Adoção intuitu personae: um instrumento jurídico para assegurar de forma efetiva as garantias constitucionais da criança e do adolescente.

17/12/2019 às 16:00
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O tema deste trabalho é a Adoção intuitu personae: um instrumento jurídico para assegurar de forma efetiva as garantias constitucionais da criança e do adolescente.

                                                                                         

RESUMO

O tema deste trabalho é a Adoção intuitu personae: um instrumento jurídico para assegurar de forma efetiva as garantias constitucionais da criança e do adolescente. A delimitação do tema buscará os argumentos que irão proporcionar viabilidade de aprovação por intermédio do projeto de Lei nº 369/2016. O texto do referido projeto dispõe sobre a implementação de um método de adoção que já ocorre informalmente, conhecido como “Intuitu Personae”, que em suas cláusulas dispõe que as pessoas que já adotaram de fato, poderão legalizar esta adoção sem que o menor seja retirado de seu lar, ainda, esta medida também será instituída para as crianças que estão nas casas de acolhimento e já convivem com as pessoas interessadas. Este assunto é de suma importância dentro do ordenamento jurídico brasileiro, devido à emergência na regulamentação de uma norma que irá mitigar o abandono, uma vez que não há definido na legislação sua aprovação e nem sua repressão, assim a natureza jurídica deste método ou ainda a competência do juízo para conceder que a medida de adoção dirigida pode ser eficaz para garantir efetivamente os direitos constitucionais da criança e do adolescente.

Palavras-chave: Adoção intuitu personae. Projeto de Lei do Senado n° 369/2016. Garantias constitucionais. Vínculos afetivos.

ABSTRACT

The theme of this paper is the Adoption intuitu personae: a legal instrument to effectively ensure the constitutional guarantees of children and adolescents. The delimitation of the theme will seek the arguments that will provide viability of approval through Bill No. 369/2016. The text of this project provides for the implementation of an informally adopted adoption method known as the “Intuitu Personae”, which in its clauses provides that people who have actually adopted it can legalize this adoption without having the child removed. At home, this measure will also be instituted for children who are in foster care and who already live with interested people. This issue is extremely important within the Brazilian legal system, due to the emergence in the regulation of a rule that will mitigate the abandonment, since its approval and its repression are not defined in the legislation, as well as the legal nature of this method or the jurisdiction to grant that the targeted adoption measure can be effective in effectively guaranteeing the constitutional rights of the child and adolescent.

Keywords: Adoption intuitu personae. PLS n° 369/2016. Constitutional guarantees. Affective bonds.

LISTA DE TABELAS

  1. Crianças cadastradas no Cadastro Nacional de Adoção ..................................  20
  2. Pretendentes cadastrados no Cadastro Nacional de Adoção ..........................  21

LISTA DE SIGLAS

ART - Artigo

CC - Código Civil

CDH - Comissão de Direitos Humanos

CCJ – Comissão da Constituição, Justiça e Cidadania

CNA - Cadastro Nacional de Adoção

CNCA - Cadastro Nacional de Crianças e Adolescentes Acolhidos

CNJ - Conselho Nacional de Justiça

ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente

P - Página

PLS - Projeto de Lei do Senado

SUMÁRIO

1     INTRODUÇÃO ................................................................................................................  10

2     O INSTITUTO DA ADOÇÃO ........................................................................................  12

2.1   Conceito e natureza jurídica .....................................................................................  12

2.2   Origem e evolução histórica .....................................................................................  12

2.3   Adoção no Brasil .........................................................................................................  14

2.4   Adoção conforme a Constituição Federal de 1988 .............................................  14

2.5   Evolução do instituto da adoção no código civil brasileiro .............................  15

3     INOVAÇÕES NO PROCESSO DE ADOÇÃO ...........................................................  18

3.1   Necessidade de habilitação no processo de adoção ........................................  18

3.2   Cadastro nacional de adoção (CNA) ......................................................................  19

3.3   Cadastro nacional de crianças e adolescentes acolhidos (CNCA) ................  19

3.4   Relatório de dados estatístico ..................................................................................  20

3.5   Formas de adoção não previstas em lei ................................................................  21

4     ADOÇÃO INTUITU PERSONAE .................................................................................  24

4.1   Conceito .........................................................................................................................  24

4.2   Aplicabilidade da adoção intuitu personae ..........................................................  25

4.3   Mitigação do abandono .............................................................................................  27

4.4   Afetividade acima da formalidade ...........................................................................  29

5     LEGALIZAÇÃO DA ADOÇÃO INTUITU PERSONAE .............................................  32

5.1   Constitucionalidade da adoção intuitu personae ...............................................  32

5.2   Adoção intuitu personae como garantia fundamental ......................................  32

5.3   Possibilidade jurídica da adoção intuitu personae ............................................  34

5.4   Projeto de lei do Senado n°369 de 2016 ................................................................  36

6     CONSIDERAÇÕES FINAIS ..........................................................................................  39

      REFERÊNCIAS ...............................................................................................................  40

      Anexo A - PLS n°369/2016............................................................................................. 43

      Anexo B - Parecer relatado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania        45

1 INTRODUÇÃO

Adoção intuitu personae é o conteúdo principal desta monografia. O presente trabalho tem como título “Adoção intuitu personae: um instrumento jurídico para assegurar de forma efetiva as garantias constitucionais da criança e do adolescente”. Este método proposto é a modalidade na qual os pais biológicos escolhem pessoa certa para entregar seu filho, tomam tal atitude por diversos motivos, e acreditam que outrem pode oferecer muito além do que eles poderiam. Esta também ocorre quando uma pessoa cria uma relação de afeto com uma criança e manifesta interesse em adotar.

Conforme dados disponibilizados pelo Cadastro Nacional de Adoção (CNA)[1], existem atualmente um total de 9.696 crianças para serem adotadas e 46.152 possíveis adotantes cadastrados. Notável que o número de cadastrados é superior aos de crianças e adolescentes, no entanto, por qual razão os lares de acolhimento continuam lotados e os seios familiares vazios? Se instituída a legalidade de outro método, que possibilite agilidade no processo de adoção, esta realidade poderia ser revertida? Questionamentos estes de grande relevância doutrinária onde se discute os direitos e garantias constitucionais das crianças e dos adolescentes. Dessa forma, pode-se cogitar a ideia de um novo método jurídico que ampare e assegure efetivamente o bem-estar dos brasileirinhos.

A adoção dirigida, apesar de não estar presente no ordenamento jurídico brasileiro, está na realidade de crianças que tiveram a oportunidade de fazer parte e de tornar uma família completa. Este método de adoção, desde o princípio até os tempos atuais, é aplicado informalmente, promovendo diversos debates sobre sua legalidade com pontos positivos e negativos.

O instituto da adoção sempre foi conhecido por ser extremamente burocrático, faz com que o processo seja lento, impedindo crianças órfãs de serem adotadas e terem uma família mais rapidamente. Entretanto, o instituto tem sofrido várias mudanças ao longo dos tempos, inclusive com a promulgação da Lei no12.010/2009, que regulamenta diretamente o instituto. Apesar de tratar especificamente sobre adoção, a referida lei não refere-se em nenhum momento a respeito da adoção intuitu personae.

A presente pesquisa tem como objetivo analisar e instigar questionamentos a respeito do procedimento de adoção intuitu personae, instituída como possível instrumento jurídico a fim de salientar sua prática sob regularização por intermédio de lei, de forma a executar com eficácia o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, abordando o conceito de adoção, sua natureza jurídica, evolução histórica, e as formalidades da Lei Nacional de Adoção com suas respectivas alterações no Estatuto da Criança e do Adolescente, para aplicar as propostas do projeto de Lei do Senado no 369/16, demonstrando os avanços que consequentemente estarão advindos com a legalização da adoção consentida.

A metodologia da pesquisa está direcionada ao estudo qualitativo com abordagem bibliográfica, com análise da doutrina sobre o tema abordado.

O presente trabalho está dividido em 4 capítulos. O primeiro aborda de forma geral sobre o instituto da adoção, bem como, sua evolução histórica, aspectos que contribuíram para a sua efetividade, as mudanças proporcionadas pela Constituição Federal, Código Civil, Estatuto da Criança e do Adolescente, assim também, pela Lei Nacional de Adoção. O segundo destaca as inovações propostas pela lei da adoção que são os cadastros nacionais, além dos dados estatísticos e das formas de adoção não regulamentadas. O terceiro trata diretamente da adoção intuitu personae, trazendo seu conceito e sua aplicabilidade, e ainda, por último, discute as propostas sobre sua legalização, mostrando sua constitucionalidade e seus efeitos quanto possibilidade jurídica.

2 O INSTITUTO DA ADOÇÃO

2.1. Conceito e natureza jurídica

A palavra adoção, derivada do latim adoptio, em linguagem popular significa a prática de acolher alguém.

Adoção é “um instituto jurídico pelo qual um casal ou uma só pessoa aceitam um estranho como filho, criando o pátrio poder e todos os direitos constantes na relação de pai e filho” (NEVES, 2002, p.747).

Adoção é “ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha” (GONÇALVES, 2017, p.487).

Assim, adoção é a oportunidade de acolher na família uma pessoa de origem desconhecida, a fim de lhe oferecer o direito a um lar e uma família, criando parentesco civil entre adotante e adotado.

A adoção possui natureza jurídica constituída como ato complexo que determina vínculos entre paternidade e filiação através de sentença judicial, sendo matéria de interesse de ordem pública, antes desta, a adoção tinha caráter contratual, vista como um negócio bilateral.

Conforme argumenta Maria Helena Diniz[2], “na adoção deverá acrescentar o sobrenome do adotante no filho adotado. A decisão conferirá ao menor o sobrenome do adotante, podendo ser determinável a modificação do prenome, a pedido do adotante ou do adotado (CC, art. 1.626, art. 1.627 (alterado pela Lei no 12.010/09); Lei no 8.069/90, art. 47, §§ 3o a 5o, acrescentados pela Lei no 12.010/09). Se a modificação de prenome for requerida pelo adotante será obrigatória a oitiva do adotando (art. 47, § 6o, da Lei no 8.069/90, acresci­do pela Lei no 12.010/09)” (DINIZ, 2012, p.233).

2.2. Origem e evolução histórica

O estudo histórico do instituto da adoção é de grande relevância, pois permite compreender os aspectos gerais que contribuíram para sua efetivação.

A adoção surgiu com famílias nos povos antigos (egípcios, babilônios, assírios, caldeus, hebreus) que possuíam desejo de dar seguimento à sua família, por serem incapazes de ter um filho batizavam um estranho com seu nome, tornando-o membro do ciclo familiar. Nesse caso, o importante era obter a continuidade do nome da família, principalmente se esta possuísse grande renome social, como pregava a lei de Manu[3], que quando a natureza não dava filhos a alguém, poderia este adotar um, dessa forma, suas cerimônias fúnebres não cessariam, percebe-se que prevalecia o interesse de quem adotava e não de quem era adotado.

