A aquisição da personalidade jurídica da pessoa natural: análise doutrinária e jurisprudencial

RESUMO

O presente trabalho de conclusão de curso (TCC), com o título A Aquisição da Personalidade Jurídica da Pessoa Física: Uma análise doutrinária e jurisprudencial, tem por intuito a análise das teorias que regem o início da personalidade civil, dando enfoque ao nascituro. Tratando-se de um instituto que tem apresentado grandes discussões, bem como o art. 2º, do Código Civil de 2002, deixar dúvidas em relação a esse ser, uma vez que compreende o início da personalidade civil com o nascimento com vida, porém põe a salvo os direitos do nascituro. Foram encontradas três correntes doutrinárias na doutrina brasileira: a teoria concepcionista, a teoria natalista e a teoria da personalidade condicional. Inicia-se o presente trabalho fazendo uma explanação da evolução história do nascituro, uma breve comparação com as legislações anteriores, sem a pretensão de realização de um direito comparado, ato contínuo se conceitua nascituro e se diferencia personalidade de capacidade. Traz-se os direitos reconhecidos ao nascituro e, por fim, analisa-se as três teorias e faz-se uma análise jurisprudencial em alguns tribunais superiores e também no Superior Tribunal de Justiça. Objetivo deste trabalho de conclusão de curso é a interpretação de diferente maneiras do início da personalidade civil do homem. Quanto à Metodologia empregada, foi utilizado o método indutivo, realizado através de pesquisas tanto bibliográficas quanto documentais, comparativa de livros, bem como artigos, revistas jurídicas e pesquisa na jurisprudência.

Palavras-chave: Personalidade jurídica. Personalidade civil. Capacidade.

1 INTRODUÇÃO

No Direito Civil Brasileiro e também na teoria geral do direito um dos temas mais importantes e mais discutidos é a questão da personalidade jurídica, pois como se trata de um assunto totalmente inerente à pessoa, assim, ao regular a sua classificação e seu conceito, observa-se de onde origina-se qualquer debate no ramo do direito privado no que tange à pessoa natural.

O tema nascituro no ordenamento jurídico brasileiro, além de ser uma abordagem de grandes discussões e opiniões divergentes quanto às teorias e entendimentos, é uma questão que ainda não é muito aprofundada. Nem sequer no nosso Código Civil Brasileiro existe uma definição concreta no que tange aos seus direitos e proteções.

Este TCC (Trabalho de Conclusão de Curso) tem como objetivo geral abordar todas as teorias existentes no que tange ao início da personalidade jurídica. Bem como também tem como objetivos específicos, apresentar o desenvolvimento histórico acerca dos Direitos que envolvem o nascituro, assim como também os direitos assegurados ao nascituro e explorar as teorias que estudam o início da personalidade civil, enfatizando qual delas predomina na doutrina e na jurisprudência.

Por meio deste trabalho, procura-se contribuir para a o entendimento deste tema, que, por sua vez, é de grande relevância jurídica, qual seja, sobre o início da personalidade jurídica.

A personalidade jurídica do ser humano inicia-se a partir do nascimento com vida, isto com base na leitura do artigo segundo, do atual Código Civil. Mas, isto claro, é oponível, pois o nascituro também é pessoa desde a concepção, como vários autores lecionam, observando desta forma foi feita uma análise por meio de um estudo do Ordenamento Jurídico.

Todas as teorias procuram enfatizar tanto com base na doutrina quanto na jurisprudência, a respeito do início da personalidade bem como o status jurídico do nascituro.

O método utilizado para este trabalho é bibliográfico, indutivo, exploratório e documental.

Assim, inicia–se o primeiro capítulo abordando o histórico da evolução do nascituro no direito brasileiro, também a definição e as diferenças existentes entre personalidade e capacidade, bem como suas peculiaridades e, por fim, todas as teorias que rodeiam o início da personalidade jurídica.

Nos capítulos posteriores também é dado o conceito de nascituro bem como o de pessoa considerando este como ser sujeito de direitos, além da abordagem geral das teorias sobre o momento da aquisição da personalidade.

Logo após a pesquisa faz um levantamento dos principais entendimentos doutrinários pátrios sobre a temática, bem como um levantamento de importantes decisões sobre a abordagem aqui definida.

Por fim, este trabalho traz julgados de tribunais acerca do instituto da personalidade jurídica do nascituro.

Para a presente monografia foram levantados os seguintes problemas:

O nascituro é um ser autônomo ou faz parte do corpo de sua genitora?

Qual a teoria adotada pela doutrina brasileira e pela jurisprudência catarinense para o surgimento da personalidade civil?

E foram levantadas as seguintes hipóteses:

Verifica-se que o nascituro é um ser autônomo, entendido como o concebido mais ainda não nascido.

Verifica-se também, que a doutrina e a jurisprudência são majoritárias em adotar a corrente concepcionista para explicar o início da personalidade civil.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica indutiva.

2 PERSONALIDADE JURÍDICA

No ordenamento jurídico brasileiro, a Lei de número 10.406 que institui o Novo Código Civil de 2002 estabelece em seu artigo segundo que “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção os direitos do nascituro. ”

Desta forma, quando se analisa o artigo supracitado pode-se dizer genericamente sem um estudo mais aprofundado sobre o artigo em questão, que a personalidade jurídica se inicia a partir do nascimento com vida e aqueles que ainda estiverem por nascer (nascituro) terão seus direitos assegurados desde a concepção.

Entretanto, quando se faz uma análise mais profunda sobre este artigo observa-se que este dilema gera muitas dúvidas e discussões que necessitam de um exame mais crítico e mais aprofundado a respeito.

Como alguém pode ser sujeito de direitos sem que este por sua vez possua personalidade jurídica?

Se a aquisição da personalidade civil ocorre com o nascimento, quem seria o sujeito dos direitos assegurados pelo artigo 2º do código civil brasileiro?

Assim, são pertinentes as dúvidas inerentes a este artigo que de forma indireta acaba resultando na diversidade de teorias buscando explicar o princípio da personalidade e a condição jurídica do nascituro.

Para Tartuce (2007), as dúvidas persistem porque “[...] os dispositivos transcritos apresentam o problema da utilização das expressões ‘nascimento’ e ‘concepção’, não tomando uma posição concreta quanto à personalidade do nascituro”.

Para um melhor entendimento do tema referente ao início da personalidade jurídica, que melhor se adeque à realidade jurídica brasileira é de suma importância entender o que é de fato personalidade jurídica, o que é um conceito bem simples, mas de grande relevância, uma vez que diz respeito ao sujeito de direito, qual seja, a pessoa.

Este conceito é abordado por grandes doutrinadores, tanto contemporâneos quanto autores clássicos. Tendo em vista tal aspecto é interessante abordar todo o histórico da personalidade jurídica desde os primórdios da formação do Estado brasileiro.

2.1 CONCEITO DE PERSONALIDADE

Em meio aos estudos e pesquisas acerca do instituto, observa-se que as definições de personalidade jurídica e capacidade de direito, de certa forma, influenciam diretamente os estudos do “ser sujeito” de direitos e contraidor de obrigações assegurados juridicamente.

Para Gimenez (2013, p. 259), direito da personalidade é aquele inerente à pessoa humana, que deve ser desenvolvido desde o ventre materno e que posteriormente deve ser protegido pelo Poder Público.

Nos dizeres de Camargo (2013, p. 281), “Assim, a personalidade seria o indivíduo em si, com todas as suas características, sendo o ambiente externo fator de influência”.

Para Neves (2012, p. 71), os direitos de personalidade são aqueles exercidos pelas pessoas humanas, “Portanto, desde o surgimento da vida, com aquisição de condição de pessoa e consequentemente a qualidade de ser humano, passa-se a ser titular dos direitos de personalidade. Aí inclui-se, logicamente, o nascituro”.

Segundo Meneghin. Sanchez (2013, p. 05) “Personalidade é a qualidade que uma pessoa possui de ter direitos e deveres. Assim, a personalidade jurídica é uma aptidão genérica para adquirir direitos e assumir obrigações”.

A personalidade jurídica pode ser conceituada como a aptidão para se titularizar direitos e contrair obrigações na órbita jurídica, ou seja, é o atributo do sujeito de direito necessário para a prática de atos e negócios jurídicos. (Gagliano; Pamplona Filho. 2012, p.128).

Os direitos da personalidade, conforme leciona Stoco (2007, p. 1819) são direitos naturais, os quais antecedem até mesmo a criação de um ordenamento jurídico. Esses direitos nascem com o próprio indivíduo, são inerentes à pessoa, precedem e transcendem qualquer norma positivada, porquanto “existem pelo só fato da condição humana”.

Os direitos da personalidade têm por escopo a defesa e a promoção da pessoa humana, fundada essencialmente na tutela da dignidade da pessoa humana. (AMARO, 2008).

Na concepção de Moraes (2010, p. 22): A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (MORAES, 2010, p. 22).

Portanto, se procura entender e vislumbrar a base subjetiva de sua proteção prevista nas leis vigentes (principalmente no caso do Código Civil pátrio, que, por meio de uma breve leitura, denota-se que o texto ao qual trata deste instituto é um tanto contraditório ao admitir o nascituro como titular de direitos, mesmo sem possuir o atributo da personalidade), assim como também oferecer certa contribuição à doutrina e à jurisprudência apresentando fundamentos necessários para a formação de uma tutela mais justa e efetiva.

