INTRODUÇÃO
O Brasil tem sido signatário de inúmeras Convenções Internacionais, as quais têm ressonância nos §§ 2º e 3º[2] do art. 5º da Constituição Federal, e desde que cumpridas às exigências do processo legislativo, adentram no ordenamento jurídico brasileiro. Contudo, não há no ordenamento jurídico brasileiro regramento próprio e específico dessa integração, fato a dificultar sobremaneira a vigência e aplicação dos tratados pelos tribunais, pois muitas são as incertezas, a começar pela natureza que o ato internacional ingressará na hierarquia das normas, se de mera lei ou não, muito embora, a partir de 2004, com a EC 45, o status dos tratados ou convenções internacionais, cuja matéria diga respeito a direitos humanos, se aprovados pelo mesmo quorum das Emendas Constitucionais, integrarão a Constituição como se EC fosse.
Todavia, a ausência de uma regulamentação própria e específica quanto ao procedimento a ser seguido, quanto aos efeitos, legitimados, competência, limites materiais, se se trata de matéria de ordem pública ou não, sempre que houver algum questionamento acerca da não-convencionalidade de lei federal ou local, com o tratado ou convenção internacional, produz insegurança e incertezas.
São muitas as interrogações como, por exemplo, a convencionalidade será admitida em controle difuso por mera petição? Ou como preliminar ou somente em ação própria? Ocorrendo ela perante o Supremo Tribunal Federal, como será o procedimento? Seguirá os contornos e tramites da própria Lei n. 9.868-1999? E seus efeitos serão vinculantes, contra todos ou apenas inter partes?
Os tratados e convenções anteriores à promulgação da EC 45 de 2004, as quais não dispõem acerca de direitos humanos, também integrarão a Constituição ou serão considerados como leis infraconstitucionais? Poderá uma convenção contrariar a própria Constituição e, ainda assim, será válida? O tratado ou convenção revoga a lei nacional? É juridicamente possível suscitá-lo em Ação Civil Pública, ante o efeito erga omnes que a decisão pode alcançar? Nesta última hipótese, não seria um controle concentrado de constitucionalidade disfarçado, em juízo incompetente?
São questionamentos que acompanharão o magistrado quando se deparar com alguma arguição de inconvencionalidade, porém, em face do teor do art. 140[3] do CPC, ele não poderá deixar de decidir a questão, quid iuris (qual é o direito)?
Infelizmente, o legislador brasileiro peca muitíssimo pela omissão ou quando elabora leis incompletas, cheias de lacuna, incerteza e imprecisão conceitual, fato a contribuir com decisões judiciais exageradamente criativas e extremamente nocivas à harmonia e independência dos Poderes da República.
A jurisprudência consolidada no STF, antes da EC 45, era de considerar o tratado ou convenção como lei infraconstitucional, tendo perdurado por décadas essa doutrina. No entanto, com a Constituição de 1988, passou a oscilar entre considerá-los como norma materialmente constitucional e, vencida esta tese, passou a considerá-los como normas supralegais, estando abaixo da Constituição e imediatamente superior a lei infraconstitucional ou ordinária, ex vi do HC 87.587-TO e do RE 466.343-SP.
Tem-se, então, uma inovação legislativa na hierarquia das leis, sem o necessário e legítimo processo legislativo, contudo, o STF não poderia remeter os autos para a Casa Legislativa e esperar que esta saísse da sua inércia ou omissão. Não creio que passados mais de 30 (trinta) anos da promulgação da Constituição, ainda haja alguma justificativa para tanto descaso.
O direito comparado poderia muito bem subsidiar o legislador brasileiro. A Constituição de Portugal, por exemplo, regula com melhor nitidez a validade e vigência de normas internacionais, tanto no art. 8º[4] quanto no art. 112, em especial aquelas normas oriundas da União Europeia, como se vê no número 4 do art. 8º e no número 8[5] do art. 112, deixando claro que as normas externas, mormente oriundas da UE adentram no ordenamento jurídico português como leis ou decretos leis, sem esquecermos o importante indicativo do número 3[6] do art. 3º da CRP, tornando claro que a validade das leis e dos demais atos do Estado português, depende de sua conformidade com a Constituição.