A primeira doutrina jurídica que trouxe dispositivos relacionados à adoção foi o Código de Hamurabi[4], criado por volta do ano 1.700 a.C., regulamentava o instituto na Mesopotâmia, em Atenas e no Egito, contudo, historiadores dizem que a adoção se originou através de aspectos religiosos, mencionam a adoção de Moisés, quando a princesa egípcia o encontrou no rio Nilo.

Os Gregos só adotavam se não tivessem filhos, acreditavam que quem possuía não tinha a necessidade de outro. No entanto, os Romanos não se limitavam a esta exigência, para eles o ato de adotar se assemelhava ao do nascimento, como se a mãe adotante tivesse gerado o filho em seu ventre, porém, também aceitava a adoção como último recurso para evitar extinção da família. O Direito Romano dividia o instituto da adoção em duas formas, adoção minus, na qual o adotado possuía seus direitos na família de origem, e era herdeiro do adotante, e a adoção plena, onde o vínculo com a família natural diminuía e havia a transferência do poder familiar.

Na Idade Média, a prática de adotar passou a ser esquecida, pois, não havia o interesse de tornar herdeiro pessoa que não estivesse na linha consanguínea, além disso, a Igreja não aprovava o instituto da adoção, pregavam que os filhos deveriam possuir o sangue de seus pais.

Então, em 1804, o instituto da adoção renasce na França através do Código Napoleônico, forma na qual, Bonaparte necessitava de um sucessor e para suprir tal desejo, baseando-se no direito romano, instituiu cláusulas que permitiam a prática do ato de adotar no Código Civil Francês. Este serviu de inspiração para países da Europa e das Américas.

2.3. Adoção no Brasil

No período da colonização do Brasil, as crianças que nasciam em famílias pobres, ou filhas de solteiros de classe média, e até mesmo concebidos fora do casamento, eram abandonadas, pois era considerado ato de desonra procriar fora do casamento, à mulher não casada que possuísse filhos, além de ser recriminada, sofria sanções por parte da igreja e da sociedade.

Assim, a adoção no Brasil conquistou um espaço, porém, como na Grécia, só podiam adotar aqueles que não possuíam filhos biológicos. Em até meados do século XX, a adoção no Brasil não era regulamentada juridicamente, as crianças eram deixadas em uma roda de madeira instalada na janela de conventos, conhecida como roda dos expostos[5], criada pela igreja católica com intuito de evitar que as crianças fossem deixadas em locais que representavam riscos. A criança era colocada na roda e giravam-na conduzindo o menor para a parte interna do convento, dessa forma, não se tinha o conhecimento de quem praticava o ato de abandono. Muitas vezes, as famílias pagavam uma pessoa para deixar a criança na roda, dificultando a possibilidade de descobrir sua origem.

As crianças que não conseguiam ser adotadas permaneciam nos conventos até sua maioridade, às vezes decidiam seguir os termos da igreja e se tornavam parte dela, porque nesse período, inexistiam direitos que assegurassem a efetividade da adoção, sendo ineficaz a estruturação do instituto.

2.4 Adoção conforme a Constituição Federal de 1988

A Constituição Federativa do Brasil quando promulgada em 1988, trouxe progresso para o Judiciário brasileiro, constituindo a estrutura da organização do Estado e do Direito a partir da valorização da pessoa humana, tornando-a como base do ordenamento jurídico. Através de princípios que garantem os direitos da pessoa, passa a ser dever do Estado, respeitar proteger e promover condições para viabilizar vida com dignidade.

A Carta Magna prevê que todos são iguais perante a lei, garantindo direitos sem discriminação. Nesse contexto, a família passa a ser instrumento na realização desses interesses, principalmente relacionados ao direito da criança e do adolescente. O art. 227 caput da Constituição, retrata:

Artigo 227: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Apesar de não constar na Constituição, os juristas consideram que a afetividade é o sentimento gerado pelo vínculo familiar, sendo principal pilar de suas relações. Maria Berenice Dias[6] destaca:

O Estado impõe a si obrigações para com os seus cidadãos. Por isso elenca a Constituição um rol imenso de direitos individuais e sociais, como forma de garantir a dignidade de todos. Isso nada mais é do que o compromisso de assegurar afeto. [...] Com a consagração do afeto a direito fundamental, resta enfraquecida a resistência dos juristas que não admitem a igualdade entre filiação biológica e a socioafetiva. O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais. O sentimento de solidariedade recíproca não pode ser perturbado pela preponderância de interesses patrimoniais. (DIAS, 2016, p.84e85).

O art. 227, em seu §6o estabelece proteção à prática da adoção, prevê que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”, dessa forma, uniformizou o direito de todos os filhos, estes biológicos e adotivos, colocando em desuso o termo “filho ilegítimo” no ordenamento jurídico, com a finalidade de acolher aquele que um dia foi rejeitado, inserindo-os em uma família.

2.5. Evolução do instituto da adoção no Código Civil brasileiro

O instituto da adoção, inicialmente, fora instituído pelo primeiro Código Civil Brasileiro, a Lei Ordinária no 3.071 de 1916, que regulamentava a adoção dentro do direito de família nos artigos 368 a 378. Conforme o Código citado acima, só poderia adotar quem fosse de idade superior a 50 (cinquenta) anos, com diferença de 18 (dezoito) anos do possível adotado, que não possuíssem descendentes, ainda, por motivo torpe, a adoção poderia ser desfeita, mas somente quando o menor atingisse a maioridade.

Apesar de sua preocupação com os infantes, o Código Civil limitava a prática do ato de adotar, ainda estava preso aos requisitos antigos, onde o objetivo era suprimir a falta de descendência. Além disso, a adoção deveria ser consentida pelo adotado, em caso de bebês, quem decidia eram seus representantes legais.

Em 1957, com a promulgação da Lei no 3.133, o instituto da adoção passou por alterações no Código Civil, nela a idade de adotantes diminuiu para 30 (trinta) anos e a diferença entre adotados e adotantes foi reduzida para 16 (dezesseis) anos, e permitiu que aqueles que já possuíam filhos tivessem a oportunidade de adotar. Dessa forma, pela primeira vez, o Brasil estendeu as possibilidades, a adoção passou a ser mais que um simples recurso usado para continuar o seguimento familiar. Em complemento, a adoção de bebês somente era efetivada se comprovado através de documento que autorizasse judicialmente a prática, com isso, a adoção passou a ser intermediada pelo poder judiciário.

Ainda nessa linha cronológica, vale salientar a respeito da Lei no 4.655 promulgada em 1965, que introduziu a legitimação adotiva no ordenamento jurídico do Brasil, constituindo aos adotivos os mesmos direitos conferidos aos biológicos, a fim de estabelecer vínculos irrevogáveis.

A legitimação adotiva foi revogada em 1979, quando entrou em vigor o Código de Menores, disposta na Lei no 6.697. Nesta, a adoção passou a ser dividida em duas espécies, sendo a primeira denominada de adoção plena, na qual, possibilitava o ingresso do adotado na família adotante como se este fosse filho consanguíneo, de forma a extinguir a ligação com a família natural. A segunda denomina-se adoção simples, esta era realizada através de escritura pública, e de maneira restrita, criava efeitos no vínculo estabelecido entre adotante e adotado.

As espécies de adoção analisadas ao norte foram unificadas com a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que estabelecida pela Lei n°8.069, revogou o Código de Menores, então, passou a existir dois novos tipos de adoção, a civil, para os adotados maiores de 18(dezoito) anos, e a estatutária, aplicada aos menores de 18(dezoito) anos de idade, em qualquer situação. Criado em 1990, o ECA foi constituído para regulamentar as normas que visam a proteção de crianças e adolescentes, e assegurar seus diretos constitucionais, principalmente em aspectos relacionados à adoção.

Baseada no Estatuto da Criança e do Adolescente, a adoção passou a ser reforçada por uma nova redação do direito de família, apresentada na Lei no 10.406 promulgado em 2002, intitulado atual Código Civil Brasileiro. O novo Código Civil trata do instituto da adoção em seus artigos 1.618 a 1.629, regulamenta que só pessoas maiores de 18 (dezoito) anos podem adotar e o adotante deve ser 16 (dezesseis) anos mais velho que o adotando, inclusive, uma pessoa só poderia ser adotada por 2 (duas) pessoas, se estes forem unidos pela instituição do casamento ou união estável. Se o adotando for maior de 12 (doze) anos, o adotando deverá dar seu consentimento, mas se este for menor de 12 (doze) anos, o consentimento deverá partir de seu representante legal, assim, a adoção deve respeitar a processo judicial, e seus efeitos iniciam com trânsito em julgado da sentença.

Contudo, tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente quanto no Código Civil, o instituto da adoção sofreu alterações com a vigência da Lei Nacional de Adoção, a qual dispõe seu texto exclusivamente sobre adoção.

O instituto da adoção foi alterado pela Lei no 12.010, de 03 de agosto de 2009, que dispõe mudanças a dispositivos na Lei no 8.069 de 1990 - (ECA), revoga os arts. 1.620 a 1.629 e altera o art. 1.619 do Código Civil de 2002.

As mudanças realizadas foram necessárias para moldar o sistema de adoção vigente no Estatuto, contudo, observou-se que no decorrer da história sempre prevalecia o interesse de quem adotava. A lei nacional de adoção prevê nova estrutura para o instituto, através de normas que viabilizam a efetividade da prática como principal objetivo o melhor interesse do adotando.

A lei nacional de adoção elaborou um cadastro para os menores e para os adotantes, a fim de proporcionar limitação do tempo de permanência em instituições de acolhimento, gerenciando os interessados com o propósito de agilizar o procedimento da adoção, além de priorizar a necessidade de afinidade dos menores com sua parentela, se este a tiverem, é de suma importância a convivência com a família biológica, no entanto, muitas crianças abrigadas não possuem conhecimento sobre sua origem.

3 INOVAÇÕES NO PROCESSO DE ADOÇÃO

3.1. Necessidade de habilitação no processo de adoção

A habilitação faz parte das inovações propostas pelo atual ordenamento jurídico brasileiro. Com ela, os adotantes são selecionados de forma a garantir que estão aptos para assumir a responsabilidade sobre o menor adotado. Introduzido pela lei nacional de adoção, o art. 197-A do ECA prevê:

Art. 197-A.  Os postulantes à adoção, domiciliados no Brasil, apresentarão petição inicial na qual conste:     (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)        Vigência

I - qualificação completa;    (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)   Vigência

II - dados familiares;    (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)   Vigência

III - cópias autenticadas de certidão de nascimento ou casamento, ou declaração relativa ao período de união estável;   (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)       Vigência

IV - cópias da cédula de identidade e inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas;    (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)        Vigência

V - comprovante de renda e domicílio;     (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)       Vigência

VI - atestados de sanidade física e mental     (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)       Vigência

VII - certidão de antecedentes criminais;    (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)       Vigência

VIII - certidão negativa de distribuição cível. 