2.2 HISTÓRICO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO DIREITO BRASILEIRO

Assim que foi proclamada a independência do Brasil, a lei de 20 de outubro de 1823 (lei das províncias do Brasil), esta ficou vigorando dentro do território brasileiro até que se organizasse um Código genuinamente brasileiro. (CHINELATO apud SILVA)

No Código Filipino, já se podia observar posse de bens quando a mulher estava grávida e o direito à herança do ente concebido, de acordo com o Livro 3°, Título XVIII, §7°, também o Livro 4º, Título, LXXXII, §5º: “E poderá ouvir e julgar sobre demanda, que faça parte alguma mulher, que ficasse prenhe, pedindo que a mettam em posso de alguns bens que lhe pertencerem por razão da criança, que tem no ventre. ” (CHINELATO apud SILVA)

Nos anos 1865, deu-se início um projeto de lei que recebia a nomenclatura de “Consolidação das Leis Civis” de autoria de Teixeira Freitas, foi finalizada no ano de 1868 e trazia em seu artigo primeiro a proteção dos direitos do nascituro para o tempo do nascimento, sob a condição de nascerem vivos, direitos como: direito a sucessões, curadoria, a posse em nome do ventre, e também a doação. (CHINELATO apud SILVA)

O projeto de Código Civil de Teixeira Filho recebeu o nome de Esboço, pois foi atribuído caráter provisório, uma vez que não objetivava terminá-lo sem antes passar pela aceitação da crítica dos seus compatriotas, adotou a teoria concepcionista, uma vez que o artigo 222 do projeto só dizia respeito à doação e a à herança. (CHINELATO apud SILVA)

Em 1873, se deu início ao projeto do Código Civil de autoria de José Thomaz Nabuco de Araújo, código esse que não foi concluído, por conta da morte de seu autor. Trazia em seu artigo 11º que: “a capacidade geral para adquirir e exercer os direitos que este Código compreende, é inerente a todas as pessoas naturais”. Trazendo, desta forma, todas as pessoas classificadas como absolutamente incapazes, dos menores impúberes, dos alienados, dos surdos mudos e dos ausentes. Da mesma maneira que o Esboço de Teixeira filho, reconhece o direito sucessório, a curadoria e a doação. (CHINELATO apud SILVA)

No ano de 1890, passou a vigorar o Decreto de número 181, que preconizava que a situação do filho legítimo se originava da concepção e não dependia do nascimento com vida. (CHINELATO apud Silva)

Em 12 de julho do mesmo ano, através de um contrato, Coelho Rodrigues, se pôs a terminar o novo Projeto de Código Civil, apresentando o trabalho ao governo em fevereiro de 1893. No que tange ao nascituro, estabelece que todo aquele que nasce com vida e forma humana é considerado pessoa natural e capaz de direitos civis, como por exemplo, a aquisição de herança e admite também a adoção à prole eventual, tendo em vista o casamento de determinada pessoa. (CHINELATO apud SILVA)

O trabalho causou uma enorme confusão, levando o Ministro Epitácio Pessoa a convidar Clóvis Beliváquia para elaborar um novo projeto, iniciado em abril de 1899 e concluído seis meses depois. Adotou-se a teoria concepcionista, expressando-se de modo expresso a favor da paridade entre o nascituro e nascido. (CHINELATO apud SILVA)

No Código Civil de 1916, em seu artigo quarto preconizava: “A personalidade do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”.

No Código Civil de 1916 eram assegurados ao nascituro direitos e não expectativas, tendo em vista que existem direitos que são independentes do nascimento com vida, como direito à vida, à integridade física, à saúde, direitos absolutos como direito a alimentos, a curatela e a representação. Apenas direitos patrimoniais como doação e herança (legítima e testamentária), exigem o nascimento com vida, ou seja, a finalização do negócio jurídico fica sob esta condição.

Quando a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 entrou em vigor, foram apontados de uma forma mais abrangente os direitos e garantias fundamentais, bem como houve o processo de “constitucionalização” da dignidade humana. (CHINELATO apud SILVA)

Em 2002, 14 anos depois do advento da Constituição da República Federativa do Brasil foi aprovado o Código Civil, na qual entrou em vigor em 2003 e em seu artigo segundo mencionou o nascituro de uma forma que não alterou o dispositivo do antigo Código Civil de 1916, de acordo com o atual texto, a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro conforme aponta o artigo segundo do Código Civil de 2002 Artigo segundo “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

Por fim, denota-se que os direitos patrimoniais (herança e doação) sempre foram assegurados em toda a história do ordenamento jurídico brasileiro. O que difere uma consolidação ou projeto de lei, até mesmo um código civil é a teoria de personalidade adotada para o nascituro.

2.3 DISTINÇÃO ENTRE CAPACIDADE E PERSONALIDADE

Antes de definir o conceito de personalidade jurídica, é imprescindível analisar a acepção jurídica do termo “pessoa”.

Segundo VENOSA (2008 p. 124) a palavra pessoa é oriunda do latim persona, que quer dizer máscara de teatro, posto que na Antiguidade os atores a adaptavam ao rosto e nela havia um dispositivo especial que permitia emitir voz.

Desta forma, Maria Helena Diniz conclui que:

“Pessoa é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direitos. Sujeito de direito é aquele que é sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, através de uma ação o não cumprimento do dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da decisão judicial”.

Fazendo uma ligação à ideia de pessoa, de acordo com Stolze e Gagliano (2004 p. 88), personalidade jurídica “é a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações, ou em outras palavras, é o atributo necessário para ser sujeito de direito. ” Sendo este, ainda, também um conceito inerente a todas as pessoas.

O ordenamento jurídico brasileiro traz diferentes conceitos para a personalidade e para a capacidade.

Toda pessoa natural possui personalidade, estando autorizado a praticar qualquer ato jurídico que deseja, a não ser que haja proibição expressa.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2016 p. 125) “O conceito de personalidade está umbilicalmente ligado ao de pessoa. Todo aquele que nasce com vida torna​-se uma pessoa, ou seja, adquire personalidade. Esta é, portanto, qualidade ou atributo do ser humano”.

A palavra pessoa é originária do latim persona, vêm da linguagem teatral, na antiguidade romana, onde significava máscara, que ajustavam ao rosto, para dar eco às palavras. Então o conceito persona se ampliou, passando a significar o próprio indivíduo que representa, ou seja, o ator, assim como também o ser humano que participava da comunhão social, política e jurídica, praticando atos que tinham valor jurídico. (GOMES, 2009)

Entretanto, nem todos eram considerados como pessoa, os escravos não eram pessoas e houve ordenamento jurídico que não considerava a mulher como tal.

No direito romano, só se considerava a pessoa como sujeito de direitos, segundo o princípio de seu jus civile, quando o homem era livre, cidadão romano e independente do poder familiar. (PINHEIRO apud SILVA)

Os estrangeiros, também, não eram reconhecidos como titulares de direito, recebia a nomenclatura de “inimigo”. Para um melhor entendimento: os alemães só gozariam na França dos direitos que os franceses teriam na Alemanha, e, assim, por diante. (WALD apud SILVA)

Pode-se dizer, portanto, tendo por base os autores já apresentados, que pessoa é o sujeito de direitos e a personalidade é a capacidade de ser titular de tais direitos, ações exceções e também ser sujeito de direitos e obrigações. (PINHEIRO apud SILVA)

A personalidade civil do homem, como requisito para exercer direitos e contrair obrigações, começa com o nascimento com vida, sendo suficiente no direito pátrio, que a pessoa viva algum tempo, por menor que seja, após deixar o útero materno, mesmo que desprovido de órgãos vitais ou com pequeníssima perspectiva de vida. (COELHO apud SILVA)

E a personalidade civil, termina com a morte, admitindo-se a presunção de morte, apenas para fins patrimoniais, quando desaparecido o titular de direito por mais de 10 (dez) anos após a sentença declaratória de ausência (artigo 37, do Código Civil de 2002).  (COELHO apud SILVA). Vale ressaltar que não gera o término da personalidade.

Não obstante, tem-se a capacidade civil, que é a aptidão ou faculdade legal de que dá à pessoa a possibilidade de praticar atos da vida civil, como contratar, adquirir direitos e contrair obrigações. A capacidade civil, por sua vez, é o limite da personalidade, pode ser de direito e de fato. (PINHEIRO apud SILVA)

A capacidade de fato é diferente da de direito. A de fato, da mesma maneira chamada de capacidade de exercício ou de negócio, o indivíduo pode praticar pessoalmente os atos da vida civil, sem necessitar de assistência ou de representação. Já a capacidade de direito é a possibilidade de adquirir e contrair direitos e obrigações por si ou terceiros. (WALD apud SILVA)

Com base nos estudos, a incapacidade civil pode ser absoluta ou relativa. A incapacidade absoluta implica em completo impedimento para a execução dos atos da vida civil, o incapaz tão somente poderá agir por intermédio de seus representantes legais.

Os relativamente incapazes, de acordo com a lei 13.146 de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), que revogou o artigo terceiro do Código Civil, são os que por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

3 NASCITURO

O ordenamento jurídico brasileiro bem como suas legislações são originários das Ordenações do Reino de Portugal, que, por sua vez, sua constituição possui grandes influências do Direito Romano, também do direito Canônico e Germânico, conforme já mencionado (no tópico 2.2.). Desta feita, no início o ordenamento jurídico pátrio tinha conceitos e acepções bem semelhantes aos que eram encontrados nestes ordenamentos.

No início o estado brasileiro se regia especialmente pelas Ordenações Filipinas, conforme apontado anteriormente.

Estabeleciam as Ordenações que no caso de ocorrer a morte de um homem, na qual o filho estivesse no ventre de uma mulher (nascituro), este já seria visto e resguardado como filho.

Desta mesma forma era expressamente previsto que era anulável o testamento caso ocorresse a morte do autor se fosse descoberto um filho legítimo.

Assim, é possível observar que há certa tutela ao nascituro desde as Ordenações Filipinas, ou seja, desde o princípio da ordem jurídica pátria (BADALLOTI, 2008). Muito embora fosse importante ratificar as relações civis dessa época, que só iria ocorrer após o surgimento de um Código Civil genuinamente brasileiro.

É interessante abordar também a pertinente discussão doutrinária que já havia também no início da codificação civil pátria, a respeito do início da personalidade jurídica e que persiste até os dias atuais.

3.1 CONCEITO

Segundo a visão da biologia (que estuda a vida), a fecundação do óvulo pelo gameta masculino dá origem ao ovo, que, em via de regra, instala-se na membrana interna do útero, ocorrendo o fenômeno da nidação. O ovo germina por cerca de três semanas, surgindo o embrião.

Compreende o estágio embrionário o período entre a quarta e a sétima semanas após a concepção, apresentando o concepto as principais estruturas orgânicas que compõe o ser humano. Este ser que está se formando é o nascituro, que embora já concebido ainda não nasceu.

O vocábulo Nascituro possui sua origem no latim nasciturus, significando “aquele que deverá nascer, que está por nascer”, conforme (BUENO apud RIBEIRO).

Portanto, diante das lições acima citadas e significados para a mesma palavra, entende-se de forma sucinta que o nascituro se encontra entre a fase da concepção até o nascimento, ou seja, ainda no ventre materno.

A medicina não conceitua como nascituro a fecundação in vitro, enquanto o ovo ainda não tiver sido implantado na mãe, ao contrário no caso de que se terá o conceito de nascituro desde que haja a certeza da gravidez, sendo ela resultado de uma fecundação natural ou inseminação artificial ou sendo ela também fecundação in vitro.

4 A AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA PESSOA NATURAL: ANÁLISE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL

Diante da pesquisa feita foram feitas análises avaliando e levando em consideração ensinamentos doutrinários bem como também julgados e entendimentos conforme se denota nos tópicos a seguir.

4.1 DOUTRINA

Ao ter ciência de que um ser foi concebido em seu ventre, a mulher passa a se dedicar cada vez mais com o bebê que está por nascer.

Fica imaginando o mundo e o meio social ao qual ele irá viver, faz diversos planos e já começa a amá-lo desde o dia em que toma ciência de sua gravidez.

Mas esse amor materno não é requisito suficiente para ser uma condição essencial da “futura vida” do nascituro. Consta lembrar um grande filósofo e pensador político italiano, Dante Alighieri, que já nos séculos XIII e XIV definia direito como sendo uma proporção real e pessoal do homem para o homem que, servindo-a, vem servir a sociedade e corrompida, corrompe-a: “jus est realis ac personalis hominis ad hominem proportio, quae servata servit societatem, et corrupta corrumpit”. É essa ideia que garante os direitos à vida, à conservação da liberdade e de defesa.