O Brasil poderia aperfeiçoar seu sistema jurídico, tornando claras tais regras por meio da atualização da Lei de Introdução ao Código Civil, construindo ali um novo paradigma para a interpretação de leis, tratados e convenções.
Também interessante é a opção espanhola, deixando evidente a possibilidade de um tratado contrariar a sua Constituição, hipótese em que exigirá do Congresso alteração constitucional, consoante o seu art. 95-1[7], dando a entender que o Direito Constitucional é que se adequará ao tratado, exatamente por isso poderá o Governo ou quaisquer das Casas Legislativas daquele país, requerem ao Tribunal Constitucional que se pronuncie acerca de haver alguma contradição com a Constituição espanhola, ex vi do art. 95-2.
Não fosse só isso, a Constituição espanhola também deixou muito claro que a validade dos tratados internacionais se dará com a mera publicação oficial do texto no solo espanhol, a partir de quando passa a integrar o ordenamento jurídico daquele país, e a viger. O art. 96-1[8] daquela Constituição, não peca por falta de clareza, afirmando que as disposições dos tratados somente poderão ser derrogadas, modificadas ou suspensas na forma prevista nos próprios tratados ou de acordo com as normas gerais do Direito internacional, em consonância com o art. 37[9] do Tratado de Viena.
A norma espanhola se preocupou até com a possibilidade de haver denúncia do tratado pelo governo, deixando claro o caminho a ser trilhado, tamanho o seu zelo e cuidado com uma questão tão importante e de graves consequências jurídicas, ex vi do art. 96-2.
Com a adesão do Brasil à Convenção de Viena, a realidade normativa brasileira há de modificar-se profundamente, agora inserida em ordenamento continental e baseada na multiplicidade de regimes, focalizado numa perspectiva universalista, não havendo mais espaço para as fontes do direito se alicerçarem apenas no direito oficial, devendo considerar o Direito dos Tratados.
Dessa forma, nova teoria das fontes há de surgir no ordenamento jurídico brasileiro a partir desse novo paradigma, razão por que se percebe, de forma solar, que a teoria das fontes internas sofrerão profundos impactos, passando, doravante, a repousar em nova base ou matriz hierárquica, cuja pirâmide deveria está assim definida: Constituição como vértice, Direito Internacional convencional, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções.
Os tratados internacionais instituirão e modificarão a antiga forma de pensar o direito nacional, na media em que o Brasil passe a aderir novos tratados, haja vista fundarem um ordenamento jurídico novo e autônomo, inclusive com a criação de uma Corte Internacional de Justiça, reconhecida pelos Estados-membros, porém, não pelo Brasil, ante a reserva feita ao art. 66 do Tratado de Viena, pelo governo brasileiro. Contudo, a Constituição prevê a recepção plena de todo o direito internacional convencional como visto alhures. Por isso, eles vincularão tanto no plano das relações internacionais que o Brasil consentir (entre Estados soberanos e independentes), quanto nas relações verticais (entre Estado e particulares), como nas relações horizontais (entre particulares).
Feita essa breve missiva, passaremos às particularidades.
1) - DA FISCALIZAÇÃOLIZAÇÃO ADMINISTRATIVA PRÉVIA DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS.
O Controle de Convencionalidade das leis é bem recente no continente americano, mormente na América do Sul, pois teve sua origem em setembro de 2006, no famoso caso envolvendo o Chile e um professor militante do Partido Comunista, que foi assassinado por forças do governo chileno, tendo os militares obtidos, por meio do parlamento daquele país, o perdão, envolto à anistia que fora concedida. Contudo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, reconheceu que aquelas leis de anistia eram leis não-convencionais, pois se chocavam com a Convenção Americana ou Pacto de San José da Costa Rica, o qual integrou o ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto n. 678-1992.