O Estatuto da Criança e do Adolescente determina que o primeiro requisito para se habilitar é ter idade superior a 18 (dezoito) anos, sendo este solteiro ou casado. A habilitação é, portanto, requisito prévio para os interessados em adotar. Através deste, uma equipe a serviço da Justiça da Infância e da Juventude realiza um estudo psicossocial para avaliar a capacidade e aferir preparo dos candidatos.

O prazo para a efetivação da habilitação será no máximo de 120 (cento e vinte) dias. Aprovada a habilitação, os interessados poderão ser inscritos no cadastro junto ao Juízo de seu domicílio, e esta deverá ser renovada no mínimo de três em três anos[7].

3.2. Cadastro nacional de adoção (CNA)

O Conselho Nacional de justiça (CNJ), em concordância com a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente, para auxiliar na efetivação da adoção instituiu o Cadastro Nacional de Adoção (CNA), de forma a unificar os dados de todos os interessados residentes no território brasileiro.

Para realizar o cadastro o candidato precisa estar habilitado e deve preencher a ficha de atualização, que será entregue ao juiz competente para iniciar o procedimento cadastral e posteriormente convocar os pretendentes, normalmente, ocorre de forma cronológica. Vale salientar, que após a integração do cadastro no sistema nacional, todos os juízes possuem o acesso aos cadastros de todos os pretendentes de todas as comarcas.

O objetivo do cadastro é administrar com eficácia o procedimento de adoção, para que a inserção do menor na família substituta seja completa, mediante o sucesso no convívio familiar.

3.3. Cadastro nacional de crianças e adolescentes acolhidos (CNCA)

Em complemento ao CNA o Conselho nacional implantou o Cadastro Nacional de Crianças e Adolescentes Acolhidos (CNCA), com o objetivo de melhorar a viabilidade da adoção, nele contém dados de todas as crianças e adolescentes que residem nas instituições de acolhimento.

O sistema do CNCA surgiu para auxiliar o procedimento de adoção através de uma página na internet, de maneira a agilizar o processo adotivo, funciona principalmente para solucionar os obstáculos que interferem na adoção.

Apesar de todo o empenho para tornar possível a realização da adoção, existem muitos obstáculos que não foram solucionados, gerando cada vez mais pessoas aguardando na fila para adotar, dessa forma, percebe-se que o procedimento da adoção ainda não está completo, mesmo com a criação de cadastros para organizar os processos de interessados e dos menores.

3.4. Relatórios de dados estatísticos

Com base nos dados fornecidos pelo CNA, pode-se observar que a quantidade de pretendentes é superior a de menores residentes em instituição de acolhimento, isso acontece por que muitas crianças são recusadas em virtude de cor, idade, defeito físico, doença, etc.

Os números mostram claramente, apesar de se passar por muitas mudanças, que a adoção ainda limita-se no desejo dos interessados, mesmo com a legislação e a tentativa de organizar o instituto, o interesse dos menores não está sendo priorizado.

Observa-se a existência de casos em que o menor é devolvido à casa de acolhimento, no momento da devolução algumas famílias adotantes alegam por não conseguir se adequar ao ambiente, o menor não possui condições de permanecer com eles. No entanto, é a família quem deve se adaptar ao menor, assim como quando uma mulher grávida que deseja o filho que está no seu ventre, não conhece seu bebê, não sabe a cor da pele, do cabelo, se possui algum defeito físico, enfim, ninguém no lado exterior sabe quem vai encontrar depois do nascimento, e quando nascer, quem deverá se adaptar é a família e não o bebê, dessa forma que deveria ocorrer na efetivação da adoção, as famílias deveriam se adaptar e não devolver o menor para a instituição de acolhimento.

A tabela 1 representa os dados das crianças e adolescentes que estão na fila a espera por pretendentes, enquanto a tabela 2, representa a porcentagem e quantidade dos pretendentes que estão na fila para adotar.

Tabela 1:

Título

Total

Porcentagem

1. Total de crianças/adolescentes cadastradas:

9596

100,00%

2. Total de crianças/adolescentes da raça branca:

3200

33.35%

3. Total de crianças/adolescentes da raça negra:

1597

16.64%

4. Total de crianças/adolescentes da raça amarela:

18

0.19%

5. Total de crianças/adolescentes da raça parda:

4752

14.52%

6. Total de crianças/adolescentes da raça indígena:

29

0.3%

7. Total que não possuem irmãos:

4302

44.83%

7.1 Total que possuem irmãos:

5294

55.17%

8. Total de crianças/adolescentes que possuem problemas de saúde:

2465

25.69%

Fonte: Cadastro Nacional de Adoção. Relatório Estatístico.

Tabela 2:

Título 

Total

Porcentagem

1. Total de pretendentes cadastrados:

46152

100,00%

2. Total de pretendentes que somente aceitam crianças da raça branca:

6600

14.3%

3. Total de pretendentes que somente aceitam crianças da raça negra:

367

0.8%

4. Total de pretendentes que somente aceitam crianças da raça amarela:

46

0.1%

5. Total de pretendentes que somente aceitam crianças da raça parda:

1840

3.99%

6. Total de pretendentes que somente aceitam crianças da raça indígena:

23

0.05%

7. Total de pretendentes que aceitam crianças da raça branca:

42698

92.52%

8. Total de pretendentes que aceitam crianças da raça negra:

26333

57.06%

9. Total de pretendentes que aceitam crianças da raça amarela:

27336

59.23%

10. Total de pretendentes que aceitam crianças da raça parda:

38565

83.56%

11. Total de pretendentes que aceitam crianças da raça indígena:

25616

55.5%

12. Total de pretendentes que aceitam todas as raças:

23730

51.42%

13. Total de pretendentes que desejam adotar crianças pelo sexo:

16162

35.02%

14. Total de pretendentes que desejam adotar crianças com irmãos:

17681

38.31%

14.1 Total de pretendentes que não aceitam adotar irmãos:

28471

61.69%

15. Total de pretendentes que desejam adotar gêmeos:

16597

35.96%

15.1 Total de pretendentes que não aceitam adotar gêmeos:

29555

64.04%

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Fonte: Cadastro Nacional de Adoção. Relatório Estatístico.

3.5. Formas de adoção não previstas em lei

De acordo com a Nova Lei de Adoção, no artigo 197-E, §2°, “a recusa sistemática na adoção das crianças ou adolescentes indicados importará na reavaliação da habilitação concedida”. Ou seja, o infante passará ao próximo pretendente da fila, no entanto, o legislador não determinou a quantidade necessária de tentativas para que seja efetuada a reavaliação da habilitação, dessa forma, percebe-se a ausência da preocupação com o melhor interesse dos menores.

Contudo, as pessoas começaram a adotar baseando-se no afeto, por isso, atualmente, além da adoção legitimada realizada através dos cadastros, existem formas de adoção não previstas em lei que se encontram comum na sociedade.

A primeira é aquela realizada “à brasileira” que ocorre quando o companheiro da mãe biológica da criança registra-a como sua mesmo sendo sabedor que não é o pai biológico desta criança, ou quando um casal registra uma criança em seu nome como se fosse sua.

De acordo com os argumentos de Kátia Regina Andrade Maciel[8], não pode ser qualificada como modalidade do instituto da adoção, sendo que, nela ocorre o registro de filho alheio como próprio. A doutrina e a jurisprudência designam-na pelo fato desta configurar a paternidade socioafetiva, na qual, se assemelha com a prática de adoção, porém, sem as observâncias das formalidades legais, ou seja, as pessoas que adotam crianças por intermédio desse método, não se submetem às exigências legais.

Ao registrar filho alheio como próprio, o adotante está agindo de forma incorreta, esta prática não deve ser aceita, principalmente porque as pessoas usam os argumentos que é a melhor forma, por motivo de ser menos trabalhoso operar desta maneira do que submeter-se a ação de adoção da maneira correta.

Em complemento, Suely Mitie Kusano[9] se posiciona:

Em verdade, busca-se, antes, esconder a origem adotiva do menor e driblar a burocracia e morosidade da justiça no Brasil, à sombra da lei. Outro complicador para aqueles que se lançam neste introito é o fato de que, para todos os efeitos legais, não houve adoção: a criança foi registrada como filho biológico do casal, geralmente impossibilitando investigar a origem genética da criança. (KUSANO, 2011, p. 85)

A outra é o objeto desta pesquisa, aquela intitulada adoção intuitu personae, que ocorre quando a mãe entrega seu filho à pessoa de seu consentimento ou quando um adotante manifesta interesse em adotar infante com quem já possui relação de afeto.

Segundo Suely Mitie Kusano[10], a adoção intuitu personae diferentemente da adoção “à brasileira” não é conduta criminosa, vide:

Prática bastante comum, embora ilícita, é a entrega da criança pela própria mãe biológica diretamente a uma determinada pessoa ou família, direcionando a escolha do "adotante" do filho para fins de adoção à brasileira, à semelhança da adoção intuitu personae; com a diferença de, nesta, ocorrer adoção legal, enquanto que, naquela, ocorrente um crime. (KUSANO, 2011, p. 81)

A adoção intuitu personae, é a forma, na qual, o Estado terá para controlar e combater diretamente as práticas de filiações que ocorrem “à brasileira”, além de fiscalizar se as crianças estarão protegidas de forma efetiva, a fim de garantir que exista os laços afetivos familiares.

4 ADOÇÃO INTUITU PERSONAE

4.1. Conceito

O termo “intuitu personae” origina-se do latim, que significa “consideração à pessoa”, também denominada adoção dirigida, direta e consentida. Adoção intuitu persone ou adoção dirigida, ocorre quando existe o desejo da mãe biológica de entregar seu filho à determinada pessoa conhecida, caracteriza-se como uma forma alternativa de adoção.