A genitora, que no tempo durante a gravidez tem a função fundamental de ser a casa, a proteção do nascituro; não deve sofrer abalos psicológicos, violências ou constrangimentos. Pois isso poderá ser absorvido pelo feto, já que ainda está literalmente interligado ao corpo de sua genitora, podendo assim, lhe causar deformações.

No ordenamento jurídico brasileiro ainda não há, pelo menos não explicitamente, esse acolhimento de ”mãe”. O Código Civil, ao adotar a teoria natalista, só concede personalidade ao nascituro com o nascimento com vida, mas resguarda os seus direitos desde a concepção.

Observa-se que há certa contradição, pois não se pode “atribuir” direitos àquele que não possua personalidade; por outro lado, não se pode ignorar o nascituro como se este não existisse.

Por outro lado, talvez até seria mais lógico conceder direitos ao nascituro desde o momento da concepção.

Nesse contexto, Clayton Reis (2010, p. 40 - 41) conclui:

Não faz sentido deixar de atribuir a condição de dignidade ao nascituro porque ainda não nasceu. Ora, mesmo não tendo nascido, não perdeu a sua atribuição de um ser humano em fase de desenvolvimento. Nele se encontram presentes todos os elementos fundamentais e identificadores da pessoa humana e, por conseqüência, os direitos da personalidade suscetível de assegurar o direito à proteção jurídica através da tutela dos danos morais dentre outros. Aliás, é exatamente esse ser humano que anseia por nascer, totalmente indefeso, que merece a maior e a mais irrestrita proteção do ordenamento jurídico. A dignidade que se encontra presente neste ser indefeso é certamente maior em relação àqueles que possuem mecanismos de defesa própria, a exemplo dos animais irracionais. Nesse particular, a ordem jurídica é contraditória. Na medida em que oferece proteção aos enfermos e idosos, como a recente Lei sobre o Estatuto do Idoso, não assinala a especial tutela que deve merecer os nascituros.

Às vésperas da Revolução Francesa, a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1779, estatuiu que: “Todos os homens nascem livres e são iguais nos seus direitos”. Na prática, isso é irreal, principalmente no Brasil, onde há tantos preconceitos e abismos sociais, mas isso seria assunto para um outro trabalho mais específico.

O que vale levar em consideração agora é o fato de que, no Brasil, se nasce um filho de uma presidiária, esta criança não será livre atrás das grades junto à sua mãe. Seria um paradoxo afirmar isso. Por isso é importante citar a interpretação feita por Jorge Viana do artigo 227 da Constituição Federal conjugado ao artigo quarto do Código Civil de 1916, atual artigo segundo do Código Civil de 2002:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar ao homem desde sua concepção, no ventre materno, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-lo a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Além dos problemas cíveis, no que diz respeito aos direitos do nascituro, como o direito à curatela, aos alimentos, de suceder, de receber doações, entre outros; há o direito primordial de qualquer ser humano, quer tenha personalidade jurídica ou não: é o direito à vida.

Apesar, então, de o artigo segundo acolher a doutrina natalista, em uma interpretação sistemática, a teoria concepcionista é quem dita e resguarda os direitos do nascituro na legislação brasileira. Não se pode, ou melhor, não se deve negar a personalidade jurídica do concebido.

Iniciando seu trabalho sobre o tema, "Tutela jurídica do embrião e do nascituro", (VIANA, 2008, p. 222), ensina que "... deve-se analisar o conceito filosófico e jurídico do termo "pessoa", para poder avaliar se o embrião e o nascituro incluem-se neste conceito".

Este conceito é muito importante e bastante necessário para fazer-se compreender na comunidade jurídica e para se averiguar qual seja a condição jurídica do nascituro.

Apesar da possibilidade de existir concordância quanto à importância da definição, não é possível se chegar a um entendimento único sobre a personalidade jurídica do nascituro.

O autor mencionado anteriormente adota a teoria natalista, quando afirma que a personalidade do nascituro se inicia ao nascer com vida, desta forma, sendo o registro um documento simplesmente declaratório: "...O registro civil do nascimento é meramente declaratório, porque a aquisição da personalidade dá-se com o nascimento com vida, que é anterior ao registro". (VIANA, 2008, p. 226).

Em outras palavras, significa dizer que a aquisição da personalidade jurídica, para ele, não é a partir da concepção, mas sim, a partir do nascimento com vida, fato este que a certidão de nascimento apenas serve como mera declaração.

Muito embora tome partido da corrente que adota a teoria natalista, o autor reconhece também expressamente, que o artigo, segunda parte, outorga direitos verdadeiros e atuais ao nascituro:

"O art.º 2º do CC/2002 deve ser interpretado de maneira sistemática, ou seja, o nascituro, desde a concepção, adquire alguns direitos não patrimoniais e status, como o direito ao reconhecimento de sua paternidade. No entanto, com relação aos direitos patrimoniais, o nascituro tem mera eventualidade de aquisição de direito, sob a condição de seu nascimento com vida." (VIANA, 2008, p.232).

As declarações supracitadas são expressamente conflitantes, principalmente se considerar o conceito de personalidade jurídica lecionado pelo autor, no artigo sobre o tema: "Pessoa é o centro receptor do Direito, o primeiro elemento da relação jurídica (sujeito de direito). Não se compreende o Direito sem o homem, para cujo interesse a norma é constituída (hominum causa omne ius constitutum est)", (VIANA, 2008, p. 222).

Não faz sentido Viana dizer que "Pessoa é o centro receptor do Direito" (VIANA, 2008, p. 222) e, logo após, afirmar que o nascituro "adquire alguns direitos não patrimoniais e status", a partir da concepção (VIANA, 2008, p. 232), e, finalizando, considerar que o nascituro não seja pessoa.

Este conflito poderia ser superado, se o autor houvesse entendido que o nascituro não possui, tão-somente, personalidade jurídica material. Esta é a proposta de Maria Helena Diniz, pois segundo a mesma (DINIZ, 2009, p. 35):

“Poder-se-ia até mesmo afirmar que, na vida intrauterina, tem o nascituro, e, na vida extrauterina, tem o embrião personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos da personalidade, visto ter a pessoa carga genética diferenciada desde a concepção, seja ela in vivo ou in vitro ..., passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais (RT, 593:258) e obrigacionais,  que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida (CC, art. 1.800, § 3º).”.

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Obviamente que este é o entendimento que melhor uniformiza todos os dispositivos do ordenamento e o mais habilitado. Ocorre que o que se entende é que a teoria concepcionista é a mais cabível neste entendimento, ou seja, é a que harmoniza todos os dispositivos referentes a este assunto.

A teoria natalista, como se pode observar nos autores supracitados, se torna contraditória, pois reconhece direitos, e não expectativas de direito, ao nascituro e, da mesma forma, defende que a personalidade começa do nascimento com vida.

Existem, portanto, diversas teorias que buscam explicar a natureza da personalidade jurídica do nascituro bem como seu marco inicial e o modo e momento que pode haver a tutela do nascituro.

Neste trabalho não são somente levados em consideração temas referentes à matéria jurídica, mas também são abordadas outras áreas da ciência, como a medicina e a biologia, levando, desta forma, à estruturação de diversas teorias tanto no ordenamento jurídico pátrio quanto nas legislações estrangeiras.

Com relação ao momento da aquisição da personalidade jurídica a doutrina adota basicamente os três seguintes posicionamentos: a teoria concepcionista (criada pela doutrina e pela jurisprudência), a teoria natalista (criada pelo Código Civil) e a teoria da personalidade condicional ou teoria condicionalista (criada pela doutrina).

4.1.1 Teoria concepcionista

Tal teoria acredita que o início da vida humana ocorre no momento da fertilização do ovócito pelo espermatozoide, ou seja, desde a concepção (NEVES, 2012, p. 34).

Diz Moura (2013, p. 14) que,

Sob influência do direito francês, e com adeptos da envergadura de Teixeira de Freitas e Clóvis Beviláqua, a presente corrente de pensamento defende que a personalidade começa antes do nascimento, sendo que com a concepção já deve assegurar os interesses do nascituro. Vale afirmar que, mesmo nesta corrente, o nascituro titulariza somente direitos personalíssimos e os de personalidade, ficando os de conteúdo patrimonial a aguardar o nascimento com vida.

Segundo Oliveira. Queiroz (2013, p. 499), “esta doutrina é enfática em afirmar que a personalidade do homem começa a partir da concepção, porque, desde tal momento, o nascituro é considerado pessoa”.

Para esta teoria, de acordo com Loureiro (2009, p. 118):

(...) a personalidade começa na concepção e não do nascimento com vida. Com isso, muitos dos direitos do status de nascituro não dependem do nascimento com vida, como os direitos de personalidade, o direito de ser adotado, de ser reconhecido, à representação.

A teoria concepcionalista adota a posição de que a personalidade do homem tem como início a concepção, ficando assim o nascituro no mesmo patamar que os já nascidos.

Com bases nos seguintes ensinamentos ALMEIDA apud SILVA:

“do ponto de vista biológico, não há dúvida de que a vida se inicia com a concepção. (...) ressalva-se que é com a nidação do ovo, no útero, que se inicia a gravidez, momento em que é garantida, em tese, a viabilidade do desenvolvimento e sobrevida do ovo, que se transformará em embrião e feto”.

Sob o ponto de vista biológico, o embrião ou feto, representa uma carga genética própria, embora herde genes do pai e da mãe, constituindo a sua própria identidade ou unidade biológica inconfundível e distinta de qualquer outra, ou seja, o nascituro é uma pessoa distinta da mãe, não constituindo simples parte de seu corpo. (LUSIA apud ALMEIDA apud SILVA)

Portanto, os adeptos desta teoria fundamentam suas teses afirmando que se o nascituro é considerado sujeito de direitos, se também a lei civil lhe dá um curador, se até mesmo a norma penal o protege, logo observa-se que lhe é necessário e de fundamental relevância que lhe reconheça o caráter de pessoa.

Segundo (GONÇALVES, 2010, p.60) esta teoria admite que se adquire a personalidade desde a concepção, ressalvando-se os direitos patrimoniais, decorrentes da herança, legado e doação que ficam condicionados ao nascimento com vida.

A teoria concepcionista defende que a personalidade jurídica inicia a partir da concepção, utilizando-se da tese de que se o nascituro tem direitos, deve ser considerado pessoa, para ser sujeito de direitos e possuidor de personalidade jurídica.

Pois se não fosse dessa forma, não haveria motivo algum o concebido ter direitos, sem ser considerado pessoa e ainda, se é punível o crime de aborto como crime contra a pessoa, não pairam dúvidas que o nascituro é considerado como tal e tem personalidade civil.

Para Neves (2012, p. 26), não há nenhum problema em se considerar a personalidade do nascituro, mesmo que este não seja de fato ainda pessoa.