Nesse particular, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, quando do julgamento do caso supracitado (Almonacid Arellano e outros v. Chile), passou a exigir que o Poder Judiciário de cada Estado-Parte do Pacto de São José da Costa Rica, exerça o controle de convencionalidade das normas jurídicas internas aos casos concretos.
É verdade que, primeiramente, pode ocorrer certo controle administrativo pelo Poder Executivo, na pessoa do Presidente da República, quando celebrar tratados, Convenções ou Atos Internacionais, ao analisar a oportunidade e conveniência, além de realizar certa fiscalização preventiva acerca de sua compatibilidade com os termos da Constituição, é um dever ínsito imposto pelo cargo, como autorizado pelo inciso VIII do art. 84[10] da Constituição.
Posteriormente, esse mesmo ato será submetido ao Congresso Nacional para referendá-lo ou não, ocasião em que o tratado ou convenção deverá sofrerá prévia fiscalização de constitucionalidade, consoante o trâmite que terá nas Casas do Congresso, e por força do inciso I do art. 49[11] da CF, os tratados ou convenções não adentrarão ao ordenamento jurídico brasileiro se acarretarem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, ou seja, se priorizará o interesse e a ordem pública.
Poder-se-ia rejeitá-los, ainda, se houver algum desrespeito aos direitos fundamentais e aos princípios fundamentais do Estado brasileiro referente a independência entre Poderes, a forma republicana e federativa do Estado, à soberania popular exercida por meio do voto direto, secreto, universal e periódico, como apregoa o §4º do art. 60 da CF, o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo), a soberania nacional, o regime do país (democrático, de direito ou social) e a existência de partidos políticos.
Por oportuno, chamo à colação o art. 22[12] do Código Civil lusitano, o qual excepciona a validade do direito internacional se ofensivo aos princípios fundamentais da ordem pública do Estado português, funcionando como verdadeira cláusula de reserva assentada no seu direito interno, notadamente aos valores aceitos internacionalmente como os sociais, econômicos, culturais e morais, razão pelas quais as normas estrangeiras não poderão adentrar no ordenamento jurídico interno, por que incompatíveis ou inconciliáveis com os princípios fundamentais adotados por qualquer Estado soberano e independente, haja vista estarem revestidos e envoltos pela ordem pública.
Assim, percebe-se claramente se tratar, os tratados e convenções, de um ato complexo, que convergem para sua legalidade as vontades dos Poderes Executivo e Legislativo, tanto que o Congresso, ao analisá-los, fará sua aprovação mediante Decreto Legislativo e, depois, o Executivo realiza a promulgação do ato internacional por meio de Decreto, adentrando no ordenamento jurídico pátrio como tal. Infelizmente, o processo legislativo brasileiro não desceu a tais detalhes importantes, já que o Decreto Presidencial sequer consta no rol do processo legislativo brasileiro, consoante prevê o art. 59[13] da CF, tendo como finalidade precípua regulamentar as leis para sua fiel execução, consoante dispõe o inciso IV do art. 84[14] da Constituição.
1.1) – CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE CONCENTRADO
Sempre que a matéria versada em um tratado ou convenção internacional estiver afeta ao Direito Constitucional, não só acerca de direitos humanos, poderá sofrer algum controle de convencionalidade pelo STF, principalmente se a norma externa atentar contra alguma das hipóteses do §4º do art. 60 da CF, contra a literalidade dos direitos fundamentais, dos direitos econômicos, sociais, culturais, previdenciário ou financeiro capaz de acarretar encargos ou compromissos gravosos ao interesse e à ordem pública brasileira, estará sujeita ao controle concentrado pelo STF, seja através das ações diretas de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, sem esquecer a ADPF sempre que o tratado abolir um direito fundamental ou descumprir um preceito fundamental inserto no catálogo dos direitos fundamentais da Constituição brasileira, se assim não fora, o tratado alcançaria autoridade absoluta, sobrepondo-se à própria Constituição, suplantando a soberania popular materializada no pacto social, o que, ao meu sentir, suplantaria todas as reservas inerentes e próprias de um Estado soberano e independente.