Suely Mitie Kusano[11] define adoção intuitu personae de forma objetiva:

Adoção intuitu personae é aquela em que a mãe manifesta a vontade de disponibilizar o filho para a adoção e, sem que tenha havido a suspensão ou a perda do poder familiar, indica, fundamentalmente, pessoa determinada a ser o adotante, antes que esta tenha convivido com o adotante e, por isso, ainda não criado o vínculo de afeto, desnecessário que o indicado esteja previamente inscrito no cadastro de adotantes (...). (KUSANO, 2011, p.126)

A adoção intuitu personae é a prática, na qual, a mãe biológica, eis que desconhecido ou ausente o pai, entrega a criança em adoção a pessoa a ela conhecida. Pode ser consumada, também, através do vínculo afetivo criado entre uma pessoa que convive com um menor que reside em uma casa de acolhimento. Assim, Maria Berenice Dias[12] conceitua a adoção dirigida:

Chama-se de adoção intuitu personae ou adoção dirigida quando há o desejo da mãe de entregar o filho a determinada pessoa, também é assim chamada a determinação de alguém em adotar uma certa criança. As circunstâncias são variadas. Há quem busque adotar recém-nascidos que encontrou no lixo. Também há esse desejo quando surge um vínculo afetivo entre quem trabalha ou desenvolve serviço voluntário com uma criança abrigada na instituição. Em muitos casos, a própria mãe entrega o filho ao pretenso adotante. Porém a tendência é não reconhecer o direito da mãe escolher os pais do seu filho. Aliás, dar um filho à adoção é o maior gesto de amor que existe sabendo que não poderá cria-lo, renunciar ao filho, para assegurar-lhe uma vida melhor da que pode lhe propiciar, é uma atitude que só o amor justifica. (DIAS, 2015, p.501)

A adoção dirigida é o método de adoção que ocorre sem a habilitação e sem a prévia inscrição no CNA, o adotante recebe o menor diretamente da mãe biológica, muitas das vezes, a pessoa escolhida pela genitora é de sua confiança, que por não possuir condições necessárias para efetivar as garantias de uma boa criação ou até mesmo condições financeiras, dar crédito a outrem, com a certeza que este pode oferecer qualidade de vida para seu filho.

Apesar da legislação Brasileira não regulamentar esta prática, as pessoas utilizam-se dela com frequência, pois baseia-se no consentimento dos pais ou somente da mãe. Essa escolha passa a ser o elemento que representa a adoção intuitu personae ou adoção dirigida e dela advém o afeto, em geral, os vínculos de afetividade, inclusive os aspectos fundamentais usados na análise dos casos que envolvem esta forma de adoção.

4.2. Aplicabilidade da adoção intuitu personae

Atualmente, a prática de adoção consentida tem-se tornado frequente na sociedade brasileira, apesar de ser reprovada pela legislação que regulamenta o instituto da adoção, deixa incerto sua aplicação mediante ao caso concreto, sendo que este fundamenta os fatos relacionados diretamente aos princípios aplicados ao Direito de Família.

Ao aplicar o método intuitu personae, de certa forma, estará aplicando o princípio do melhor interesse dos menores, o qual é de suma importância aqueles que estão sob condições de vulnerabilidade, a fim de promover devida proteção no processo de formação como pessoa, com o intuito de zelar pelos seus aspectos morais, sociais e psíquicos.

As pessoas interessadas em adotar e as mães biológicas utilizam-se deste método pela demora na efetivação da adoção por meio do cadastro nacional. No entanto, decidem por sua maneira estabelecer contrato de adoção sem o conhecimento do Poder Judiciário, segundo Kátia Regina Andrade Maciel[13]:

Toda a situação de escolha e entrega da criança aos pais socioafetivos se dá sem qualquer intervenção das pessoas que compõem o sistema de justiça da infância e juventude. O contato entre a mãe biológica e as pessoas desejosas em adotar se dá, de regra, durante a gestação, sendo o contato mantido durante todo o período, em que existe a prestação de auxílios à gestante. Com o nascimento da criança, esta é entregue à família substituta. (MACIEL, 2018, p.290)

Ao Inserir um menor em uma família substituta através da concessão da adoção intuitu personae, pode-se observar que esta é uma medida sempre preferível ao instituto de acolhimento, principalmente se for inconveniente que este permaneça junto à sua família biológica, contudo, a estadia nos institutos deveria ser provisória e excepcional, porque inviabiliza a efetivação do princípio do melhor interesse dos menores.

Ainda, os menores ficam sujeitos a dificuldades na obtenção de boa formação da personalidade, a maioria chega a fase adulta sem conhecer os fatores que compõem uma família, sem preparação, alguns ainda conseguem seguir em uma vida saudável, já outros não possuem a mesma característica.

O processo de adoção no Brasil tem-se revelado bastante vagaroso, para reverter esta situação e agilizar os procedimentos, a adoção intuitu personae poderia ser aplicada como aspecto positivo no direito brasileiro, principalmente para diminuir o significativo número de crianças recolhidas, a fim de descongestionar a quantidade de menores residentes nas instituições de acolhimento.

Com base na jurisprudência vigente, os genitores estão habilitados a transferirem seu poder familiar através de testamento. A respeito desta qualificação dos genitores para escolherem de acordo com o instituto da tutela, Suely Mitie Kusano[14] faz uma comparação dessa escolha com a escolha da família adotiva:

Seguindo a mesma sistemática prevista para a tutela nos arts. 1731 e 1732 do novo Código Civil e observados os impedimentos parentais adequados para a adoção, deveria ser acolhida, preferencialmente, a indicação feita pela mãe ou por ambos os pais, no exercício do poder familiar, admitida a adoção intuitu personae, podendo tal indicação recair sobre a pessoa do cônjuge ou do companheiro da genitora (adoção unilateral) ou parentes do adotando, independentemente de prévia inscrição no cadastro de adotantes. (KUSANO, 2006, p.135)

Em conformidade, Maria Berenice Dias[15] assevera:

Basta lembrar que a lei assegura aos pais o direito de nomear tutor ao filho (CC1.729). E, se há a possibilidade de eleger quem vai ficar com o filho depois da morte, não se justifica negar o direito de escolha a quem dar em adoção. Aliás, não se pode olvidar que o encaminhamento de crianças à adoção requer o consentimento dos genitores (ECA 166). (DIAS, 2013, p. 510)

Aplicar a escolha decorrente de tutela em procedimentos de escolha da família substituta em face da adoção consentida, poder-se-ia efetivar de forma direta a mitigação do abandono das crianças e adolescentes, além de diminuir a quantidade expressiva de menores que se encontram nas instituições de acolhimento e consequentemente valorizar o interesse dos menores.

4.3. Mitigação do abandono

O abandono faz parte do universo de muitas crianças e adolescentes, por serem indesejados pelos seus pais e sua família, infelizmente acabam deixadas nas ruas em situações que configuram risco, até mesmo sendo recém-nascidas, são jogadas no lixo dentro de caixa de sapato, algumas ainda são encontradas com vida e conseguem sobreviver, mas existem aquelas que acabam não sobrevivendo, entram em óbito antes mesmo de serem interceptadas.

O sentimento gerado pela rejeição não desaparece da noite para o dia, com ele se misturam inúmeros outros que acabam trazendo consequências para o desenvolvimento das crianças, deixando suas emoções profundamente marcadas, que quando adulto, se torna um grande problema.

Essas crianças, ao serem abandonadas, tem seus direitos humanos violados, são impedidas de gozarem do afeto e do calor de possuir uma família, muitas acham que foram deixadas para trás por terem algo de errado e acabam sendo atormentadas pela culpa por terem sido indesejadas, sendo que a culpa é da negligência de seus genitores.

A legislação brasileira precisa ser mais severa quando referir-se a questão do abandono. De acordo com as considerações de Maria Berenice Dias (2016, p.853), “há quem a considere uma solução simplista e ingênua, inadequada e anacrônica sob o ponto de vista psicológico, para uma questão complexa como o abandono materno e paterno. No entanto, como refere Rodrigo da Cunha Pereira, a lei não resolveria a questão do abandono. Não. Claro que não. Mas, certamente, poderia diminuir as formas trágicas do abandono".

Seguindo essa teoria para diminuir as formas trágicas do abandono, o objetivo da adoção intuitu personae em relação à esse assunto, pode ser a forma séria e clara que irá combater o abandono infantil, buscando sua mitigação, a fim de combater com efetividade essa atividade que ameaça à integridade física e psicológica das crianças e dos adolescentes.

Nas palavras de Suely Mitie Kusano, “se há a escolha do adotante pela mãe biológica, ou seja, manifestada a intenção de adoção intuitu personae, não se vislumbra o enquadramento de "abandono" pela mãe biológica que, embora não se disponha a ser mãe ou por absoluta falta de condições estruturais ou financeiras, cuidou ela de averiguar melhores perspectivas ao filho gerado” (KUSANO, 2006, p.151).

Ainda, enquanto muitas crianças são abandonadas, existem inúmeras pessoas que desejam ter filhos e não conseguem, e após várias tentativas sem sucesso, decidem adotar, porém, ficam sujeitam a fila do CNA na tentativa de conseguir adotar, em muitos casos, a espera se arrasta por anos. No entanto, o sistema de adoção no Brasil é muito complicado, as crianças abrigadas, esperam muito mais que alguns anos, ficam lá durante sua infância e sua adolescência, na maioria, até completar a maioridade. Nesse sentido Maria Berenice Dias[16] se posiciona:

À medida que o tempo passa, as crianças tornam-se "inadotáveis", palavra feia, quase um palavrão, que significa crianças que ninguém quer, seja porque já não são bebês, seja porque não são brancas, ou não são perfeitas, eis portadoras de necessidades especiais. Pelo jeito ninguém lembra o porquê de as crianças estarem lá: ou foram abandonadas, ou os pais destituídos do poder familiar por maus tratos ou por abuso sexual. Nessa hipótese, aliás, é bem mais difícil que sejam adotadas. (Dias, 2010)

Segundo Kusano (2006, p.68) “a adoção apresenta dois universos psíquicos diversos, o dos adotantes e o dos adotados. Assim, no dos adotantes apresenta a expectativa de conseguir uma paternidade ou maternidade; no universo dos adotados, a esperança de superar a experiência do abandono, da recusa, da negação do valor de si mesmo.” Ou seja, através da adoção dirigida as crianças terão a oportunidade de se desafiar e superar as consequências causadas em face do abandono, descobrindo quanto vale a pena continuar em frente, porque é amada e protegida, e por outro lado, as recém-nascidas não terão que passar por esta experiência ruim, pois já estarão seguras em uma família.

4.4. Afetividade acima da formalidade

A afetividade é um princípio fundamental que está implícito na Constituição Federal de 1988, por sua vez, pode ser considerada um elemento necessário para a formação das entidades familiares, pois a família é o pilar da sociedade, nela deve ser proporcionada primeiramente os laços afetivos.

O afeto é um sentimento de afeição, um suporte para estabilidade familiar, no entanto, não envolve somente a família, mas todos que estão unidos pelos laços afetivos, não precisa possuir mesmo sangue para proporcionar o afeto, pois ele é incondicional e infinito.