Cumpre ressaltar, para efeitos de uma boa análise, que o inciso XXXVIII, do artigo quinto da Constituição da República Federativa do Brasil reconhece a instituição do Tribunal do Júri com competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida, entre os quais se inclui o aborto.

Nos dizeres de Oliveira. Queiroz (2013, p. 498),

É importante que se tenha em mente a noção clara de personalidade civil e o momento e seu começo, pois é a partir de sua obtenção que a pessoa adquire direitos e contrai obrigações. Os direitos do nascituro são tutelados pela lei civil, que os põe a salvo desde a concepção, e também pela lei penal, tendo em vista a punição do aborto, do infanticídio durante o parto, da periclitação da vida e da saúde, entre outros.

No que diz respeito à teoria concepcionista, observa-se que o artigo 2° do Código Civil é contraditório ao estabelecer o início da personalidade civil com o nascimento com vida e em seguida colocar a salvo os direitos do nascituro a partir do momento da concepção.

Outro ponto bastante relevante é o fato dos crimes atentados em face ou desfavor do nascituro como o aborto, por exemplo, estarem previstos no capítulo dos crimes dolosos contra a vida.

4.1.2 Teoria natalista

A teoria natalista, preconizada pelo texto descrito no Código Civil em seu artigo quarto, considera o nascituro apenas um ser possuidor de mera expectativa de direito (simples esperança de pessoa).

Segundo Neves (2012, p. 27), “para os adeptos dessa teoria, a personalidade civil começa do nascimento com vida, e isso porque só a pessoa pode ter personalidade, e o produto da concepção não é a pessoa, é apenas uma parte do corpo da mulher”.

Assim, aquele que nasce, se separa do corpo da mãe e passa a respirar sozinho, adquire personalidade e, portanto, direitos na esfera civil.

Oliveira. Queiroz (2013, p. 498) que,

Adotada pela maioria de nossos doutrinadores e aparentemente agasalhada pelo artigo 2º do Código Civil, estabelece que a personalidade civil do homem começa com o seu nascimento com vida. Segundo esta doutrina, o nascituro não é considerado pessoa e somente tem expectativa de direito, desde a sua concepção, para aquilo que lhe é juridicamente proveitoso. O nascituro não tem personalidade jurídica e também lhe falta capacidade de direito, porque a lei apenas protegerá os direitos que possivelmente ele terá, em caso de nascer com vida, os quais são enumerados taxativamente no ordenamento jurídico (posse, direito à herança, direito à adoção, direito à curatela).

Para esta teoria, o nascituro ainda não é pessoa, e não possui personalidade jurídica, mas expectativa de direito, se não nascer com vida, as relações jurídicas que o envolvem não se concretizam, como se o feto nunca tivesse sido concebido, é desconhecido dessa teoria também o fato de o feto possuir funções como ondas cerebrais ou batimentos cardíacos (NEVES, 2012, p. 29).

Loureiro (2009, p. 117) aponta que segundo a teoria natalista, o nascituro não é homem e assim não tem personalidade, sendo que o período entre a concepção e o nascimento ocorre apenas expectativa de personalidade.

Já Mansano (2013, p. 100), aponta que “segundo a Doutrina Natalista, o nascituro é mera expectativa de pessoa, e por isso tem meras expectativas de direito”.

Segundo Meneghin. Sanchez (2013, p. 06),

O Código Civil Brasileiro adotou a Teoria Natalista, onde o nascituro não existe como pessoa, passando a ser apenas se ocorrer o nascimento com vida. Assim, se ocorrer o nascimento sem vida, todos os direitos se extinguem, porém, se viver, mesmo que por segundos, os direitos ficarão adquiridos e poderão ser transmitidos.

A teoria natalista estuda e adota o posicionamento de que antes do nascimento o feto ainda não passa a ser um “ser humano”, pois não possui o instituto da personalidade jurídica, existindo assim simplesmente uma expectativa de personalidade, por esta razão pune-se o aborto provocado, ficando os direitos do nascituro resguardados ao nascimento com vida.

Desta forma, entende-se que o ser humano ainda não separado do ventre materno, não possui existência própria, e se o nascituro fosse considerado pessoa, além de sujeito de direitos seria sujeito de obrigações. (CHAVES apud SILVA)

Desta forma, também outra fundamentação para a teoria natalista é que reconhecendo que, a lei não prevê personalidade para nascituro, a não ser que nasça com vida, como é muito provável que nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde já preserva os interesses para que futuramente possam ser exercidos, fazendo com que sejam assegurados os direitos que, com muita probabilidade, logo serão seus.

Da mesma forma, no momento anterior ao nascimento daquele que ainda é considerado nascituro, o fruto do corpo humano não é visto como homem e não possui personalidade jurídica, no vago espaço entre a concepção e o nascimento observa-se que existe uma expectativa de personalidade, com base nesse entendimento, o aborto provocado é punido pelas leis penais e a legislação civil reserva e acautela direitos.

Como defensores dessa escola na doutrina brasileira, dentre outros, pode-se destacar, os autores Sérgio Abdalla Semião, Caio Mário da Silva Pereira, Sílvio Rodrigues, Washington de Barros Monteiro, Arnoldo Wald e Humberto Theodoro Júnior.

4.1.3. Teoria condicionalista

A teoria condicionalista considera que o nascituro é dotado simplesmente do instituto de pessoa condicional, pois a aquisição da personalidade muito está dependendo de condição suspensiva, qual seja, o nascimento com vida.

Não quer dizer que se trata apenas de uma terceira teoria propriamente dita, mas, de outra forma, trata-se de um instituto que se originou da teoria natalista.

Segundo (MONTEIRO apud SILVA), o nascituro é pessoa condicional; a aquisição da personalidade acha-se sob a dependência de condição suspensiva, o nascimento com vida.

A teoria da personalidade condicional defende que o início da personalidade da pessoa humana começa no momento da concepção, entretanto, com a condição suspensiva do nascimento com vida, desta feita, se o feto nascer com vida, sua personalidade acaba retroagindo ao momento de sua concepção, se os direitos assim não forem reconhecidos, desde o momento da concepção, observa-se que existiria uma anomalia de direitos sem sujeito.

De acordo com Neves (2012, p. 35), “o nascimento com vida é uma condição suspensiva, contudo, alguns direitos já estão assegurados desde a concepção, como por exemplo, o direito de nascer”.

Para Loureiro (2009, p. 118), no que diz respeito à referida teoria, a personalidade se inicia com a concepção desde que se nasça com vida, entretanto, coloca em cheque o fato de os direitos de personalidade serem irrenunciáveis, absolutos, independentemente do nascimento com vida.

Cumpre mostrar que, a condição de nascimento não é para o fato de que a personalidade exista, mas sim para que se considere e reconheça a sua capacidade jurídica.

Os direitos assegurados ao nascituro encontram-se simplesmente em estado potencial, fica ele sob a condição suspensiva.

Conforme dispõe o artigo 130 do Código Civil, o titular de direito eventual, como o nascituro, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, poderá exercer os atos destinados a conservá-lo, como, por exemplo, ser representado pela mãe, a suspensão do inventário, em caso de morte do pai, estando a mulher grávida e não havendo outros descendentes, para se aguardar o nascimento; ou, ainda, propor medidas acautelatórias, em caso de dilapidação por terceiro dos bens que foram doados.

Nesta visão, o ser humano que acaba por não nascer com vida não consegue adquirir personalidade jurídica e também acaba não se tornando pessoa física, e por conta disso não será reputado sujeito de direitos enquanto se encontrava no útero materno.

A teoria natalista e a teoria da personalidade condicional só diferem pelo fato da primeira defender que a personalidade civil do homem se inicia com o nascimento com vida e a segunda pondera que a personalidade civil do homem inicia- se com o nascimento com vida, porém o nascituro teria direitos que estariam sob a dependência de uma condição suspensiva que, por sua vez, consiste pelo fato de nascer com vida.

Por fim, denota-se que diante das teorias aqui apontadas, a que é adotada pela legislação brasileira é a teoria natalista.

Importante destacar que, atualmente, existe o Projeto de Lei nº 478/2007, da autoria de Luiz Bassuma e Miguel Martini, o qual se encontra em trâmite, aguardando parecer da Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados, que visa a criação do Estatuto do Nascituro. O referido Estatuto disporia sobre a proteção integral do nascituro, consoante prevê seu artigo 1º. Sobre a finalidade do referido projeto, justificam seus autores: [...] pretende tornar integral a proteção ao nascituro, sobretudo no que se refere aos direitos de personalidade. Realça-se, assim, o direito à vida, à saúde, à honra, à integridade física, à alimentação, à convivência familiar, e proíbe-se qualquer forma de discriminação que venha a privá-lo de algum direito em razão do sexo, da idade, da etnia, da aparência, da origem, da deficiência física ou mental, da expectativa de sobrevida ou de delitos cometidos por seus genitores.

4.2 JURISPRUDÊNCIA

No que tange ao instituto da personalidade jurídica, nunca houve margem de dúvida na visão doutrinária e muito menos no entendimento jurisprudencial no diz respeito à aplicação da teoria natalista, qual seja, a pessoa natural começa sua existência com o nascimento com vida e, da mesma forma, a sua capacidade jurídica.

Entretanto, a questão é a crescente aplicação da teoria concepcionista, a qual concede certo nível de equiparação entre os nascidos e os que ainda se encontram no ventre materno, qual seja, o nascituro.

Mesmo que de forma expressa, mas não tanto imperativa, o Código Civil já garanta em seu artigo segundo a proteção aos direitos dos que possam vir a ser titulares, ainda assim, continua negando-lhes a personalidade jurídica.

Ainda sob a vigência do Código Civil de 1916, o ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, quando julgou um Recurso Especial o qual foi levado ao STJ com a intenção de mudar outro julgado de indenização à filhos cujo pai faleceu em atropelamento, sendo que um deles ainda se encontrava sob o “status” de nascituro na época do ocorrido.

Ainda no mesmo período, a Corte anunciou, por unanimidade de votos que “o nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não o ter conhecido em vida tem influência na fixação do “quantum” certo, esta dor é menor do que aquela sentida pelo filho que já conviveu por muitos anos com o pai e vem a perdê-lo. Todavia, isso só influi na gradação do dano moral, eis que sua ocorrência é incontroversa. ”

O mesmo tribunal, no período de 2007, já na vigência do atual Código Civil, anuncia pela voz da doutrinadora a ministra Nancy Andrighi que “é impossível admitir-se a redução do valor fixado a título de compensação por danos morais em relação ao nascituro, em comparação com outros filhos do de cujus, já nascidos na ocasião do evento morte, porquanto o fundamento da compensação é a existência de um sofrimento impossível de ser quantificado com precisão. Determinados fatos têm como consequência uma dor moral não diretamente não quantificável (esta aceita de forma unânime como base do sistema) e a de que a dor pela perda de um pai é menor para aquele filho ainda não nascido na data do infortúnio. ”

Ou seja, observa-se que é perfeitamente possível falar em direitos reais e concretos já garantidos ao nascituro, não apenas em mera expectativa de efetivação com o nascimento com vida. Pode-se dizer dessa forma, que esse julgado abre caminhos para passos significativos a respeito do tema em questão.

