O conceito utilitarista do direito e a transformação da realidade

1. DO CONCEITO UTILITARISTA DE DIREITO

            Não cabe aqui neste pequeno trabalho a tentativa de abordar todas as concepções do termo direito. Identificar quais seriam os significados vinculados ao termo direito é tarefa monumental e estranha à finalidade destas considerações.

            Vou me valer de uma concepção esboçada por Tércio Sampaio Ferraz Júnior, que utilizando noções de Hannah Arendt, tenta explicar como o homo faber valora tudo que o cerca de acordo com a utilidade que se lhe empresta. ^[01]

            Em que pese a própria Hannah Arendt ter indicado a derrota do homo faber, ao final de sua obra "A condição Humana", a verdade é que muito da concepção utilitarista ainda está presente nos dias atuais. ^[02]

            Essa constatação implica a análise de como ou o que fazer com os conceitos, se renová-los ou se esquecê-los porque equivocados. Não é também objeto dessas considerações efetuar essa análise. Ao revés, cuido que a concepção utilitarista geral, por certo, engendra um conceito utilitarista de direito. De fato, o direito sempre é visto como meio, como fim, como instrumento, seja para dominação ou libertação de classes/pessoas, seja para buscar e concretizar valores, como o da justiça, ou apenas refletir e formalizar uma pretensa realidade imutável.

            O conceito utilitarista do direito está ínsito em praticamente todos os significados que o termo difunde. Apenas para exemplificar: a significação subjetiva do direito, que resulta na faculdade de invocar norma a seu favor, indica que quem invoca o faz para obter algum benefício; a significação objetiva do direito, que declara o direito como o conjunto de normas formais que impõe condutas, revela-o instrumento para adequação social; a significação avaliativa do direito, que tenta estabelecer o que é razoável ou o que não é, ou o que está certo e errado, deixa transparecer a idéia de finalidade, pois o que está certo ou errado sempre é certo ou errado para alguém, na perspectiva de um ser consciente.

            Posso, pois, afirmar que um conceito utilitarista de direito tem a vantagem de tentar totalizar suas mais variadas formas de manifestação, mesmo sabendo que a totalização é impossível em termos de conceituação.

            Não esqueço, também, do prejuízo, do resvalo que tal conceito pode ter na concepção epistemológica do direito, pois poderia resultar numa visão de que o direito seria a ciência do útil, ou seja, que não seria ciência, no sentido de conhecer puro, do ter ciência, pois a ciência desvinculada estaria do caráter de instrumentalização, existindo independentemente de uma finalidade. Mas mesmo neste último aspecto não há um consenso se a ciência teria a neutralidade como característica, pois como pensa Marilena Chauí ^[03] quando um cientista decide por uma pesquisa e escolhe seu método, já espera obter determinados resultados, não sendo essa atividade imparcial, mas sim decorrente de escolhas precisas.

2. A INFLUÊNCIA DO DIREITO NA REALIDADE SOCIAL

            De logo, cabe afirmar que não se tocará aqui na questão do que seja a realidade, se há tal em essência, por si só, ou se apenas, por percepção dos sentidos, construímos um espaço dito real. Não. O que aqui se coloca é se o direito tem influência sobre essa realidade, ficando em segundo plano o estudo dos fatos, em sua essência ou como os percebemos.

            Dentro de uma visão marxista, é possível verificar que a realidade social movimenta-se tendo como base a produção de bens. O sistema de produção de bens tem impacto sobre toda a estrutura social, que seria formada por uma base econômica sobre a qual toda uma superestrutura se levantaria para reger a vida dos homens, e o direito seria parte dessa superestrutura.

            Todavia, há influência da superestrutura na infra-estrutura social, ou seja, o direito pode e deve modificar condutas humanas, o que resulta na transformação da realidade, seja nas atitudes de cada indivíduo ou na significação dos valores.

            Exemplo claro da possibilidade de influência do direito, agora na acepção objetiva/subjetiva, está na aplicação do Código de Defesa do Consumidor, lei n. 8.078/90. Notou-se uma grande mudança na qualidade dos bens de consumo colocados no mercado após a validade e vigência desta lei. O consumidor brasileiro passou a exigir em maior grau um bom nível na qualidade dos produtos e uma conduta mais ética dos fornecedores desses bens. E quando não adimplidas essas exigências, os juristas aplicaram as sanções previstas, o que terminou por modificar o meio social.