A acessibilidade ao afeto é um importante fator contribuinte para a formação da personalidade e do caráter de uma criança, este contribui para torná-la um adolescente e um adulto com uma vida poeticamente saudável.

Dessa forma, a inserção de um menor em família substituta é mais eficiente que a sua permanência em instituições de acolhimento, ou se for conveniente para o bem estar do menor não ser possível a convivência com a família biológica ou caracterizado abandono por meio de condições que afetam a integridade física dos menores, sob alegações da mãe biológica de não constituir capacidade para permanecer com o poder familiar.

Maria Berenice Dias[17] determina o afeto como:

Único modo eficaz de definição da família e de preservação da vida. As relações afetivas são elementos constitutivos dos vínculos interpessoais. A possibilidade de buscar formas de realização pessoal e gratificação profissional é a maneira de as pessoas se converterem em seres socialmente úteis. (DIAS, 2016, p.248)

Assim, o afeto é o verdadeiro requisito para garantir o direito fundamental, que permite o reconhecimento da igualdade entre a filiação biológica e a filiação intermediada através da adoção.

Sob análise mais efetiva, pode considerar que o afeto deve estar sempre acima da formalidade, pode-se até aplicar a afetividade como uma formalidade, porque na realidade, as crianças que não se encaixam devidamente nas famílias na fase de convivência são devolvidas para os institutos de acolhimento, como se alguém não tivesse gostado de um item e quer devolver à loja onde o adquiriu.

Segundo Maria Berenice Dias[18] o cadastro é como um instrumento de organização, mas não um requisito primordial do processo de adoção:

Ainda que haja a determinação de que sejam elaboradas as listas, deve-se atentar ao direito da criança de ser adotada por quem lhe dedica carinho diferenciado, em vez de priorizar os adultos pelo só fato de estarem incluídos no registro de adoção. Não sendo a pretensão contrária ao interesse da criança, injustificável negar a adoção por ausência de prévia inscrição dos interessados. (DIAS, 2013. p.518)

Ou seja, a formalidade acaba, por fim, viabilizando o interesse de quem adota e não de quem está sendo adotado, o afeto proporciona segurança aos menores, pois sabem que estarão em uma família que estará disposta a deferir cuidados, o que tornará a convivência intensamente saudável, ainda, o laço criado entres as partes será importante para o desenvolvimento desse infante.

Nas palavras de Kátia Regina Andrade Maciel[19],

Quando se fala em adoção pensa-se sempre naquelas pessoas que, em busca de um filho, escolhem uma criança que preenche suas expectativas e a levam para casa, completando, assim, a família. Na maioria dos casos, dá-se o contrário, pois a escolha não é realizada pelos adultos, mas pela criança/adolescente. É este quem escolhe a família, em um processo em que não entra nenhum outro ingrediente que não seja o amor e a vontade de ser feliz. Podemos dizer, sem qualquer sombra de dúvida como o faz Lúcia Maria de Paula Freitas, que a adoção é sempre uma via de mão dupla, que pais e filhos se adotam e não os pais aos filhos, e que essa relação de troca vai-se dando na órbita familiar mais ampla. (MACIEL, 2018, p.237)

A relação afetiva proporcionada pela adoção dirigida é vista como um ato que mitiga a ação cadastral, no entanto, essa modalidade de adoção proporcionará uma eficaz forma de prevalecer o interesse dos menores, seu papel não é mitigar o cadastro e sim fazer acontecer a tão desejada adoção daqueles que realmente possuem um laço afetivo com uma das crianças da casa de acolhimento, com o filho do vizinho que não possui condições necessárias, com a gestante em que sua gravidez é indesejada.

Conforme declara Maria Berenice Dias, existe uma intensa tendência de sacralizar a lista de preferência e não admitir, em hipótese nenhuma, a adoção por pessoas não inscritas. Segundo ela, é a intransigência e a cega obediência à ordem cadastral que se deixa de atender as situações em que é recomendável deferir a adoção sem atentar ao cadastro, muitas vezes o interessado não se submeteu ao procedimento de inscrição para habilitação, até mesmo porque jamais havia pensado em adotar, além disso, porque não se planeja por quem se deve sentir afeto.

Dessa forma, quando um menor estiver sob a guarda de alguém não habilitado, sem que tenha sido devidamente inscrito na ordem cadastral, deve o juiz determinar o seu acompanhamento por equipe interdisciplinar, ao invés de retirá-la de onde se encontra, pois já existe um laço afetivo entre a mãe adotiva de fato e a criança. Com a regularização da adoção intuitu personae, após entregar o filho para adoção, a mãe biológica não poderá quebrar os laços afetivos entre o filho e a adotante, pois, perde o poder familiar ao dispor adoção.

5 LEGALIZAÇÃO DA ADOÇÃO INTUITU PERSONAE

5.1. Constitucionalidade da adoção intuitu personae

A adoção intuitu personae não confronta as disposições constitucionais, é compatível e harmoniosa em relação aos mecanismos de constitucionalidade, o que gera segurança jurídica para todos aqueles que serão afetados pela sua efetivação.

O que permite estabilidade para a possível promulgação de uma lei ou decreto é o fato de estes estarem diretamente em conformidade com a Constituição, assim, pode-se afirmar que a adoção dirigida está qualificada, pois sua proposta baseia-se nos fundamentos que cercam o princípio do melhor interesse da crianças e do adolescente.

Assim, pode-se alegar que apesar de muitos pontos negativos que alguns defensores do direito apontam com a legalização do método intuitu personae, existem inúmeras vertentes positivas que outros doutrinadores defendem, podendo, de certa forma, proclamar a viabilidade da constitucionalidade desta lei, que uma vez promulgada, certamente determinará uma nova visão a respeito das mudanças que realizará no âmbito jurídico em relação ao instituto da adoção previstas tanto no ECA quanto na lei de adoção.

Sua estrutura e amplitude fazem jus ao que declara a Constituição em face das diretrizes que saúdam os direitos e garantias, promovendo maior equidade e fechando lacunas que se abrem quando se questiona o futuro dos pequenos brasileiros.

5.2. Adoção intuitu personae como garantia fundamental

As garantias fundamentais estão previstas na Constituição Federal, no caput de seu artigo 5°, que prevê que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Brasil a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Nesse contexto, vale ressaltar, o princípio da isonomia, que esses direitos equivalem de forma igual, sem distinção e defende os direitos de todos sem exceção.

Assim, as crianças e os adolescentes também fazem jus às garantias propostas na carta magna, principalmente no que diz respeito ao que propõe o sistema constitucional de proteção à criança e ao adolescente, constituído por garantias, direitos e princípios que originam da Constituição. O art. 227 §1°e §3° e art. 229 tratam do princípio da absoluta prioridade e o art. 227 caput prevê o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, no qual fundamenta com clareza as preposições proclamadas a fim de o Estado e a família comparecerem com seus deveres para com os menores.

Diante de todo esse discurso, a adoção consentida é uma grande possibilidade para condicionar e assegurar de forma efetiva as garantias fundamentais e constitucionais da criança e do adolescente, fazendo valer o princípio do melhor interesse dos infantes, usando a adoção intuitu personae como um instrumento jurídico no qual irá trazer segurança para esses menores, induzindo corrigir a falha de retirá-los de seu lar só porque seus pais de fato não estão inscritos no cadastro, sendo que seria menos constrangedor para elas apenas o acompanhamento dos profissionais da vara da infância e juventude.

Ainda, muitas crianças que estão nas instituições de acolhimento criam laços afetivos com as pessoas que as querem, mas estas não podem simplesmente tirá-las de lá, precisam estar habilitadas. No entanto, todo o procedimento disposto pela lei de adoção vigente, infelizmente, valoriza a fila cadastral, esquecendo que as crianças não possuem todo tempo do mundo e não deveriam esperar que alguém as queira através de descrições tabeladas.

As garantias constitucionais dos infantes não estão sendo tratadas com delicadeza, o legislador não está se permitindo abrir os horizontes para que seja possível a eficácia da integração das crianças na família substituta através do método intuitu personae, a lei não tem um posicionamento positivo quando se trata de adoção dirigida, dessa forma, o Judiciário dificulta sua conduta mediante o caso concreto.

A proposta do estudo constitucional voltado para a proteção dos menores, pode ser avaliado como a forma de utilizar as propostas da adoção dirigida, como maneira de solucionar os variados conflitos que envolvem os direitos das crianças e dos adolescentes, enfatizando os valores constitucionais, adaptando a norma para que esta esteja em linha reta com os acontecimentos reais ocorridos no interior da sociedade.

5.3. Possibilidade jurídica da adoção intuitu personae

A possibilidade jurídica do consentimento dos pais com a adoção de seus filhos, os autoriza a opinar quem será a pessoa ou casal adotante, e viabiliza a tarefa que estar a cargo da Justiça da Infância e da Juventude, torna mais eficiente as proporções voltadas à adoção, sem desrespeitar o comando normativo dos dispositivos previstos no ordenamento jurídico.

A adoção intuitu personae não é banida e nem repudiada pelo ordenamento jurídico vigente, não é uma conduta ilícita, ao contrário da adoção “a brasileira” que é criminalizada. A adoção dirigida vem mitigar este método, a fim de coibir a adoção a brasileira, trazendo maior seguridade e credibilidade do Poder Judiciário, dessa forma, os pedidos de adoção consentida devem ser atendidos, não é uma forma de trapacear o sistema e sim de assegurar que estas crianças e adolescentes estarão protegidas, com pessoas que realmente as queiram bem.

Contudo, não se deve comparar a adoção intuitu personae com a adoção “a brasileira”, como analisado anteriormente, as duas são completamente distintas e possuem efeitos diferenciados.

Sob esta égide, a lei no 8.069/90 não se posiciona em relação a prática da adoção intuitu personae, seja de forma positiva ou negativa, a não previsão legal da adoção dirigida não anula seu cabimento, não há autorização, mas também não há vedação expressa. No entanto, a lei determina de forma taxativa no seu art. 50 §13 hipótese exclusiva de adoção em que o procedimento de habilitação é dispensável, ou seja, a possibilidade dos pais ou mãe biológica escolher a quem será dirigido seu filho em adoção sem observar este regramento, vide:

 Art. 50(...)

§ 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:

I - se tratar de pedido de adoção unilateral;

II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;

III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.