Neste mesmo sentido, no ano de 2008 a Casa Civil publicou a lei dos alimentos gravídicos, a qual vem para garantir, desde a confirmação da gravidez, direitos alimentícios ao feto.

Vale ressaltar que a inovação do texto legal está em garantir direitos ao nascituro, ou seja, sujeito despersonificado, segundo doutrina majoritária, e não a mãe. Ainda que o Código não os vetasse expressamente, também não havia qualquer amparo.

Por fim, cabe a grande inovação. Em certo julgado a Corte Superior decidiu, por maioria de votos, Recurso Especial o qual reconheceu direito aos pais à indenização por danos pessoais, prevista na legislação regulamentadora do seguro DPVAT, em face de filho, ainda intrauterino.

Em se voto o ministro Paulo de Tarso Sanseverino diz que a polêmica principal se encontra em adequar a situação ocorrida, em que a vítima estava no ventre de sua mãe e veio a falecer quatro dias após o acidente, com 35 semanas completas de gestação.

Entendeu, portanto, mais razoável a proteção dos direitos fundamentais, onde a indenização pelo “dano-morte” como modalidade de “danos pessoais” não se restringe ao obtido no conceito simplista de pessoa natural, mas sim a pessoa já formada, plenamente apta à vida extrauterina, embora ainda não nascida.

Concluindo seu julgado dizendo: “se é certo que a lei brasileira previu como aptos a adquirirem direitos e contraírem obrigações, os nascidos com vida, dotando-os de personalidade jurídica, não exclui do seu alcance aqueles que, ainda não nascidos remanescem no ventre materno, reconhecendo-lhes a aptidão de ser sujeitos de ‘direito’. ”

Sendo assim é de se notar um positivo crescimento da teoria concepcionista a qual vem para abarcar mais direitos ao não nascido ainda, garantido, por óbvio mais segurança a toda família.

Nesta linha pode-se concluir que, ainda que o texto normativo não reconheça expressamente o nascituro como agente capaz, garante cada vez mais direitos para conhecê-lo como pessoa. “Ora, quem diz direitos afirma capacidade. Quem afirma capacidade reconhece personalidade. ”

Partindo para uma análise prática, de confirmação da teoria concepcionista, pode-se dizer, inicialmente, que o nascituro tem direito à reparação por danos morais suportados.

Como se sabe, os danos morais podem ser conceituados como sendo aqueles que atingem os direitos da personalidade e, no caso da pessoa humana, a sua dignidade.

Como se reconhecem direitos da personalidade ao nascituro, é possível a lesão a esses direitos, concluindo-se pela possibilidade de o nascituro pleitear a correspondente indenização por danos imateriais.

Assim já entendeu o Superior Tribunal de Justiça:

“DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO. PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II – O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. III – Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional” (STJ, REsp n. 399.028/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 26.02.2002, DJ 15.04.2002, p. 232).

No caso transcrito, entendeu-se que um filho teria direito a uma indenização pela morte de seu pai, por um fato ocorrido quando sequer tinha nascido, ou seja, quando era um nascituro.

Ao que parece o julgado adota a teoria concepcionista, pois, se o nascituro não tivesse direitos, não poderia requerer indenização por um fato ocorrido quando não os tinha. O próprio julgado faz referência à doutrina de Yussef Said Cahali, pela qual o nascituro tem direito à indenização por danos morais.

Em outro julgado interessante, o mesmo Superior Tribunal de Justiça considerou que o nascituro é pessoa e também atribuiu indenização por danos morais ao seu genitor em decorrência da sua morte.

No caso em questão, a responsabilidade civil atingiu o Estado, diante de um acidente de trânsito causado por seu agente, sendo a indenização por danos morais fixada em 300 salários mínimos, pela morte do nascituro e de sua genitora.

Do julgado entende-se que tanto o nascituro quanto a sua mãe, receberam o mesmo tratamento, já que a indenização fixada foi pela morte de ambos. Segue-se:

“RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – COLISÃO DE VIATURA POLICIAL – MORTE DA GENITORA PARTURIENTE E DO NASCITURO – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS – PETIÇÃO INICIAL – PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL NO VALOR DE TREZENTOS SALÁRIOS MÍNIMOS POR AMBOS OS ÓBITOS – SENTENÇA QUE ARBITROU A INDENIZAÇÃO NO VALOR DE TREZENTOS SALÁRIOS MÍNIMOS PELA MORTE DA GENITORA E TRINTA SALÁRIOS MÍNIMOS PELA MORTE DO NASCITURO – VALORES CONFIRMADOS PELO ACÓRDÃO DA APELAÇÃO – ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 460 DO CPC – OCORRÊNCIA – SENTENÇA ULTRA PETITA – REDUÇÃO DA VERBA INDENIZATÓRIA AO QUANTUM REQUERIDO PELAS AUTORAS – ALEGADA OFENSA AO DISPOSTO NOS ARTS. 20, § 4º E 70, INCISO III, DO CPC, 1.524 DO CÓDIGO CIVIL E 38 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA. Decidiu a egrégia Corte de origem deveriam ser confirmados os termos da sentença que condenou o Poder Público estadual ao pagamento de indenização para as autoras no valor de ‘300 (trezentos) salários mínimos para cada uma, pela morte da mãe e 30 (trinta) salários mínimos pela do nascituro, ambas a título de dano moral, constituindo o valor líquido e único de R$ 79.200,00 (setenta e nove mil e duzentos reais), incidindo juros de mora, desde esta data, na base de meio por cento ao mês e atualização monetária, ambas até a efetiva liquidação’. Essa conclusão, data venia, não se mostra compatível com o pedido formulado na petição da ação indenizatória, que prevê, de forma expressa, unicamente a condenação do Estado ao pagamento de ‘indenização pelas duas mortes, a título de dano moral (Sum. STJ, Verbete n. 37, REsp n. 5.768, relator Min. Barros Monteiro), de 300 (trezentos) salários mínimos, para cada uma das autoras, a serem pagos de uma só vez’ (p. 10/11 – grifos não originais). Deve-se primar pela obediência ao princípio da correlação ou da congruência existente entre o pedido formulado e a decisão da lide (art. 460 do CPC), já que o próprio autor impôs os limites em que pretendia fosse atendida a sua pretensão. É de bom conselho, destarte, em nome da celeridade e economia processuais, a redução da verba indenizatória para 300 salários mínimos para cada uma das autoras da ação, a título de indenização por ambos os óbitos. No tocante à alegada ofensa ao disposto nos arts. 20, § 4º e 70, inciso III, do CPC, 1.524 do Código Civil e 38 do Código de Trânsito Brasileiro, impõe-se o não conhecimento do recurso ante a ausência de prequestionamento (Súmulas n. 282 e 356/STF). Divergência jurisprudencial não demonstrada” (Superior Tribunal de Justiça, ACÓRDÃO: REsp n. 472276/SP (200201405330), 504655 RECURSO ESPECIAL, DATA DA DECISÃO: 26.06.2003, ORGÃO JULGADOR: – SEGUNDA TURMA, RELATOR: MINISTRO FRANCIULLI NETTO, FONTE: DJ 22.09.2003, p. 299).

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina era adepto da teoria natalista, a qual preceituava ser o nascituro meramente sujeito de direitos, contudo sua personalidade civil somente inicia-se com a vida.

Em conformidade com o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, nascituro passa a ter personalidade jurídica com seu nascimento com vida, sendo lhe assegurados direitos tais como: o direito à vida (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo quinto); à filiação (Código Civil de 2002, artigos. 1.596 e 1.597); à integridade física; a alimentos [...]; a uma adequada assistência pré-natal; a um curador que zele pelos seus interesses em caso de incapacidade de seus genitores [...], de recebe herança [...], a ser contemplado por doação (Código Civil, artigo 542); a ser reconhecido como filho, entre outros, permanecendo os direitos patrimoniais em estado em potencial.

Conforme o julgado:

CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA DE SEGURO OBRIGATÓRIO (DPVAT) ACIDENTE DE VEÍCULO. AUTORA QUE EM DECORRÊNCIA DO SINISTRO SOFRE ABORTO. GESTAÇÃO NO SEXTO MÊS. NASCITURO QUE SOMENTE COM O NASCIMENTO COM VIDA IRIA ADQUIRIR PERSONALIDADE JURÍDICA. INTELIGÊNCIA DO ART. 4º DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO SE ENQUADRA NA HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 3º DA LEI 6.194/74 (MORTE DE PESSOA DECORRENTE DE ACIDENTE COM VEÍCULO AUTOMOTOR). SENTENÇA     DE     IMPROCEDÊNCIA     MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. O nascituro passa a ter personalidade jurídica material com seu nascimento com vida, a partir de quando será sujeito de direitos cuja aquisição até então ficara sob condição suspensiva. Consequentemente, não tem a mulher que sofre aborto em decorrência de acidente de trânsito o direito à percepção da indenização por morte prevista no art. 3º da Lei 6.194/74 (seguro obrigatório para o beneficiário da vítima fatal).

(Apelação Cível n. 2005.039028-9, de Criciúma. Relator: Des. Marcus Tulio Sartorato. Terceira Câmara De Direito Civil. D.J : 29.06.2006. D.P: 13/07/2006)

Conforme se denota, o entendimento do Tribunal de Justiça o nascituro possui personalidade jurídica formal, pois a pessoa possui carga genética diferenciada da materna desde a concepção e no evento do nascimento com vida alcança a personalidade jurídica material, fazendo jus aos direitos patrimoniais e obrigacionais, que permaneciam em estado potencial.

Nesse sentido, coleciona-se os seguintes julgados:

SEGURO OBRIGATÓRIO. Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Pagamento na sua totalidade por ter havido o reembolso das despesas hospitalares - Cobrança de diferenças de indenização por filha da vítima. Descabimento - Invalidez parcial caracterizada, sendo indevida a indenização à mãe pela morte do feto, pois o nascituro não nasceu com vida para lhe gerar direito - Ação improcedente. Recurso não provido" (TACívSP, AI n. 1.094.802-8, Juiz Cyro Antonio Facchini Ribeiro de Souza - sem o grifo no original).

SEGURO OBRIGATÓRIO. Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Perda de filho em razão de interrupção da gestação, por aborto decorrente do aludido acidente. Aquisição da personalidade jurídica, pelo nascituro, somente com o nascimento com vida. Cobrança improcedente. Recurso desprovido. Voto vencido (TACívSP, 1 Rec, n.1.224.297-0, Juiz Paulo Roberto Grava Brazil).