Assim, adentrando o tratado internacional na forma do §3º do art. 5º da CF no ordenamento jurídico brasileiro, ostentará o status de norma constitucional, integrando, por conseguinte, a Constituição. Por isso, o controle concentrado de convencionalidade deverá ser feito pelo STF, porque a norma estrangeira obteve uma posição privilegiadíssima na pirâmide hierárquica das leis brasileira. Tese também admitida por Mazzuoli[15], verbis:
Ora, se a Constituição possibilita sejam os tratados de direitos humanos alçados ao patamar constitucional, com equivalência de emenda, por questão de lógica, deve também garantir-lhe os meios que prevê a qualquer norma constitucional ou emenda de se protegerem contra investidas não autorizadas do direito infraconstitucional. Nesse sentido, é plenamente defensável a utilização das ações do controle concentrado, como a ADIn (que invalidaria erga omnes a nora infraconstitucional por inconvencionalidade), a ADECON (que garantiria à norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com um tratado de direitos humanos formalmente constitucional), e até mesmo a ADPF (que possibilitaria o cumprimento de um “preceito fundamental” encontrado em tratado de direitos humanos formalmente constitucional), não mais baseadas exclusivamente no texto constitucional, senão também nos tratados de direitos humanos aprovados pela sistemática do art. 5º, §3º, da Constituição e em vigor no país.
Se assim não for, o tratado terá maior importância e privilégio que uma Emenda Constitucional comum, votada pelo mesmo quórum pelo Congresso, porém, ele (tratado) não se submeteria a nenhum tipo de controle, enquanto equiparado a Emenda Constitucional, todavia, as emendas, enquanto oriundas do poder constituinte derivado, devem submeterem-se ao controle abstrato da Suprema Corte brasileira, aliás, matéria há muito deliberada como possível[16]. Exatamente por isso, defende-se a possibilidade de os tratados serem submetidos ao controle de constitucionalidade, se adentrarem no ordenamento brasileiro na forma do §3º do art. 5º da CF. Caso contrário, seria um verdadeiro contrassenso, smj.
De outra banda, se o tratado dispuser de matéria diversa de direitos humanos, mas se ela ali versada o for de índole constitucional, sendo validado pelo Congresso com quorum de lei ordinária, o controle concentrado também será feito pelo STF, agora sob a nova nomenclatura reconhecida e eleita pela Suprema Corte brasileira aos tratados, ou seja, sob a batuta de controle de supralegalidade. Se, em tais casos, a norma externa fosse elevada à condição de norma constitucional, ela carregaria um vício formal de tramitação, seria, portanto, inconstitucional.
Porém, se é verdade que todo tratado internacional obriga as partes convernentes e deve ser cumprido por elas de boa-fé, consoante dispõe o art. 26[17] do Tratado de Viena, não sendo nenhuma escusa para o seu não-cumprimento as disposições do direito interno, consoante dispõe o art. 27[18] do antedito tratado, ratificado pelo Brasil por meio do Decreto n. 7.030, de 14 de dezembro de 2009, será difícil equacionar essa contradição, eis que o STF não estará autorizado a retirar a validade do tratado se o mesmo contrastar com uma norma constitucional, por exemplo, já que o Estado brasileiro não fez nenhuma reserva ao art. 27 do referido tratado, cabendo-lhe, unicamente, afastar a validade ou suspender os efeitos da norma interna contrastada, a qual poderá ser constitucional ou infraconstitucional. Aqui, há um limite material à jurisdição do STF, no meu entender.
A saída para esse dilema está na parte final do art. 27, ao afirmar que a regra do caput não prejudica a alegação de nulidade prevista no art. 46[19] do mesmo tratado, e isto se se entender que a violação do art. 27 seja manifestamente absurda, e dissesse respeito a uma norma interna de importância fundamental.