Certamente, o legislador ao redigir esta redação, teve a intenção de não atribuir o método de adoção dirigida para fazer com que não sejam adotadas crianças por motivos ilícitos, no entanto, ao deixar de lado a escolha da mãe e o afeto da criança, deixou-se perceber as falhas na lei, na qual, se põe no esquecimento o melhor interesse do menor. Dessa forma, a respeito do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, Camila de Jesus Mello Gonçalves[20] alega:

O princípio do melhor interesse da criança não é exceção, bastando sua leitura para perceber a generalidade e abstração de que se está a tratar: o princípio, ao mesmo tempo em que indica claramente a obrigatoriedade de observar o melhor interesse da criança, não descreve as situações ou os fatos que correspondem a tal melhor interesse. Abre-se, assim, campo para a indagação filosófica, pois "é precisamente na interpretação e exegese dos princípios constitucionais, que não têm a especificidade das regras, que os grandes temas da Filosofia do Direito se colocam. Nesse contexto, segue-se que a consideração dos princípios pelos operadores do direito não é facultativa, tratando-se não de uma opção pela respectiva observância, mas sim de uma reflexão sobre como se dará sua aplicação, a fim de evitar, por outro lado, que a vagueza do princípio resvale no arbítrio judicial, ou na "fuga da terra para as nuvens"(GONÇALVES, 2011)

Daí sugerir-se a aceitação da adoção intuitu personae como instituto jurídico legal e aconselhado para, além de respeitar a manifestação de vontade da mãe biológica que não caracteriza abandono de filho, atender, com urgência e prioridade, as necessidades do menor. (KUSANO, 2006, p.152).

Na verdade, atualmente no Brasil existem muitas crianças à espera da adoção, mas diante das dificuldades legais muitas delas permanecem nas instituições de acolhimento a espera de uma família, o que configura uma grave afronta aos seus interesses e garantias constitucionais.

Assim, pode-se dispor que a implementação do método de adoção consentida não é um retrocesso para o ordenamento jurídico brasileiro, pelo contrário, é uma forma efetiva de assegurar com eficiência os dispositivos favoráveis aos determinantes que irão contribuir para um futuro de qualidade dos menores.

5.4. Projeto de lei do Senado n°369 de 2016

A proposta do projeto de lei que viabiliza a regularização do método de adoção intuitu personae, está composta de valores que tratam as garantias dos menores acima do interesse dos adotantes, além disso, dispõe ênfase nos direitos que norteiam o princípio do melhor interesse.  

O ECA torna difícil a adoção para quem tem interesse em adotar que não está previamente inscrito no cadastro nacional de adoção, ainda devido a entrada em vigência da lei 12.010/09 que altera do art. 50 do ECA, aumentou os dispositivos no §13, e dificulta a possibilidade de se concretizar adoção sem o cadastro, criando um abismo sobre a importância entre as normas do cadastro nacional de adoção e o melhor interesse da criança. Sendo que os pais biológicos estão entregando o menor devido não possuir outra opção que não pensar no melhor para o filho, e fica certo que pode confiar em uma família que conhece e sabe que seu filho vai estar em boas mãos, muitas vezes já existindo o afeto entre o adotante e o adotado.

O Projeto de Lei do Senado (PLS) n° 369 (ANEXO A), de 2016, tem o objetivo de legalizar um ato que já ocorre de forma informal, preenchendo uma lacuna legal, trazendo segurança jurídica, sobretudo, compõe cláusulas que poderão uniformizar e regulamentar o procedimento de adoção intuitu personae na legislação brasileira.

O projeto supracitado foi aprovado pela Comissão de Direitos Humanos (CDH), que apresentou a Emenda n°1, a fim de promover ajustes sem comprometer a redação original. Segundo parecer (ANEXO B) relatado pela Senadora Rose de Freitas da Comissão da Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), o projeto propõe alteração no §13 do Art. 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente e acrescenta o inciso IV, bem como os §14 e §15, admitindo formalmente a adoção direta, no entanto, o adotante deverá possuir relação prévia com a família do adotado e, com este, vínculo afetivo, e o adotante fica sujeito à habilitação típica dos postulantes a adotarem, e que a adoção não seja internacional (Projeto PLS n° 369/2016). A nova lei proposta pelo projeto pretende acrescentar dispositivos ao texto do Estatuto da Criança e do Adolescente, com a seguinte redação:

Art. 1° O art. 50 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art 50. ..............................................................................................

§13°..................................................................................................................

IV –se tratar de adoção na modalidade intuitu personae, mediante a comprovação de prévio conhecimento, convívio ou amizade entre adotantes e a família natural, bem como, para criança maior de dois anos, do vínculo afetivo entre adotantes e adotando.

§14° Nas hipóteses previstas no §13° deste artigo, o candidato deverá comprovar, no curso do procedimento, que preenche os requisitos necessários à adoção, conforme previsto nesta Lei, inclusive submetendo-se ao procedimento de habilitação de pretendentes à adoção.

§15° Não se aplica a hipótese do inciso IV do § 13° deste artigo em favor de candidato a adoção internacional. (NR)

Art. 2° Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

O projeto de lei em questão visa permissão da adoção de crianças e adolescentes que foram entregues pelos genitores, ou genitora, a determinada pessoa, ou por pessoa que tenham laço de afeto com crianças abrigadas, e também aquelas que foram acolhidos em situação de perigo ou abandono. No entanto, durante o procedimento, a pessoa se habilitará para estar em conformidade com os requisitos necessários à adoção, a diferença é que essa criança não será retirada do lar em que vive durante este processo.

Atualmente, o projeto está em tramitação, sua proposta está voltada principalmente ao princípio do melhor interesse dos menores, seus valores constitucionais e familiares, dessa forma, pode ser sustentada sua possibilidade, principalmente no que tange sua expressiva preocupação em relação a presente evidência de uma estrutura baseada no afeto e na boa fé, mesmo porque, os casos em que será dirigido estarão sendo supervisionados pelos profissionais da infância e da juventude.

O autor do projeto, o atual Deputado Federal de Minas Gerais Aécio Neves[21], declara em sua justificativa sob o projeto de lei PLS 369/2016:

Uma vez constante em lei, esse tipo de adoção conta com uma maior segurança jurídica para as partes, especialmente para a criança ou adolescente diretamente interessado. O projeto que apresentamos leva em consideração necessariamente a existência do vínculo entre adotando e adotante - quando a criança tiver mais de 2 anos de idade; determina, ademais, que os adotantes atendam aos requisitos necessários à adoção, conforme previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, inclusive submetendo-se ao procedimento de habilitação, ainda que já no curso do processo de adoção; e veda essa possibilidade em favor de adotante candidato à adoção internacional.(Projeto 369, 2016, ANEXO 2)

No entanto, faz-se necessário a posição do Poder Legislativo, mesmo que não seja ilícita, regularizar a adoção consentida, uma vez que esta viabiliza a constituição do afeto para se permitir a concessão de segurança jurídica entre os interessados.

O referido projeto de lei ainda encontra-se em posse da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania e está em Matéria com Relatoria, no entanto, conforme o parecer (ANEXO B) divulgado no site do Senado Federal, o voto é pela aprovação do Projeto de Lei do Senado (PLS) n° 369, de 2016, com o acolhimento da Emenda n°1 –CDH.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A adoção é a forma mais completa de inserir uma criança abandonada em uma família substituta, é a prova que as relações afetivas independem do vínculo biológico para se estabelecerem. Assim, o dever jurídico deve constituir medidas que possam retratar com eficácia formas de proteção da criança e do adolescente, através de princípios que norteiam seus direitos e garantias.

A legalização do método de adoção intuitu personae para as crianças e adolescentes é importante, pois sua inserção no ordenamento jurídico brasileiro irá proporcionar maior exercício de seus direitos.

Assim como a adoção de crianças e adolescentes alcançou novo patamar a partir da Constituição Federal de 1988, com a implementação do Estatuto e com a Lei Nacional de Adoção, esta também será elevada com o condicionamento da atividade intuitu personae, baseando-se na doutrina da proteção integral, pois os menores estão em condições de sujeitos de direito, por serem pessoas em desenvolvimento.

Diante essa ótica, o Judiciário vem fazer acontecer as políticas públicas que incentivam a valorização do interesse das crianças e dos adolescentes, de maneira a não retirar as crianças de suas famílias adotivas, só por não preencherem as formalidades impostas em lei, bem como concluir que a adoção intuitu personae deve ser analisada pela sua estrutura constitucional e não como um critério que desrespeita o cadastro nacional, ela simplesmente se adequa a suas proposições, ainda que o fiel seguimento ao cadastro enfrente o princípio do melhor interesse, principalmente porque necessita-se da análise de cada caso concreto de adoção conforme suas especificidades e aplicabilidade.

Dessa maneira, a adoção consentida, estudada no presente trabalho, contudo, necessita de atenção, uma regulamentação específica, para que de fato tenha aplicabilidade, para que os mesmo erros do passado não sejam cometidos novamente.

REFERÊNCIAS

BOCHNIA, Simone Franzoni. Da Adoção: Categorias, Paradigmas e Práticas do Direito de Família. 2008. 223f. Dissertação (Pós-graduação em Direito) - Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2008. Disponível em: <https://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/17098/Disserta;jsessionid=B881C8DF6725C80D05C823277ECCEC14?sequence=1>. Acesso em: 21 ago. 2019.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha. 21.ed. atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2016. 73p. (Coleção Saraiva de legislação.).

_______. Lei n. 12.010/2009. Dispõe sobre Adoção; altera as Leis nos 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, 8.560, de 29 de dezembro de 1992; revoga positivos da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, e da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943; e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12010.htm>. Acesso em: 19 ago. 2019.

_______. Lei 8069/1990: Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Vade Mecum JusPodivm: 2019/ Salvador: juspodivm. 6.ed.2019.

_______. Lei 10.406/2002: Código Civil Brasileiro. Vade Mecum JusPodivm: 2019/ Salvador: juspodivm. 6.ed. 2019.

_______. Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. Decisão terminativa, sobre o Projeto de Lei do Senado (PLS) n° 369, de 2016, que altera a Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para dispor sobre adoção intuitu personae. Parecer/29 de março de 2019. Relatora: Senadora Rose de Freitas. Disponível em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/127082>. Acesso em: 19 ago. 2019.

_______. Cadastro Nacional de Adoção. Relatório Estatístico; Disponível em: http://www.cnj.jus.br/cnanovo/pages/publico/index.jsf. Acesso em: 23 ago. 2019.

_______. Projeto de Lei 369/2016. Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/ecidadania/visualizacaomateria?id=127082>. Acesso em: 23 ago. 2019.

Dias, Maria Berenice. Adoção e a espera do amor. Disponível em: <http://www.mariaberenice.com.br>. Acesso em: 21 ago. 2019.

_______. Manual de direito das famílias. 9 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

_______. Manual de Direito das Famílias. 10. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2015.

_______. Manual de Direito das Famílias. 11. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2016.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 29. ed. São Paulo: Saraiva. 2012.