            Note-se que o direito do consumidor, como é conhecido, terminou por modificar condutas, isso com base em anterior mudança de valores, pois as condutas humanas são orientadas por interpretações de sinais que já vêm contaminadas com pré-compreensões. Essas pré-compreensões têm por base o cotidiano e a multiplicidade/massificação de significações, o que resulta num movimento circular, pois as antecipações de sentido decorrem do sentido que se empresta às coisas. Houve, no entanto, uma interferência nesse movimento circular, pois apenas em dado momento ocorreram a validade e a vigência da norma. Apenas em dado momento houve a aplicação do direito, o que bem demonstra a influência do direito na realidade.

3. UTILIZAÇÃO POLÍTICA DO DIREITO

            Tendo como base o que até agora dito, já há espaço para ventilar que o direito, na concepção utilitarista, pode ser manejado pelos juristas de forma política. Ou seja, podem os juristas utilizar o direito em busca da concretização do valor justiça. É claro que tal consideração implica reconhecer que o direito pode ser utilizado para qualquer finalidade, e bem assim penso que é, mas isso não exclui a possibilidade de efetivação do justo.

            Dispenso, também, neste trabalho uma maior análise do que representa a justiça, reproduzindo, apenas, a noção de justiça exposta por Amilton Bueno de Carvalho ^[04], no sentido de que na verificação do conflito de classes em oposição, na identificação das necessidades pessoais e sociais, dentro desse contexto é que surgirá o justo. Esclarece, ainda, Amilton Bueno de Carvalho, que a conceituação do justo como valor pré-existente, não se considerando o justo apenas na verificação de um conflito, somente serve aos interesses dos que oprimem a maioria da população, eis que a noção de justiça posta nos meios intelectuais dominantes, refletem os interesses da classe dominante.

            Numa palavra, a justiça como valor a ser buscado mediante a utilização do direito é a justiça que beneficia os oprimidos, os desvalidos, os que não têm vida com condição de dignidade. A eqüidistância rotineiramente propalada não é senão aproximação dos que detêm o poder factual, dos que produzem o direito, majoritariamente, em todos os seus possíveis significados, eis que em todas as instâncias humanas estão presentes os tentáculos destes que dominam e oprimem os pobres de tudo.

            Representa também, a pseudo-neutralidade do conceito de justiça e a utilização eqüidistante do direito, o distanciamento dos juristas dos anseios populares, das carências dos famintos por comida, por trabalho, por alegria, famintos por tudo, eis que a distância não pode trazer conhecimento, apenas a proximidade pode mostrar o que se é a quem quer ver. A distância de tudo só pode levar ao isolamento, lugar propício para se cogitar da possível neutralidade ou mesmo vacuidade do conceito de justiça.

            Há diversos exemplos claros de que o direito se presta a toda forma de politização dos problemas sociais, sendo, um deles, a questão da invasão de propriedades privadas improdutivas por trabalhadores ávidos para trabalhar na terra e produzir sua própria comida. Há esbulho possessório ou há direito fundamental ao trabalho? Questão obviamente solucionada mediante uma concepção utilitarista do direito, conjugada à politização da interpretação/aplicação do sistema jurídico.

4. O DIREITO COMO CAMPO DE LUTA

            O direito é verdadeiro campo de enfrentamento das classes sociais. Essa luta se dá nas diversas fases de produção/aplicação do direito. Num sistema de democracia representativa as dificuldades são enormes para os oprimidos.

            Na produção do direito (direito em sua concepção objetiva) tem-se o grande esforço das classes oprimidas para fazerem restrições ou interferências no processo de criação das leis e constituições, pois a representação nas casas legislativas faz-se de forma totalmente desigual em malefício da maioria, eis os processos eleitorais sofrem grande influência do poder econômico.

            Já positivado/estruturado, tem-se agora um outro grande obstáculo na utilização do direito como forma de buscar a justiça: é a indisposição para reivindicação dos bens indispensáveis à vida com dignidade, não somente bens de consumo.

            Como Rudolf von Ihering ^[05] bem expôs, há um tendência para a conformação com a derrota em algumas reivindicações e para a preservação do pouco que se tem, ou do pouco que restou, tendência que pode levar à regressão moral do homem, jogando-o numa condição animalesca. Segundo Ihering, a subsistência moral do homem, e por conseqüência até mesmo a subsistência física, somente pode se dar na luta, na defesa de seus direitos subjetivos.