Não tenho dúvida de a Constituição ostentar essa importância, sendo considerada como lei fundamental do sistema jurídico brasileiro, se assim não for, haverá um redutor importante na jurisdição dos tribunais nacionalmente, notadamente quando se depararem com o controle de convencionalidade nas instâncias inferiores, sendo obrigatória a sua observância, haja vista que a abrangência do tratado internacional se dará em todo território nacional, alcançando todo o Poder Judiciário, inclusive os Tribunais de Justiça, ante o teor normativo imperativo do art. 29[20] do Tratado de Viena, pois o Brasil também não fez nenhuma reserva quanto a esse artigo.
Todavia, cumpre salientar-se que no art. 2º[21] do Decreto n. 7.030-2009, possui uma janela para que o Congresso Nacional promova nova revisão da Convenção de Viena, quando houver algum acarretamento de encargos ou compromissos gravosos ao Brasil, mas esta possibilidade está fora dos padrões internacionais e dos previstos na Convenção de Viena. Contudo, seria isso possível, após haver o consentimento do governo brasileiro e o respectivo depósito da Convenção, já que fora feito a reserva de apenas dois artigos? Penso que não.
Sobeja verticalidade aos tratados, com especial toque de “menos-valia” do direito interno, e, se levado ao extremo, pode vaticinar até normas constitucionais originárias ou derivadas, fato a merecer do legislador brasileiro especial atenção, integrando à Constituição brasileira regras mais específicas e claras acerca da recepção dos tratados e convenções.
Fica, então, evidente que ante aos tratados internacionais, por força do art. 27 do Tratado dos Tratados, o direito nacional não sofre apenas alguma paralisação, ele é afastado por completo, por absoluta invalidade ou incompatibilidade com a norma externa, de superioridade incontestável, o que nos faz lembrar as lições do saudoso Ronald Dworkin, acerca do conflito entre regras, apud Bonavides[22], afirmando que em um sistema de regras, uma regra somente deixará de ser aplicada se outra a excepcionar ou se for inválida, razão pela qual não se pode dizer que uma regra é mais importante do que outra. De tal sorte que, quando duas regras entram em conflito, não se admite que uma possa prevalecer sobre a outra em razão de seu maior peso, pois a dimensão de peso, importância ou de valor são próprios dos princípios e não das regras. Assim, se duas regras entram em conflito, uma delas não pode ser válida. Por isso, sugere o saudoso doutrinador norte-americano que, para solucionar tal conflito, preferencialmente deve-se observar que:
a) - um sistema legal pode regular tais conflitos por outras regras, de preferência a que for decretada pela autoridade mais alta;
b) – a regra que tiver sido formulada primeira;
c) – a regra mais específica ou algo dessa natureza;
d) – a regra que tiver o apoio dos princípios mais importantes.
De outra maneira mais tradicionalista, para solucionar o conflito entre regras, se não houver nenhuma cláusula excepcionando alguma regra interna, pode-se lançar mão dos princípios gerais do direito, materializados nos brocardos latinos segundo o qual a lex posterior derogatlegi priori, a Lex specialis derogatlegi generali, alex superior derogatlegi inferiori.
Mas, em se tratando de tratados internacionais, temos sim regras excepcionando a validade do direito interno infraconstitucional, sejam pelas normas dos §§2º e 3º do art. 5º da Constituição, sejam pelas regras dos arts. 27 e 29 do Tratado de Viena. Portanto, o direito internacional, materializado pelos tratados ou convenções, regularmente ratificadas e aprovadas pelo governo brasileiro, vigorarão na forma do art. 24[23] do Tratado de Viena, enquanto vincularem internacionalmente o Estado brasileiro.
Embora se saiba que o processo de fiscalização concentrada ou abstrata seja de conteúdo objetivo, sem contraditório, embora os autores das normas impugnadas possam ser ouvidos, mesmo não se discutindo direito subjetivo e nem em concreto, de igual modo, em se tratando de controle de convencionalidade, semelhante lógica se impõe, penso eu.