GARCIA, Fernanda Bigliazzi. A (IM)Possibilidade da Adoção Intuitu Personae no Ordenamento Jurídico Brasileiro. 2011. 73f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) - Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2011. Disponível em: <https://egov.ufsc.br/portal/conteudo/impossibilidade-da-ado%C3%A7%C3%A3o-intuitu-personae-no-ordenamento-jur%C3%ADdico-brasileiro>. Acesso em: 19 out. 2019.

GOMES, Manuela Beatriz. Adoção intuitu personae no direito brasileiro: uma análise principiológica. 2013. 117f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013. Disponível em: <https://teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2131/tde-09122014-135856/publico/Dissertacao_Adocao_intuitu_personae_ManuelaBeatrizGomes.pdf>. Acesso em: 16 ago. 2019.

GONÇALVES, Camila de Jesus Mello. Breves Considerações Sobre o Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente. Revista Brasileira de Filosofia. Volume 236. 2011. Disponível em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_23385195_BREVES_CONSIDERACOES_SOBRE_O_PRINCIPIO_DO_MELHOR_INTERESSE_DA_CRIANCA_E_DO_ADOLESCENTE.aspx>. Acesso em: 16 ago. 2019.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro v.6: direito de familia. 14.ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

GUERRA, Eleonora Santos. O afeto como valor jurídico: uma análise sobre a legalidade da adoção intuitu personae. 2013. 95f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) - Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro - PUC-RIO, Rio de Janeiro, 2013. Disponível em: <https://www.maxwell.vrac.puc-rio.br/colecao.php?strSecao=resultado&nrSeq=22493@1&meta=1>. Acesso em: 21 ago. 2019.

KUSANO, Suely Mitie. Adoção intuitu personae. Tese Doutorado em Direito –Curso de Pós-  Graduação em Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2006, p. 135. Disponível em: <www.dominiopublico.gov.br>. Acesso em: 19 set. 2019.

_______. Adoção de Menores –Intuitu Personae. Curitiba: Editora Juruá. 2011.

MACIEL, Kátia Regina F. Lobo Andrade. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. São Paulo: Saraiva. 2018.

NEVES, Márcia Cristina A. Vademecum do direito de família à luz do novo código civil. 2°Ed. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2002.

SUA PESQUISA.COM. Código de Hamurábi; Disponível em: https://www.suapesquisa.com/mesopotamia/codigo_hamurabi.htm. Acesso em: 30 ago. 2019.

WIKIPÉDIA. Roda dos Expostos; Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Roda_dos_expostos. Acesso em: 08 set. 2019.

ANEXO A - PROJETO DE LEI PSL 369/2016.

SENADO FEDERAL

PROJETO DE LEI DO SENADO

Nº 369, DE 2016

Altera a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para dispor sobre adoção intuitu personae.

AUTORIA: Senador Aécio Neves

DESPACHO: Às Comissões de Direitos Humanos e Legislação Participativa; e de Constituição, Justiça e Cidadania, cabendo à última decisão terminativa

PROJETO DE LEI DO SENADO N°   , DE 2016

Altera a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para dispor sobre adoção intuitu personae.

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. 1º O art. 50 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 50. ...............................................................................................

§13° ..................................................................................................................

IV –se tratar de adoção na modalidade intuitu personae, mediante a comprovação de prévio conhecimento, convívio ou amizade entre adotantes e a família natural, bem como, para criança maior de dois anos, do vínculo afetivo entre adotantes e adotando.

§14° Nas hipóteses previstas no §13° deste artigo, o candidato deverá comprovar, no curso do procedimento, que preenche os requisitos necessários à adoção, conforme previsto nesta Lei, inclusive submetendo-se ao procedimento de habilitação de pretendentes à adoção.

§15° Não se aplica a hipótese do inciso IV do § 13° deste artigo em favor de candidato a adoção internacional.” (NR)

Art. 2° Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

JUSTIFICAÇÃO

A adoção intuitu personae ocorre quando os próprios pais biológicos escolhem, durante a gravidez ou depois do parto, a pessoa que irá adotar seu filho. Essa modalidade de adoção atualmente não é autorizada no ordenamento jurídico brasileiro, mas tampouco é vedada.

Justamente pela inexistência de previsão legal para essa modalidade de adoção, existe grande controvérsia e insegurança jurídica a seu respeito. Parte da doutrina reconhece sua possibilidade, como, por exemplo, a desembargadora aposentada e autora de diversos livros em Direito Civil, Maria Berenice Dias, que afirma categoricamente:

E nada, absolutamente nada impede que a mãe escolha quem sejam os pais de seu filho. Às vezes é a patroa, às vezes uma vizinha, em outros casos um casal de amigos que têm uma maneira de ver a vida, uma retidão de caráter que a mãe acha que seriam os pais ideais para o seu filho. É o que se chama de adoção intuitu personae, que não está prevista na lei, mas também não é vedada. A omissão do legislador em sede de adoção não significa que não existe tal possibilidade. Ao contrário, basta lembrar que a lei assegura aos pais o direito de nomear tutor a seu filho (CC , art. 1.729).

O Judiciário também vem, cada vez mais, emitindo decisões que confirmam esse entendimento, havendo o Superior Tribunal de Justiça (STJ) algumas vezes se pronunciado a respeito, entendendo pela possibilidade da adoção intuitu personae , bem como pela prevalência desta sobre a ordem do cadastro geral de adoção quando comprovado o vínculo de afetividade.

Em decisão proferida em agravo regimental na Medida Cautelar nº 15.097, em 2008, o STJ afirmou expressamente que a observância do cadastro, ou seja, a referência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta, devendo ser excepcionada em observância ao princípio do melhor interesse da criança ou adolescente, princípio que deve orientar todo o sistema protecionista do ECA e, consequentemente, também deve orientar o processo de adoção.

Diante das manifestações do Judiciário e dos inúmeros casos de adoção intuitu personae que acontecem no dia a dia, faz-se necessária e urgente uma manifestação do Poder Legislativo, regulando uma situação que na prática já existe.

Uma vez constante em lei, esse tipo de adoção conta com uma maior segurança jurídica para as partes, especialmente para a criança ou adolescente diretamente interessado. O projeto que apresentamos leva em consideração necessariamente a existência do vínculo entre adotando e adotante - quando a criança tiver mais de 2 anos de idade; determina, ademais, que os adotantes atendam os requisitos necessários à adoção, conforme previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, inclusive submetendo-se ao procedimento de habilitação, ainda que já no curso do processo de adoção; e veda essa possibilidade em favor de adotante candidato à adoção internacional.

Lembro que hoje existem programas de acolhimento familiar, com duração máxima de dois anos, e essa mudança daria segurança jurídica para que tais famílias adotassem, posteriormente, a criança acolhida, se houver manifestação mútua de vontade.

Certos de que a nossa proposta representa um avanço esperado e bem vindo em matéria de adoção no Brasil, esperamos contar com o apoio dos nobres Pares para aprovar esta proposição.

Sala das Sessões,

Senador AÉCIO NEVES

LEGISLAÇÃO CITADA

- Lei nº 8.069, de 13 de Julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente; ECA 8069/90 - http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:federal:lei:1990;8069

- artigo 50

ANEXO B - PARECER RELATADO PELA COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO, JUSTIÇA E CIDADANIA.

PARECER  N°     DE 2019

Da COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO, JUSTIÇA E CIDADANIA, em decisão terminativa, sobre o Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 369, de 2016, que altera a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para dispor sobre adoção intuitu personae.

RELATORA: Senadora ROSE DE FREITAS

I –RELATÓRIO

Submete-se, nesta oportunidade, ao crivo desta Comissão, em decisão terminativa, o Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 369, de 2016, de autoria do Senador Aécio Neves.

Composto de dois artigos, o art. 1º do projeto altera o art. 50 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente –ECA), conferindo nova redação ao § 13 do seu art. 50, o qual prevê exceções à necessidade de cadastramento prévio do candidato a adotante. O projeto acrescenta o inciso IV àquele dispositivo, bem como os §§ 14 e 15 ao art. 50, admitindo formalmente a adoção intuitu personae, desde que (i) o adotante

guarde relação prévia com a família do adotando e, com este, vínculo afetivo, (ii) o adotante submeta-se à habilitação típica dos postulantes a adotarem, e (iii) a adoção não seja internacional.

A cláusula de vigência, prevista no art. 2º do projeto, institui que a Lei decorrente da eventual aprovação da matéria entra em vigor na data de sua publicação.

Na justificação, argui-se que o projeto visa preencher uma lacuna legal, uma vez que uma lei sobre o tema trará maior segurança jurídica a instituto que, hoje, é controverso e, embora praticado, o é sem previsão formal que o ampare.

O projeto foi distribuído inicialmente à Comissão de Direitos

Humanos e Legislação Participativa (CDH), que exarou relatório pela sua

aprovação, apresentando uma emenda de redação (Emenda nº 1 –CDH), com

o fim de promover simples ajustes de técnica legislativa e sem alteração da

redação original do projeto, por meio da renumeração do § 15 para § 16, em

virtude da recente publicação da Lei nº 13.509, de 22 de novembro de 2017,

que inseriu o § 15 no referido art. 50.

A proposição seguiu para esta Comissão, no âmbito da qual nos

coube a Relatoria.

II –ANÁLISE

O projeto não apresenta vício de regimentalidade. Nos termos do art. 101, incisos I e II, alíneas “d” e “l”, do Regimento Interno do Senado Federal (RISF), cabe a esta Comissão opinar sobre a constitucionalidade, juridicidade e regimentalidade dos temas que lhe são submetidos por despacho da Presidência ou consulta de qualquer comissão, bem como, no mérito, emitir parecer sobre matéria afeita ao direito civil e registros públicos.

Os requisitos formais e materiais de constitucionalidade, por sua vez, são atendidos pelo projeto, tendo em vista que compete privativamente à União legislar sobre direito civil e registros públicos, a teor do disposto no art. 22, incisos I e XXV, da Constituição Federal, bem como por não ter sido deslustrada cláusula pétrea alguma. Ademais, a matéria se insere no âmbito das atribuições do Congresso Nacional, de conformidade com o caput do art. 48 da

Carta Magna, não havendo reserva temática a respeito, nos termos do art. 61, § 1º, da Constituição Federal. Assim, não se vislumbra óbice algum quanto à constitucionalidade da medida proposta.

No que concerne à juridicidade, o projeto se afigura correto, pois, como se sabe, a juridicidade de uma norma pode ser aferida com esteio nos seguintes critérios: a) adequação do meio eleito ao alcance dos objetivos vislumbrados; b) generalidade normativa, que exige sejam destinatários do comando legal um conjunto de casos submetidos a um comportamento

normativo comum; c) inovação ou originalidade da matéria, ante as normas jurídicas em vigor; d) coercitividade potencial; e e) compatibilidade com os princípios diretores do sistema de direito pátrio ou com os princípios especiais de cada ramo particular da ciência jurídica.