            Realmente, dá-se conta de que a perda do direito (em sentido subjetivo) de um pode levar à perda do direito de muitos. Porém, passou Ihering ao largo da consideração do direito cujo titular não é unicamente uma pessoa, mas sim uma coletividade, toda uma comunidade titular de um único direito: o direito de dirigir, comandar o Estado, não só titularizar, mas exercer o poder efetivo. Como bem disse Clèmersom Merlin Clève ^[06], os direitos e garantias às quais Ihering pugnava pela conquista e preservação eram os direitos individuais, direitos tipicamente concebidos como eternos ou divinos pela sociedade capitalista.

            Verifica-se, por outro lado, grande dificuldade na aplicação do direito, como instrumento inovador da sociedade, também pela incapacidade dos juristas de entenderem o fenômeno jurídico em sua totalidade. A maioria dos juristas, e isso não é constatação nova, está ligada a um processo de mera reprodução das normas já produzidas de antemão como paradigmáticas.

            Deve-se, de logo, diferenciar texto legal de norma jurídica, como bem faz Afrânio Silva Jardim ^[07], esclarecendo que um determinado texto legal pode dar origem a diversas normas jurídicas. Isso porque a produção da norma jurídica é sempre construtiva, resultando do processo de cognição, interpretação e aplicação.

            Aliás, na esteira do ensinamento de Lênio Luiz Streck ^[08] o processo de interpretação é sempre produtivo, pois se interpreta obrigatoriamente a partir de sua própria condição de ser no mundo, sendo improvável que alguém consiga se colocar no lugar do outro. Partindo-se dessa consideração, da atribuição de um sentido pré-existente, por óbvio, o processo de interpretação/aplicação resultará em diversidade da própria norma, o que desemboca inexoravelmente na conclusão construtivista/dinâmica do processo hermenêutico.

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            Em sendo assim, o que os juristas apenas reproduzem como sendo a norma em essência, na verdade é uma construção anteriormente elaborada, construção esta impregnada de toda matiz ideológica de seu construtor/intérprete. Ou seja, o que é ensinado e reproduzido mecanicamente, sem o exercício da análise crítica e a consideração de produção de norma jurídica comprometida com valores relevantes do próprio aplicador/intérprete, transforma-se em paradigma imobilizador do próprio direito.

            O meio para originar a reversão desse sistema acrítico de conhecimento/interpretação/aplicação do direito tem necessariamente que passar pela revelação do caráter inovador, construtor, da atividade dos juristas.

5. OS JURISTAS COMO POTENCIAIS TRANSFORMADORES DA REALIDADE SOCIAL

            Para que os juristas possam ser potenciais transformadores do meio social é necessária a modificação na forma de atuação profissional dos mesmos. Devo, de logo, dizer que penso como juristas todos aqueles que têm formação jurídica e não somente estes, mas também os que sofrem os efeitos das normas jurídicas, eis que toda e qualquer experiência é possível conformadora de novos conceitos.

            Pois bem, pelo que foi exposto, posso dizer que havendo uma ciência por parte dos juristas de que sua atividade está apenas a reproduzir normas pré-construídas, possivelmente com o objetivo de perpetuar as classes dominantes no poder (em sentido largo), também é plausível sustentar que a partir desta consciência os juristas possam definir novos compromissos éticos e sociais.

            Para esse novo comprometimento, é necessária a quebra paradigmática das normas jurídicas e a evolução dessas normas, tendo como ponto de partida a atividade construtiva de aplicação do direito e como ponto de chegada a busca do elemento da justiça social. Dessa forma, podemos imaginar uma nova via para a luta social: um via jurídica, composta por juristas comprometidos com a libertação dos oprimidos.

            Importante, outrossim, é consideração de que todos os profissionais do direito são oriundos de um mesmo lugar: a faculdade de ciências jurídicas. Tal constatação, minimiza bastante uma pretensa supremacia de uma ou algumas carreiras jurídicas sobre as demais. Tanto faz, ou pouca diferença há, entre as atividades desenvolvidas pelo juiz, pelo promotor de justiça, pelo advogado, pelo delegado de polícia, pelo defensor público e outros, quando temos em conta que todos foram formados pelo mesmo sistema de ensino.