Deste modo, ultrapassada a questão da validade dos tratados e convenções, no âmbito interno, em face da inexistência de regras próprias e adequadas disciplinando o procedimento a ser adotado na convencionalidade, penso ser prudente avocarmos, por analogia, as mesmas exigências da Lei n. 9.868, de 10.11.1999, principalmente quanto à exigência de a petição inicial indicar especificamente o dispositivo do tratado ou convenção que se contrastar com lei nacional ou local, além dos fundamentos jurídicos e o respectivo pedido de retirada de validade da norma interna, consoante art. 3º[24] da lei supracitada.
Outros pontos importantes, nesse tipo de controle, é definir os seus legitimados e os efeitos que as decisões terão: se interpartes ou com força obrigatória e geral para todos, aplicando-se ou não a eles os dispostos nos arts. 27 e 28[25] e qual o quorum que será exigido, bem como se a decisão final poderá ser objeto de algum recurso ou se se aplica a mesma expertise dos arts. 22 e 26[26] da Lei 9.868-1999.
1.2) –CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DE LEIS, PELA VIA DIFUSA.
De tudo estudado, resta evidente que não se pode confundir o controle constitucionalidade das leis, com o controle de convencionalidade concentrado e nem com o controle indireto ou difuso.
No primeiro, a Constituição é contrastada com uma lei nacional ou estadual. Na convencionalidade abstrata ou concentrada o tratado ou convenção poderão ser contrastados com alguma norma da Constituição ou, na condição de norma constitucional, se eles adentrarem no ordenamento jurídico brasileiro na forma do §3º do art. 5º da CF, os tratados serão confrontados com a lei interna e, por fim, no controle difuso, o controle ocorrerá entre o tratado ou convenção internacional e a lei federal ou local.
Vale lembrar, de início, que o STF poderá atuar no controle difuso de convencionalidade por meio do Recurso Extraordinário, como estabelece o disposto no art. 103, III, letra “b” da CF, pois ali a Constituição admite expressamente a possibilidade de existir controle de constitucionalidade de tratados e, uma vez decretada a sua inconstitucionalidade, nessa modalidade, haverá a necessidade de o STF oficiar o Senado Federal para os fins do art. 52, X da CF? Ou seria mais conveniente oficiar-se o chefe do Executivo para denunciar o tratado?
Da mesma forma, o STJ também está autorizado a conhecer, em recurso especial, as causas decididas em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça, quando a decisão contrariar tratado internacional ou lhe negar vigência, consoante dispõe o art. 105, III, “a” da CF.
Já em relação à Justiça do Trabalho, não encontro na Constituição nenhuma ressonância acerca da adequação de algum recurso de índole extraordinária, já que a competência do TST ficou ao encargo da lei ordinária dispor acerca da matéria, como se vê no §1º do art. 111-A da CF. Assim, analisando a CLT, mais especificamente o art. 896[27], contudo, não vejo ali nenhuma referência sobre decisões que contrariarem tratados ou convenções internacionais, de onde ressai a certeza de que, esta matéria não estaria sujeita ao crivo do TST, haja vista que a matéria recursal é sempre adstrita à lei e ao princípio da adequação, em regra.
No entanto, se o tratado ou convenção adentrarem no ordenamento jurídico brasileiro na forma do §3º da Constituição, eles integrarão o texto constitucional com status de Emenda Constitucional, sendo, destarte, norma constitucional. Logo, nessa circunstância, o TST poderá a vir conhecer da matéria recursal com fundamento na letra “c” do art. 896, isto se houver afronta direta e literal a alguma norma de índole constitucional, ainda que seja norma convencional.
Em tempos de Reforma Trabalhista, têm sido relativamente comum os magistrados do trabalho depararem com ações trabalhistas questionando algum artigo da Lei n. 13.467 de 11 de novembro de 2017, cujo fundamento jurídico assevera que a norma interna brasileira desrespeita dada convenção internacional.
