, tendo em vista nossa longa tradição autoritária de oligarquias dominantes, ciosas de seus privilégios seculares, que repele ingerências, discussões e oposições em sua atuação.

Uma das formas mais significativas da democracia participativa reside na constituição de conselhos, que atuam na discussão e formação de políticas de gestão pública, contando com a representação de expressivos setores da sociedade civil.

Embora a Constituição e as leis ordinárias sejam fartas na criação de tais conselhos representativos, entretanto , em sua aplicação prática, por vários meios é extremamente dificultada a sua efetiva atuação. Em muitos casos, a participação das sociedades civis em conselhos mantém uma função meramente simbólica e decorativa.

Entretanto, a efetivo funcionamento, em tais conselhos, de representantes de associações civis, - ainda que sejam estes, na maior parte das vezes, minoritários,- é de grande importância para o controle social das políticas de gestão pública. Propicia, às entidades que representam, na medida em que com as mesmas mantenham permanente ligação e interação, e que lhes prestem contas de seu desempenho, um melhor conhecimento dos diversos aspectos de aplicação de tais políticas, o qual poderá orientar o eficiente emprego das outras múltiplas formas de participação e controle social asseguradas pelo nosso ordenamento jurídico-constitucional.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio – "Apontamentos sobre os agentes e órgãos públicos "- São Paulo, Malheiros Editora, 1975

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella – "Participação popular na Administração Pública", in Revista Trimestral de Direito Público nº 1/1993: 127-139

GORDILLO, Agustín – "La administración paralela", Madrid, Civitas, 1995

MEDAUAR, Odete – "Direito Administrativo Moderno"- S.Paulo, Editora RT, 2000- 4ª edição.

MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo – "Direito da Participação Pública"- Rio de Janeiro, Editora Renovar, 1992

___________________________________ "Audiências Públicas"- in Revista de Direito Administrativo nº 210 : 11-23

NOBRE JUNIOR, Edílson Pereira – "Função administrativa e participação popular", in Revista Trimestral de Direito Público" nº 36: 114-123

PONDÉ, Lafayette – "Estudos de Direito Público", Belo Horizonte, Editora Del Rey, 1995.

TÁCITO, Caio – "Direito Administrativo Participativo", in "Temas de Direito Público ( Estudos e Pareceres) , 3º vol.- Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2002: 17-24.

NOTAS

⁰¹ Em estudo intitulado "Função Administrativa e Participação Popular", EDMILSON PEREIRA NOBRE JUNIOR alinha vários exemplos de modelos de participação popular na gestão dos negócios estatais no moderno direito comparado, sobretudo o italiano, o alemão, o português, o espanhol e o argentino (Revista Trimestral de Direito Público nº 36, Ano 2001: 114-123)

⁰² "La administración paralela`, Madrid, Civitas, 1995, p.28)

⁰³ Exposição feita sobre "Natureza jurídica dos conselhos", durante o Seminário promovido pela Associação Baiana de Imprensa, realizado em Salvador, Bahia, no dia 25/08/03.

⁰⁴ Cf., a respeito, as candentes observações de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, a respeito do despreparo das pequenas associações e organizações privadas para tal participação, "quer pelo desinteresse da grande massa da população, voltada que está para a própria sobrevivência, quer pelo desinteresse do poder público em implantar esses mecanismos", em artigo datado de 1993 ( "Participação popular na Administração Pública", in Revista Trimestral de Direito Público, nº1: 127-139, p. 138).

⁰⁵ Em especial, o primoroso trabalho de LAFAYETTE PONDÉ sobre "Peculiaridades do órgão colegial", in "Estudos de Direito Administrativo", Belo Horizonte, Editora Del Rey, 1995 : 249-258..