6. A FACULDADE COMO CENTRO DE TRANSFORMAÇÃO SOCIAL

            A academia é, sem dúvida, o local privilegiado para engendrar qualquer mudança social tendo por base a atividade jurídica. É claro que o direito não tem uma majoritária conformação revolucionária, ao revés, tem caracteres nitidamente conservadores, veja-se o exemplo do costume. Não há como negar, porém, que o direito pode ser um instrumento (aqui, de novo e finalmente, a concepção utilitarista) para a transformação social.

            O instrumento, todavia, há de ser manejado, e bem manejado, a fim de que tenha eficácia. Trata-se mesmo de eficácia, que difere do termo eficiência, na medida em que a eficiência é a forma pela qual se atinge um objetivo com o menor uso possível dos instrumentos, dos meios. Enquanto que eficácia é a forma pela qual o instrumento é utilizado para atingir o objetivo, sem uma preocupação econômica de seu uso, o que importa é que o instrumento seja eficaz.

            Da mesma forma, o que importa é que o direito seja eficaz, tenha eficácia, como instrumento de transformação social, ou seja, que realmente consiga exercer influência e modificar condutas e situações que degradem o próprio gênero humano.

            Como já dito, quem maneja com o direito há de estar consciente do processo criativo que envolve sua aplicação, há de estar comprometido com a busca da justiça social, para que possa utilizá-lo de forma eficaz como transformador da realidade social. E qual o lugar que forma tais juristas, os que têm formação jurídica de nível superior e que vão ocupar os lugares de destaque que lhe são reservados num Estado Democrático de Direito? Não resta dúvida que é a faculdade de ciências jurídicas, formadora/deformadora de todos esses profissionais.

            Não há como fugir da conclusão de Clèmerson Merlin Clève ^[09], que declara que deve ser modificado o conteúdo programático dos cursos de direito e a forma de seleção dos professores. De fato, o professor de direito, na medida em que pode se comprometer ou não com as já faladas mudanças sociais em benefício dos oprimidos, tem o papel mais importante dentro de todo o sistema de conhecimento/interpretação/aplicação do direito.

            O professor universitário pode se restringir a repassar um conhecimento meramente paradigmático, pré-estabelecido, comprometido silenciosamente com as classes opressoras, ou pode optar por repassar, e conseqüentemente aprender de forma contínua, um conhecimento inovador, transformador, ensinando que se deve criar, deve-se ousar, deve-se comprometer com a busca de uma melhora social para os oprimidos. Pois não se comprometer com os oprimidos e com uma visão transformadora do direito significa, inexoravelmente, um comprometimento com as classes opressoras e com uma concepção estagnada do fenômeno jurídico.

            A opção do professor de direito não é, por óbvio, de forma totalmente livre, pois a estrutura do ensino superior brasileiro não privilegia sua atividade. Na medida em que não há uma exigência, aliando-me mais uma vez a Clèmerson Merlin Clève ^[10], de concursos públicos para ingresso em todas faculdades (inclusive particulares), ou que todos os professores sejam titulados com, no mínimo, um mestrado, e, ainda, uma exigência de constante produção acadêmica pelos próprios professores, em linhas de pesquisa ininterruptas, a opção referida será sempre um ato de heroísmo de cada mestre.

            Diga-se, ainda, que essa opção dos professores universitários tem resvalo em toda a estrutura jurídica do país, na medida em que formará/deformará justamente os juristas que reproduzirão/construirão o direito mediante seus atos profissionais mais corriqueiros, atos estes que têm, sempre, grande impacto sobre a sociedade e, principalmente, para os oprimidos.

            Em caráter já de conclusão, deve-se dizer que da mesma forma que não é atividade fácil a aplicação do direito de forma comprometida com a melhoria da qualidade de vida dos oprimidos pelas classes dominantes, também não é fácil aquele ato heróico que se espera do professor universitário. Depende, sobretudo, como todo o resto, do compromisso ideológico de cada um e da disposição para se passar do discurso meramente panfletário e partir para uma luta que poucos resultados visíveis trará de imediato, mas que muitos resultados poderá produzir no porvir.

            Quis-se demonstrar com este pequeno trabalho, que a concepção utilitarista geral ainda tem forte presença na atividade humana nos dias atuais e que, independentemente de uma valoração maniqueísta desta visão instrumentalista de tudo, e principalmente do direito, é possível dela utilizar-se de forma ética, na busca de novos horizontes utópicos, na medida em que se espera que as atuais utopias sejam realidades num futuro próximo.

BIBLIOGRAFIA

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