Colhe-se da jurisprudência no sentido de que, o nascituro poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo assim, de uma prole eventual, entretanto visa resguardar a vida e o bem-estar do nascituro através da genitora, a sua representante legal, sendo o direito aos alimentos incontroversos, eis que essenciais ao bom desenvolvimento do feto.

Tira-se dos julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. AJUSTE DE ALIMENTOS. ESTIPULAÇÃO DO QUANTUM E DATA DE PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE RENÚNCIA AO DIREITO. COBRANÇA DE PARCELAS VENCIDAS ANTERIORMENTE AO NASCIMENTO DO ALIMENTANDO. VIABILIDADE MÁXIMA CONSTITUCIONAL VISANDO RESGUARDAR A QUALIDADE DE VIDA E O BEM-ESTAR DA GESTANTE (CF/88, ART. 227) REPERCUSSÃO DA ASSISTÊNCIA EM BENEFÍCIO DO NASCITURO. EXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS (CPC, ART. 585, II). SENTENÇA TERMINATIVA CASSADA.

É que, in casu, resultou nítido que a intenção dos contratantes com o negócio jurídico celebrado foi a de prover recursos destinados a custear despesas da gestante e a de suprir as necessidades básicas do menor, beneficiando-o, por via oblíqua, até que viesse à luz, mediante adequada assistência de sua genitora, e uma vez consumado o nascimento com vida, já estando o infante investido na titularidade da pretensão de direito material, passaria este, então, a ser diretamente atingido pelos efeitos positivos da verba alimentar, o que, aliás, vem ao encontro da máxima estabelecida no art. 227 da Carta Política de 1988 (é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde [...]), pois a incolumidade física da criança, em muitos aspectos, está indissociavelmente ligada à saúde da genitora durante o período de gestação, vale dizer, a qualidade de vida desta ou sua a ausência repercute diretamente na saúde do concebido.

No que diz respeito a subsistência do nascituro, entende-se que os alimentos são devidos, haja vista, serem essenciais ao bom desenvolvimento do feto.

Assim, não é desarrazoado considerar que a falta de personalidade material que será adquirida com o nascimento com vida não retira essa espécie de personalidade jurídico formal que a lei confere ao concebido (CC/2002, art. 2º, § único) e que, conforme visto nos dispositivos acima referidos, alcança mais do que  interesses pessoais de ordem moral e patrimonial, visando a estender ao nascituro não a totalidade das prerrogativas outorgadas aos já nascidos, mas apenas as reputadas essenciais ao   desenvolvimento seguro e saudável, pondo a salvo direitos essenciais à manutenção da vida propter spem nascendi.

De início, cumpre ressaltar que, não obstante as partes sejam livres para estabelecerem direitos e obrigações mutuamente, a ordem jurídica pátria impõe, além das formalidades exigidas por lei (CC/2002, art. 104, I, II e III), restrições específicas no tocante à realização de negócios jurídicos, determinando expressamente que de início, cumpre ressaltar que, não obstante as partes sejam livres para estabelecerem direitos e obrigações mutuamente, a ordem jurídica pátria impõe, além das formalidades exigidas por lei (CC/2002, art. 104, I, II e III), restrições específicas no tocante à realização

Contribuindo com o exposto, vale ressaltar precedente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

Em podendo a obrigação decorrente do direito a alimentos começar antes do nascimento e depois da concepção, têm os pais, mesmo tratando-se de direito personalíssimo, legitimidade para pleiteá-los pelo nascituro, que será indiretamente beneficiado, enquanto se  nutrir do sangue de sua mãe, e diretamente após seu nascimento, pois já que o Código Civil coloca a salvo os direitos do nascituro, e não dispõe este ainda de personalidade civil, os legitimados para representá-lo desde a gestação seriam seus pais. (AI n. 2.0000.00.321247-9, Rel. Des. Duarte de Paula, j. em 10.02.2001)

No que diz respeito ao direito eventual, observa-se que os direitos do nascituro ficam sob uma condição suspensiva, entretanto o ordenamento jurídico brasileiro concede capacidade para certos tipos de atos não significando, deste forma, que lhe atribuiu personalidade, podendo citar como exemplo, o direito a indenização que possui caráter patrimonial, conforme a Corte Catarinense a aquisição de tal direito ficará condicionada, eis que os pais enquanto o nascituro é sujeito de direitos não possuem direito sucessório.

"O nascituro passa a ter personalidade jurídica material com seu nascimento com vida, a partir de quando será sujeito de direitos cuja aquisição até então ficara sob condição suspensiva. Consequentemente, não tem a mulher que sofre aborto em decorrência de acidente de trânsito o direito à percepção da indenização por morte prevista no artigo 3° da Lei n. 6.194/74 (seguro obrigatório para o benefício da vítima fatal)" (TJSC; Apelação Cível n. 2005.039028-9, de Criciúma. Rel. Des. Marcus Tulio Sartorato. julg. em 29/06/2006).

A Lei n. 6.194/74 em seu artigo 4°, trata dos legitimados a receber a indenização securitária e, dentre eles, encontram-se os herdeiros legais da vítima.

Diante do que dispõe a lei, a discussão acerca do direito dos pais em receber a indenização paira, não sobre o nascituro, mas sobre a questão de ter direito sucessório.

Com efeito, é herdeiro aquele que sucede na totalidade da herança, ou de parte alíquota desta, sem determinação de valor ou individualização de objeto.

Analisando detalhadamente os três julgados não há discussão de que o nascituro tenha direito à vida, e não mera expectativa de direito, bem como que seus pais assim já podem ser considerados antes mesmo do nascimento, bem como se a criança nascer com vida e logo depois vier a falecer, será considerada sujeito de direitos ao contrário do natimorto, eis que não adquire personalidade, pois já nasce sem vida.

Por fim, conclui-se que a jurisprudência catarinense em conjunto com a legislação civil (artigo segundo do Código Civil de 2002), adota a teoria natalista, sob o fundamento de que o nascituro possui personalidade formal antes do nascimento e após o nascimento com vida faz jus aos direitos patrimoniais e obrigacionais, que permaneciam em estado potencial, adquirindo a personalidade material.

Segue trecho da ementa de julgamento, através da qual se verifica como nítida a adoção da teoria natalista pelo Supremo Tribunal Federal:

(...) O Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da vida humana ou o preciso instante em que ela começa. Não faz de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria "natalista", em contraposição às teorias "concepcionista" ou da "personalidade condicional"). E quando se reporta a "direitos da pessoa humana" e até dos "direitos e garantias individuais" como cláusula pétrea está falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais "à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade", entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito à saúde e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislação ordinária. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. O embrião referido na Lei de Biossegurança ("in vitro" apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição(...).

4.2.1 Propositura da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) nº 54

O início da controvérsia judicial gerada pela propositura da ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) de número 54 deu-se com abertura de precedente pelo caso Gabriela Alves Cordeiro.

A jovem gestante de 18 anos entrou com ação, por intermédio da Defensoria Pública do Rio de Janeiro, com pedido de liminar que lhe autorizasse a interrupção da gestação em virtude de haver diagnóstico médico atestando que o feto era anencéfalo.

O termo “anencéfalo” deriva do prefixo grego “an”, que significa privação, combinado com “ enckephalos”, que quer dizer  “cérebro” (PEIXOTO, 2010, p.807).A anencefalia, portanto, equivale a “uma malformação fetal congênita caracterizada pela ausência de grande parte de ambos os hemisférios cerebrais, do córtex, dos ossos que compõem a calota craniana (frontal, occipital e parietal) e da pele que a reveste” (PEIXOTO,2010, p.807), fazendo com que os  tecidos nervoso e “fibrótico” fiquem expostos.

Ocorre, nesta alteração, defeito no fechamento do tubo neural, a estrutura formadora do cérebro e a espinha, “expondo os hemisférios cerebrais ao líquido amniótico que dissolve toda ou a maioria da massa encefálica, impedindo seu desenvolvimento” (DINIZ; VÉLEZ apud PEIXOTO, 2010, p.807).

Nota-se que a anencefalia não é a mera ausência do cérebro, pois fragmentos dele podem existir.

O feto anencefálico sofre de uma malformação, ou seja, de um “defeito morfológico de um órgão, parte de um órgão ou de uma região maior do corpo que resulte de um processo de desenvolvimento intrinsecamente anormal” (MOORE; PERSAUD apud PEIXOTO, 2010, p.807).

Em tese, o defeito origina-se da “interação entre genes e fatores ambientais, em especial dos genes ligados ao metabolismo do ácido fólico” (PEIXOTO, 2010, p.807).

A anencefalia se manifesta geralmente no período resultante entre 23 e 28 dias da gestação (PENNA apud PEIXOTO, 2010, p.807). O diagnóstico da anencefalia, bem como de outras malformações fetais (a espinha bífida e a “encefalocele”) é feito durante o segundo trimestre da gestação, mediante uma ecografia (exame de ultrassom).

Francisco Davi Fernandes Peixoto adverte, contudo, que “a anencefalia é um defeito fatal para o feto”, ao passo que com a espinha bífida este poderia sobreviver, embora apresente sérias complicações, tais como “paralisia dos membros inferiores, da bexiga e dos intestinos, bem como dificuldades de aprendizado” (PEIXOTO, 2010, p.807).

O autor supramencionado assevera, ainda, que “do ponto de vista obstétrico não há chance de sobrevivência extrauterina” do feto portador da anencefalia. Citando outra lição, ele sustenta:

Conforme RIBEIRO apud PEIXOTO, (2010, p.808):

“[...] não há estruturas cerebrais (hemisfério e córtex), havendo apenas tronco cerebral. Há ausência de todas as funções superiores ligadas ao sistema nervoso central, responsável pela consciência cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade. Restam apenas funções vegetativas que controlam parcialmente a respiração, as funções vasomotoras e as funções dependentes da medula espinhal. ”

Estima-se, também, que a anencefalia, decerta forma, prejudica a saúde da gestante. Além de prováveis complicações no trabalho de parto, “a possibilidade de convulsões e desmaios aumenta sensivelmente, bem como o risco de eclampsia” (PEIXOTO, 2010, p.808), fora os outros abalos psíquicos que afligem a mulher tanto durante quanto após a gravidez.

O fundamento jurídico do pedido de Gabriela Oliveira Cordeiro, aliás, referiu-se a este transtorno emocional, respaldado pela alegação de que isto ofendia a dignidade da pessoa humana (artigo primeiro, inciso terceiro, da Constituição da República Federativa do Brasil).

No mesmo período no qual a ação judicial foi interposta, o juiz de direito da Comarca de Teresópolis (RJ) extinguiu o processo sem julgamento de mérito, pois a hipótese suscitada no pedido não estava inserida nas arroladas no artigo 128 do Código Penal. A Defensoria Pública aviou recurso de apelação ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ-RJ), e em 19 de novembro de 2003, a desembargadora Gizelda Leitão Teixeira concedeu medida liminar para o aborto do nascituro.

Outros advogados, estranhos ao processo, interpuseram Agravo Regimental, no que foi negado o provimento.