Quanto à técnica legislativa, entendemos que o projeto está em desacordo com os termos da Lei Complementar (LC) nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, que tem por objetivo proporcionar a utilização de linguagem e técnicas próprias, que garantam às proposições legislativas as características esperadas pela lei, a saber: clareza, concisão, interpretação unívoca, generalidade, abstração e capacidade de produção de efeitos. Anotamos que, em razão da entrada em vigor da Lei nº 13.509, de 22 de novembro de 2017 (posterior, portanto, à apresentação deste projeto), que acrescentou novo § 15 ao art. 50 do ECA, faz-se necessária renumeração, para § 16, do § 15 proposto pelo projeto (inserindo-se, ademais, linha pontilhada entre o § 14 e o § 16.) Ademais, fazse necessário excluir a notação de número ordinal ( º ) dos parágrafos apresentados no projeto, substituindo-se o símbolo utilizado “ º ” por mero ponto ( . ).

No que concerne ao mérito, consideramos louvável a medida inovadora abraçada pelo projeto em análise, pois está muito bem ajustada ao espírito do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, além de demonstrar elevado respeito pelo princípio da proteção do melhor interesse da criança.

A adoção intuitu personae, ou adoção direta, é aquela em que os genitores do menor indicam quem deverá receber a guarda do menor ou, ainda, aquela em que o adotante manifesta vontade de adotar uma criança ou adolescente com quem já tem relação de afeto. Não há, na lei brasileira, previsão expressa sobre a possibilidade da adoção intuitu personae –por esse motivo, pois, é que o projeto em análise foi proposto.

Segundo o art. 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, o adotante deve estar inscrito em cadastro de adoção a fim de postular a possibilidade de adotar uma criança ou adolescente. O § 13 do art. 50 do ECA, entretanto, prevê três hipóteses nas quais há a descrição da dispensa do registro prévio no cadastro:

“Art. 50. ...............................................................

..............................................................................

§ 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:

I - se tratar de pedido de adoção unilateral;

II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;

III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.

............................................”

Embora não conte com previsão expressa na lei, a adoção intuitu personae verifica-se na prática social.

A doutrina e a jurisprudência não são pacíficas quanto à possibilidade legal de se realizar, legalmente, tal tipo de adoção. A doutrina 1 parece-nos dividida, embora tenhamos encontrado mais autores a relatar que a prática não possui impedimento legal, uma vez que, em tese, o rol de exclusões da necessidade de cadastro, previsto no § 13 do art. 50 do ECA, não seria exaustivo.

___________________________

1 LIMA, Ricardo Alves; BRAIDOTTI, Adrielli Marques. Adoção : controvérsias a respeito da modalidade intuitu personae. Revista de Doutrina e Jurisprudência. 52. Brasília. 108 (1). P. 57-74. Jul –dez 2016.

PÁDUA, Idiene Aparecida Vitor Proença. MARQUES, Aline Campos . A possibilidade da adoção intuitu personae em respeito ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Revista Eletrônica "Diálogos Acadêmicos". V. 09, nº 2, p. 34-48, jul - dez 2015.

GOMES, Manuela Beatriz. Adoção intuitu personae no direito brasileiro : uma análise principiológica. Dissertação de mestrado. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2013.

VALVERDE, Tadeu. Adoção intuitu personae. In: LADVOCAT, Cynthia; DIUANA, Solange. Guia de adoção : no jurídico, no social, no psicológico e na família. São Paulo : Roca, 2014. P. 637 - 645.

FERREIRA, Élcio José de Souza Ferreira. "Os paradoxos da adoção intuitu personae". Informativo Jurídico Consulex. Ano XXVIII - nº 10. Brasília, 10 de março de 2014.

ALMEIDA, Júlio Alfredo de . Adoção intuitu personae - uma proposta de agir. Revista do Ministério Público / Procuradoria Geral de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, n. 54, p. 189218, out./abr. 2004/2005.

DIGIÁCOMO, Murillo José. Da impossibilidade jurídica da "adoção intuitu personae" no ordenamento jurídico brasileiro à luz da Lei n. 12.010/2009 e da Constituição Federal de 1988.

Atuação : revista jurídica do Ministério Público Catarinense, v. 7, n. 17, p. 131-156, jul./dez. 2010.

OLIVEIRA, Claudio Gomes de. Adoção intuitu personae : a prevalência do afeto. Revista Síntese: direito de família, v. 17, n. 97, p. 68-74, ago./set. 2016.

SOUZA, Christine Siviero de. Adoção intuitu personae : a viabilidade do deferimento em favor de quem detém a guarda de fato da criança, diante da filiação socioafetiva constituída. Revista

IBDFAM : família e sucessões, n. 19, p. 85-105, jan./fev. 2017.

Ao defender a prática da adoção direta, invoca-se, habitualmente, o princípio da proteção do melhor interesse da criança, o qual, de outra maneira, permaneceria sem família por muitos anos. Já ao condenar a prática, habitualmente alega-se sua falta de previsão legal, haja vista entender-se que as exceções previstas no ECA são taxativas, sem admitir outras situações.

No que toca à jurisprudência, há julgados tanto em negação quanto em favor da adoção direta –neste caso, inclusive pelo próprio Superior Tribunal de Justiça2. O argumento habitualmente utilizado é, tal qual a doutrina, o de que se deve ter em conta o melhor interesse da criança –isto é, que se aceite a postulação de adotante não registrado no cadastro de adoção, se restar comprovada sua habilitação e seu vínculo afetivo com o menor.

Somos do entendimento de que a aprovação do projeto em tela permitirá a pacificação do entendimento de que a adoção intuitu personae é, finalmente, legal e permitida pelo Direito brasileiro. Contudo, por outro lado, admitir-se-á a relatividade do cadastro nacional de pessoas interessadas na adoção, reconhecendo-se que o critério cronológico de inscrição não é de observação estrita, desde que, dentre as exceções já previstas, haja vínculo afetivo já estabelecido entre adotando e adotante, acrescido da aquiescência da família natural, na forma prevista no caput do art. 45 do ECA, a adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.

Por oportuno, há que se levar em conta o risco da venda de crianças sob a aparência da adoção direta intuitu personae. Teme-se que a legalização da adoção direta intuitu personae crie espaço para que famílias hipossuficientes vejam na venda de bebês uma oportunidade de renda. Tal temor, registre-se, foi apresentado ao Senado Federal pelo Colégio de Coordenadores da Infância e da Juventude dos Tribunais de Justiça do Brasil, manifestado no Ofício nº 01/2017-RCPG/COL3. Acontece que, para esses tipos de abusos, já há a previsão de que a entrega de filho a terceiro, mediante recompensa, já é conduta tipificada criminalmente no art. 238 do ECA, com pena de reclusão de um a quatro anos, e multa. Ademais, mesmo sem a adoção direta, esse tipo de crime já acontece, de maneira que a aprovação desse instituto só trará benefícios aos nossos pequenos brasileiros. Por fim, não se pode esquecer de que a adoção só se constitui por sentença judicial, conforme previsão encartada no caput do art. 47 do ECA, o vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.

Logo, apenas o juiz de direito, após a concordância do representante do Ministério Público, poderá tomar a decisão final, ainda que haja a indicação da família do adotado em favor de um determinado adotante.

____________________________

2 AgRg na MC 15.097-MG, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 5/3/2009 ; RESP nº 1347228/SC. Terceira Turma. Rel. Ministro Sidnei Beneti. 06/11/2012.

<https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=5301944&disposition=inline>

III –VOTO

Diante de todo o exposto, o voto é pela aprovação do Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 369, de 2016, com o acolhimento da Emenda nº 1 –CDH.

Sala da Comissão,

, Presidente

, Relatora


[1]Cadastro Nacional de Adoção. Relatório Estatístico; Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/cnanovo/pages/publico/index.jsf>.  Acessado em 23 ago. 2019.

[2]DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 29. ed. São Paulo: Saraiva. 2012. p. 233.

[3]NEVES, Márcia Cristina A. Vademecum do direito de família à luz do novo código civil. 2o Ed. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2002. p. 747.

[4]Disponível em: <https://www.suapesquisa.com/mesopotamia/codigo_hamurabi.htm> Acessado em 30 ago. 2019.

[5]Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Roda_dos_expostos> Acessado em 08 set. 2019.

[6]DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 11. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2016. p. 84e85.

[7]Lei 8069/1990: Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Vade Mecum JusPodivm: 2019/ Salvador: juspodivm. 6.ed. 2019. artigos 197-E e seguintes.

[8]MACIEL, Kátia Regina F. Lobo Andrade. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. São Paulo: Saraiva. 2018.

[9]KUSANO, Suely Mitie. Adoção de MenoresIntuitu Personae. Curitiba: Editora Juruá. 2011. p.85.

[10]Idem. 2011, p.81

[11]KUSANO, Suely Mitie. Adoção de Menores – Intuitu Personae. Curitiba: Editora Juruá. 2011. p.126.

[12]DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 10. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2015. p. 501.

[13]MACIEL, Kátia Regina F. Lobo Andrade. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. São Paulo: Saraiva. 2018. p. 290.

[14]KUSANO, Suely Mitie. Adoção intuitu personae. Tese Doutorado em Direito – Curso de Pós-  Graduação em Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2006, p. 135. Disponível em: <www.dominiopublico.gov.br>. Acesso em: 19 set 2019.

[15]DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 9 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 510.

[16]Dias, Maria Berenice. Adoção e a espera do amor. Disponível em: <http://www.mariaberenice.com.br>. Acesso em 21 ago 2019.

[17]DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2016, p.248.

[18]Idem. 2013, p.518.

[19]MACIEL, Kátia Regina F. Lobo Andrade. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. São Paulo: Saraiva. 2018. p. 237.

[20]GONÇALVES, Camila de Jesus Mello. Breves Considerações Sobre o Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente. Revista Brasileira de Filosofia. Volume 236. 2011. Disponível em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_23385195_BREVES_CONSIDERACOES_SOBRE_O_PRINCIPIO_DO_MELHOR_INTERESSE_DA_CRIANCA_E_DO_ADOLESCENTE.aspx>. Acesso em 16 ago 2019.

[21]Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/ecidadania/visualizacaomateria?id=127082>. Acesso em 23 ago 2019.

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Sobre a autora
Letícia Gonçalves Silva

Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Bacharelado em Direito do Centro Universitário Luterano de Santarém (CEULS/ULBRA), como requisito para obtenção do Título de Bacharel em Direito.Orientadora: Professora Tânia Mara Sakamoto Borghezan

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