Em 21 de novembro de 2003, foi impetrado o Habeas Corpus nº 32.159, e a argumentação do impetrante deste era a de que a decisão do TJ-RJ ofendia os artigos 3º, inciso IV, art. 5º e 227, da Carta Magna, assim como o artigo 2º do Código Civil e o artigo 128 do Código Penal, autorizando o crime de aborto.

Em 25 de novembro de 2003, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu medida liminar que sustava a decisão de autorização de aborto e, em 17 de fevereiro do ano seguinte, julgou-se o Habeas Corpus citado acima, concedendo-se “a ordem para reformar a decisão proferida pelo Tribunal a quo, desautorizando o aborto” (BENTO, 2006, p.17) de forma unânime.

Já na ementa do acórdão constava a alegação de que faltava amparo legal para a liberação do abortamento – o máximo que “os defensores da conduta proposta” poderiam fazer era “lamentar a omissão” do legislador, papel que o magistrado usurparia caso anuísse com a interrupção da gravidez do feto anencéfalo (BENTO, 2010, p.17).

Com posicionamento diverso ao prolatado no acórdão acima, a ANIS (Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero) impetrou no STF o Habeas Corpus nº 84.025-6, insistindo na necessidade de tutela à saúde física e mental da paciente em reverência ao princípio da dignidade humana.

O relator da causa foi o Ministro Joaquim Barbosa, que em seu pronunciamento já revelou a tendência hodierna das Cortes Supremas de empreenderem interpretações mais concretistas, ou seja, que aproximam as normas à realidade, utilizando a ponderação de valores e a técnica da proporcionalidade. Eis um trecho do que foi dito pelo notável jurista:

Conforme BARBOSA apud BENTO, (2006, p. 17):

 “(...) A antecipação desse evento morte em nome da saúde física e psíquica da mulher contrapõe-se ao princípio da dignidade da pessoa humana, em sua perspectiva de liberdade, da intimidade e autonomia privada. Nesse caso, a eventual opção pela interrupção da gravidez poderia ser considerada crime. Entendo que não (...). ”

Como o julgamento do writ pelo STF foi realizado em março de 2004, o julgado foi prejudicado por perda de objeto, já que a criança de Gabriela Oliveira Cordeiro nasceu em 27 de fevereiro de 2004.

Pressupõe-se a colisão dos princípios constitucionais liberdade (da gestante) e vida (do nascituro, ainda que esta seja ligeira).

Neste sentido a aplicação do princípio da proporcionalidade, foi feito a partir de três requisitos básicos: da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para ser atingir os fins visados; e da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos.

Em situações como a do julgamento da anencefalia, a estrita utilização de métodos lógico-formais de interpretação da lei torna o parecer judicial menos justo e desvinculado dos dados do caso concreto.

Tendo em vista tal consideração, mais a necessidade de instituir como ilegal ou não a interrupção de gravidez de anencéfalos, a Confederação Nacional dos Trabalhadores de Saúde (CNTS) interpôs, mediante o advogado Luís Roberto Barroso, a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54-8 perante o Supremo Tribunal Federal, com base no artigo 103 da Constituição Federal, combinado com o artigo 1º, caput, da Lei n. 9.882/1999.

Na decisão monocrática da liminar, o Ministro Relator Marco Aurélio apresentou a assertiva elaborada pela CNTS na petição inicial: como não há potencial vida extrauterina do feto, a antecipação terapêutica do parto de anencéfalo é figura distinta do aborto.

Deste modo, a não antecipação conferia ofensa “aos princípios da dignidade da pessoa humana, da legalidade em seu conceito maior, da liberdade e autonomia da vontade, bem como os relacionados com a saúde”.

Requer-se a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 124, 126 e 128 do Código Penal, autorizando a interrupção da gestação nos casos de anencefalia diagnosticados por médicos habilitados, prescindindo de alvarás judiciais para tanto.

Em julho de 2004, o Ministro Relator deferiu o pedido de liminar para tal antecipação, o que não foi referendado pelo Plenário do STF.

Houve a cassação da referida liminar, com efeitos ex nunc, sobrestando os demais processos e decisões não transitados em julgado sobre o mesmo tema (BENTO, 2006, p.19-20).

A questão da anencefalia segue como assunto de saúde pública, uma vez que, se não existe entendimento pacífico na jurisprudência, nem liberação de alvarás ou qualquer permissão específica do ente público, as gestantes de fetos anencéfalos recorrem a procedimentos abortivos de clínicas clandestinas, tornando mais emblemática a situação.

Ao solicitar a manifestação do Poder Judiciário sobre o tema da anencefalia, as partes legitimadas da ADPF n. 54 permitiram uma leitura do tema supracitado sob a ótica dos direitos humanos.

O assunto, concernente aos direitos reprodutivos, saiu do estrito âmbito das problematizações religiosas e das pautas dos movimentos sociais para um debate exposto pela mídia à toda população brasileira.

Conforme apresentado nos primeiros tópicos, o referido debate foi permeado por uma análise jurídica assentada na Teoria dos Princípios e na consequente aplicação da ponderação de valores, da proporcionalidade e da razoabilidade.

Tal aplicação principiológica, fomentada pela onda neoconstitucionalista que atingiu várias ordens legais dos países europeus e americanos após a Segunda Grande Guerra, influenciou as decisões prolatadas pelas Cortes Superiores mundo afora e é fundamental para a elaboração do acórdão sobre a antecipação terapêutica de parto de fetos anencéfalos no Brasil.

Ainda mencionando exposição anterior a estas considerações, procura-se avaliar o caso a partir dos estudos do direito de personalidade na seara civil, abordando o tipo de hermenêutica- moderna ou constitucional que torna imprescindível a interpretação das previsões infraconstitucionais à luz da Carta Maior (filtragem constitucional).

Reitera-se o posicionamento da atual doutrina civilista que afirma ser imperiosa tal perspectiva, a fim de que se defendam os bens da vida e, sobremaneira, as qualidades essenciais para a promoção de uma vida digna.

Com base nas teorias civilistas sobre personalidade civil, procura-se descobrir quando ocorre o início desta, levantando conceitos teóricos imprescindíveis para o estudo da questão da anencefalia, bem como estudando o caráter contemporâneo dos direitos da personalidade.

Ao findar este debate civilista da questão, concluímos que, independentemente da teoria adotada sobre a aquisição da personalidade, o direito à vida sempre será preservado.

 Porém, no caso do anencéfalo, tal prerrogativa não pode ser aplicada, já que este nunca poderá usufruir a vida. Isto porque, mesmo que nosso Código Civil utilize o critério do funcionamento do aparelho cardiorrespiratório como determinante para se declarar a vida, sabemos que a formação do sistema nervoso é de importância fundamental para que haja a formação completa do ser humano e, consequentemente, o torne apto à existência.

Deve-se considerar ainda que o Projeto do Código Civil de 2002 “dormitou no Senado Federal”, não acompanhando os reflexos dos grandes avanços das ciências da saúde; tampouco o diploma penal vislumbrou tal avanço, haja vista que data de 1940.

Consonante a isto, a retirada do anencéfalo não pode ser vista como um atentado ao direito à vida, mas como uma faculdade dada à mãe gestante, uma vez que não há vida presente, mesmo que o feto venha a respirar após o nascimento.

Por fim, dados estatísticos reiteram, no mundo concreto, todas essas conclusões expostas anteriormente; o tempo de “vida” dos fetos anencéfalos é ínfimo, em torno de dez dias, na melhor das hipóteses.

Embora não se tenha aprofundado em abordagens especializadas sobre tão rico assunto, o entendimento é de que a decisão dos ministros do STF deve resvalar apenas em apontamentos jurídicos e médicos. Isto porque têm-se um ordenamento embasado em uma certeza científica: o ser humano morto é aquele que não possui atividade cerebral.

Neste sentido, aliás, está a legislação acerca dos transplantes (Lei nº 9.134/1997).

Destarte, não haveria colisão entre os princípios liberdade da mulher e vida do nascituro, já que “o feto desprovido de cérebro não apresenta vida humana atual ou potencial” (GUIMARÃES, 2009, p. 78).

Prosseguindo em uma abordagem científica, acata-se o argumento da promotora de justiça Lucrécia Cristina Guimarães de que, se o legislador do Código Penal de 1940 estabeleceu apenas duas exceções ao crime aborto, sem prever a hipótese de anencefalia do feto, deve-se ao fato de que a ciência não havia vislumbrado um avanço que permitia o diagnóstico médico dessa patologia no período gestacional, como já havíamos anotado.

Ela acredita que, ao legitimar outro caso para interrupção de gravidez, o legislador estaria “tornando imediatamente eficazes direitos fundamentais das gestantes, previstos pela própria Constituição, e que, de acordo com a vontade do constituinte, gozam de aplicabilidade imediata” (GUIMARÃES, 2009, p. 78).

Já que a anencefalia consiste em um mal que inviabiliza a vida pós-parto, torna-se incontestável também que manter a gravidez de um feto anencefálico é infringir a integridade física, moral e psicológica da mãe, praticamente torturando-a e atentando contra sua dignidade.

O ideal, assim, seria a uniformização jurisprudencial no sentido de atribuir à mulher (ou casal) a discricionariedade para optar ou não pela interrupção da gravidez no caso em tela.

 A interferência estatal deve ser reduzida ou afastada quando eivada de concepções religiosas, tendo em vista a laicidade do Estado.

Acredita-se, assim como a Promotora de Justiça Lucrécia Cristina Guimarães, que, ao legitimar outro caso para interrupção de gravidez, o legislador estaria “tornando imediatamente eficazes direitos fundamentais das gestantes, previstos pela própria Constituição, e que, de acordo com a vontade do constituinte, gozam de aplicabilidade imediata” (GUIMARÃES, 2009, p. 78).

A atuação do Estado é desejável para criar políticas sociais preventivas para casos de saúde pública como este, ou de auxílio à mulher que se submete à prática abortiva.

E o papel do Judiciário é, mediante a representação dos juízes, sopesar os valores de situações que, mesmo não previstas em lei, devem ser efetivadas, haja vista a necessidade de se aproximar o Direito da realidade.

Encerra-se, então, com a bela frase de Débora Diniz: “Sofrimento, remorso ou luto são todas expressões do acaso que é a existência humana, mas cabe a cada pessoa, da tranquilidade de suas crenças morais, decidir o rumo do sentido de sua vida”. (DINIZ apud GUIMARÃES, 2009, p. 80)

4.2.2. O caso Rafinha Bastos e Wanessa Camargo segundo o STJ

A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve a obrigação do humorista Rafinha Bastos de indenizar a cantora Wanessa Camargo por conta de uma piada.

O tribunal manteve a quantia em R$ 150 mil por considerar um comentário feito por Bastos "agressivo e grosseiro".

Quando era apresentador do programa CQC, da Band, Rafinha Bastos, ao ouvir o nome da cantora, disse que "comeria ela e o bebê". Wanessa, na época, estava grávida. Ela, o bebê e o marido, o empresário Marco Buaiz, entraram com uma ação de dano moral com o objetivo de "punir o ofensor".

No pedido ao juiz, o advogado alegou que a liberdade de expressão artística não abriga o humor lesivo ao patrimônio moral de terceiros, conforme a Constituição.

E mais: descreve antecedentes de Rafinha que já lança comentários polêmicos, como a do ator Fábio Assunção como garoto-propaganda de empresa de celular, "é uma operadora de traficantes e drogados".

A situação de Rafinha Bastos se agravou, segundo os advogados do casal, porque ele não se retratou.

Segundo a petição, era esperado que ele refletisse sobre o caso e considerasse a repercussão negativa que suas declarações tiveram para pedir desculpa, "ou, no mínimo, buscando suavizar a aleivosia assacada, anunciasse a ausência de intuito ofensivo naquilo que dissera".

Processo 583.00.2011.201838-5

Despacho Proferido

Com essas considerações, que hei por bastantes e suficientes, atento ao mais dos autos, JULGO PROCEDENTE a ação para CONDENAR a Requerida a pagar ao A. a importância suso fixada, a título de reparação pelo dano moral sofrido, com juros da data do fato e correção monetária a contar desta data, até o efetivo pagamento, pagando ainda as custas e a honorária de 15% sobre o débito final.

P.R.I. R$ 2.028,13 – Preparo.

A Justiça de São Paulo concordou com a cantora, filha de Zezé de Camargo e estabeleceu uma indenização de R$ 450 mil: R$ 150 mil para cada autor. O Tribunal de Justiça manteve a indenização, mas reduziu o valor em R$ 50 mil para cada impetrante.

No STJ, Rafinha Bastos questionava a obrigação de indenizar e argumentava que não houve dano moral, já que Wanessa afirmou que não buscava compensação moral, mas apenas a "punição do ofensor".

Caso não fosse aceito esse pleito, o humorista pedia a redução do valor fixado. 

Ambos os pedidos foram negados. O relator, ministro Marco Buzzi, considerou o comentário “reprovável, agressivo e grosseiro, sendo efetivamente causador de abalo moral”. A redução da indenização foi negada porque obrigaria o tribunal a reavaliar as provas do caso, o que é vedado pela Súmula 7.

Rafinha Bastos chegou a questionar o fato de o Judiciário ter reconhecido o direito de o feto ser indenizado.

A questão foi superada no julgamento, já que o artigo 2º do Código Civil garante os direitos do nascituro e a jurisprudência do STJ é nesse sentido.

Em outubro de 2014, o ministro Paulo de Tarso Sanseverino, da 3ª Turma, explicou que a jurisprudência do STJ é pacífica em reconhecer ao nascituro o direito a dano moral, ainda que não tenha consciência do ato lesivo.

Segundo o ministro, os direitos de personalidade do nascituro devem ser tutelados sempre tendo em conta o princípio da dignidade da pessoa humana.

Foi reconhecido no caso o dano moral a bebê que não teve células-tronco colhidas na hora do parto.

Em outro caso, de setembro de 2009, da 4ª Turma, quando foi decidido que morte de feto em acidente de trânsito gera direito ao seguro obrigatório, o ministro Luis Felipe Salomão disse que, apesar de não possuir personalidade civil, o feto deve ser considerado pessoa e, como tal, detentor de direitos.

Salomão citou diversos dispositivos legais que protegem os nascituros, como a legitimidade para receber herança, o direito da gestante ao pré-natal – garantia do direito à saúde e à vida do nascituro – e a classificação do aborto como crime contra a vida. (Recurso Especial 1.487.089 – SP)

(Revista Consultor Jurídico, 25 de junho de 2015, 20h24)

4.2.3 Do cabimento de indenização do DPVAT por morte do feto em acidente de trânsito

A Lei do DPVAT prevê que a indenização será paga aos herdeiros em caso de morte, não falando expressamente em situações de morte de nascituro (feto). Isso sempre gerou intensas polêmicas: quando a lei fala em morte, inclui o aborto, ou seja, o fim da existência do feto? SIM.

O STJ decidiu que a beneficiária legal de seguro DPVAT que teve a sua gestação interrompida em razão de acidente de trânsito tem direito ao recebimento da indenização prevista no art. 3º, I, da Lei 6.194/1974, devida no caso de morte.

Em caso de morte do feto, a família tem direito de receber indenização do seguro obrigatório DPVAT (Seguro de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres). 

O entendimento é da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que acompanhou voto do ministro Luis Felipe Salomão, relator de recurso contra decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

A segurada, grávida, sofreu acidente de carro em 2009. O marido dela morreu e ela perdeu o bebê, além de ter sofrido várias lesões corporais. Pela morte do feto de quatro meses, ela ajuizou ação de cobrança contra a seguradora para receber indenização por morte.

Ao julgar o caso, a 2ª Vara Cível de Rio do Sul (SC) condenou a seguradora a pagar R$ 13,5 mil. Já o Tribunal de Justiça de Santa Catarina derrubou a decisão, sob argumento de que a personalidade jurídica do feto somente advém do nascimento com vida. “O nascituro detém mera expectativa de direitos em relação aos proveitos patrimoniais, cuja condição depende, diretamente, do seu nascimento com vida”, segundo o acórdão.

Para o ministro Salmão, porém, a segurada não busca direitos patrimoniais do feto, mas direito próprio da mãe ao recebimento da indenização do seguro obrigatório DPVAT. No caso de morte, segundo Salomão, “por razões óbvias”, a pessoa do beneficiário do seguro não coincide com a da vítima do sinistro.

“O artigo 4º da Lei 6.194/1974 (com a redação vigente à época) reconhece expressamente que a indenização no caso de morte será paga, na constância do casamento, ao cônjuge sobrevivente; na sua falta, aos herdeiros legais. Nos demais casos, o pagamento será feito diretamente à vítima na forma que dispuser o Conselho Nacional de Seguros Privados", afirmou.

Salomão reconhece que há muitas divergências sobre a situação jurídica do feto.

Ele aponta três teorias principais: natalista, cuja personalidade jurídica só se inicia com o nascimento; concepcionista, segundo a qual a personalidade jurídica já começa com a concepção, muito embora alguns direitos só possam ser plenamente exercitáveis com o nascimento; e personalidade condicional, que prevê que personalidade jurídica começa com o nascimento, mas o feto titulariza direitos submetidos a condição suspensiva, ou direitos eventuais.

Para o relator, o ordenamento jurídico aponta sinais de que não há a vinculação entre o feto com vida e o conceito de pessoa, de personalidade jurídica e de titularização de direitos. “A principal conclusão é a de que, se a existência da pessoa natural tem início antes do nascimento, nascituro deve mesmo ser considerado pessoa, e, portanto, sujeito de direito, uma vez que, por força do artigo 1º do Código Civil, toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.

O ministro afirmou que, “ao que parece”, o ordenamento jurídico como um todo alinhou-se mais à teoria concepcionista para a construção da situação jurídica do nascituro. 

Em relação ao fato de nem todos os direitos poderem ser titularizados ou exercidos pelo feto, Salomão disse não ser relevante para a constatação de que ele pode ser considerado uma pessoa.

Isso porque nem todas as pessoas exercem de forma plena todos os direitos, como é o caso dos incapazes e presos. Dessa forma, ele votou para que a seguradora fosse condenada a pagar o seguro, reformando a decisão do TJ-SC, sendo acompanhado por unanimidade. (STJ. 4ª Turma. REsp 1.415.727-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 4/9/2014).

(Revista Consultor Jurídico, 14 de junho de 2011, 13h02)

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como se sabe, o artigo segundo do Código Civil de 2002 (CC/02), se lido de forma genérica, parece não transparecer dúvidas sobre o momento da aquisição da personalidade civil da pessoa natural.

O que acontece é que, apesar de o Código abordar, de forma expressa, que a personalidade começa com o nascimento com vida, mas deixa resguardados os direitos do nascituro, surgiram algumas correntes para explicar o tema.

Longe de tentar encerrar o debate sobre o assunto, esse trabalho expôs as principais correntes acerca do tema em epígrafe, de modo a sinalizar qual delas é adotada pela doutrina de forma majoritária, além de qual é a adotada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O momento em que surge a personalidade civil da pessoa natural é muito importante para o ordenamento jurídico brasileiro, principalmente para o Direito Civil.

Somente para dar um exemplo, uma mãe poderia solicitar o pagamento do seguro DPVAT em caso de morte do seu feto, em acidente automobilístico? A resposta vai depender da corrente que se adota.

Por outro lado, apesar de, à primeira vista, em uma leitura simples, o Código Civil de 2002 (CC/02) aparentemente adotar a teoria natalista, no que diz respeito ao momento de surgimento da personalidade jurídica da pessoa natural, conclui-se, com base na doutrina majoritária, acompanhada pelo entendimento do egrégio STJ, que a teoria adotada pelo Código Civil de 2002 foi a concepcionista.

Diante do estudo feito, observa-se que a teoria mais adequada e a que mais proporciona equidade é a teoria concepcionista, pois se o embrião possui genética própria, mesmo que ele mantenha relação de dependência com a mãe, passa a ser autônomo, e, se os crimes contra o feto estão previstos no capítulo de crime contra a pessoa, bem como se o Código Civil põe a salvo os seus direitos desde a concepção o nascituro é pessoa biologicamente e juridicamente, não podendo condicionar ao nascimento com vida para a aquisição de sua personalidade.

Devendo tão-somente resguardar os direitos patrimoniais para após o evento do nascimento com vida.

REFERÊNCIAS

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BADALOTTI, Damaris. A situação jurídico-global do nascituro- parte II. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080411105824102&query=stolze> Acesso em: 27 de maio de 2017.

BRASIL. Código Civil (2002). Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406 compilada.htm >. Acesso em: 29 de maio de 2017. 

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 29 de maio de 2017.

BRASIL. Constituição Federal: de 05 de outubro de 1988. Vade Mecum compacto: Obra Coletiva. 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012.

CAMARGO, Caroline Leite de. Início da personalidade e a questão das pesquisas com células-tronco. In: Estudos acerca da efetividade dos direitos de personalidade no Direito das famílias: construção do saber jurídico e crítica aos fundamentos da dogmática jurídica. Coordenação de Carla Baggio Laperuta Fróes, Iara Rodrigues de Toledo e Sarah Caroline de Deus Pereira. 1 ed. São Paulo: Letras jurídicas, 2013. p. 275-292.

Caso Wanessa Camargo: Justiça condena Rafinha Bastos por danos morais [acesso em 24 de novembro de 2017]. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI148238,31047-Caso+Wanessa+Camargo+Justica+condena+Rafinha+Bastos+por+danos+morais.

Comentário de Rafinha Bastos sobre Wanessa foi "grosseiro", diz STJ - Revista Consultor Jurídico, 25 de junho de 2015, 20h24 – Acesso em 24 de novembro de 2017, às 19:27.

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