Não raro, as normas externas são genéricas e abrangentes por demais. Por isso, necessário que a parte interessada não apresente argumentos gerais, incertos e inespecíficos, fazendo apenas menção à norma externa, sem apontar o instrumento normativo interno que promoveu a sua promulgação e a integrou no ordenamento jurídico brasileiro, além, de individualizar o dispositivo da lei interna e/ou do ato normativo externo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações, a fim de se conjugá-los, cotejá-los e compará-los entre si, para, então, realizar o controle de convencionalidade ou inconvencionalidade, afastando-se ou não o ato agressor, por invalidade.
Por isso, se exigirá do interessado que demonstre a violação de forma direta, literal e imanente do tratado internacional, não sendo aceitável a mera referência vaga a desrespeito ao Pacto de San José da Costa Rica, de Direitos Civis ou Sociais, eis que, a violação reflexa ou indireta não será fundamento aceitável para que o Poder Judiciário afaste os efeitos jurídicos da norma interna, haja vista que, em tese, esta goza de presunção de constitucionalidade ou convencionalidade, cabendo à parte o ônus de indicar, de forma explícita e fundamentada, quaisquer contrariedades à norma externa, especificando o dispositivo violado que conflite com a lei federal.
Na área trabalhista é comum se mencionar que a norma interna agride o Pacto Internacional sobre os direitos econômicos, sociais e culturais, contudo, não se especificam as cláusulas de direito econômico ou social que foram violadas pela lei interna, pois sabemos que um não se confunde com o outro. Os direitos trabalhistas são de ordem e natureza econômica, já os direitos sociais, especificados no art. 6º da Constituição brasileira, apenas considera o trabalho como tal, estando entabulados no art. 170 da CF, como princípios a orientar a ordem econômica, a busca ao pleno emprego. Os direitos sociais têm caráter coletivo, indeterminado e geral, voltado para atender às necessidades de um grupo, de uma coletividade ou de uma categoria.
Infelizmente, a Constituição brasileira não faz a devida separação entre uma coisa e outra como fazem algumas Constituições estrangeiras. A de Portugal, por exemplo, é bem melhor estruturada, pois no seu Título III[28] regula os Direitos e deveres econômicos, sociais e culturais, ditos como direitos fundamentais de natureza análoga, subdividido em três capítulos, a saber:
O Capítulo I, disciplina separadamente: os direitos e deveres econômicos a partir do art. 58 até art. 62, assim especificados: a) - o art. 58 fala sobre o direito do trabalho; b) - já o art. 59 refere-se aos direitos dos trabalhadores; c) – o art. 60 fala sobre os direitos dos consumidores; d) - o art. 61 regula a iniciativa privada, cooperativa e autogestionária; e) – e no art. 62 dispõe sobre o direito de propriedade privada;
O Capítulo II cuida dos direitos e deveres sociais, retratados pelos arts. 63 até 72, assim ementados: artigo 63.º (Segurança social e solidariedade), artigo 64.º (Saúde), artigo 65.º (Habitação e urbanismo), artigo 66.º (Ambiente e qualidade de vida), artigo 67.º (Família), artigo 68.º (Paternidade e maternidade), artigo 69.º (Infância), artigo 70.º (Juventude), artigo 71.º(Cidadãos portadores de deficiência), artigo 72.º(Terceira idade).
Já o Capítulo III trata dos direitos e deveres culturais, regulamentados a partir do art. 73 até art. 79, fazendo parte desse grupo a educação, cultura e ciência, o ensino público gratuito, o ensino público, particular e cooperado, a universidade e acesso ao ensino superior, a participação democrática no ensino, a fruição e criação cultural, a cultura física e desporto.
Feita essa ressalva, penso que o juízo de convencionalidade ou inconvencionalidade será de existência e de validade, pois, em primeiro lugar deve-se pesquisar se o tratado ou convenção integrou o ordenamento jurídico brasileiro, para, em seguida, perquirir se essa migração se deu de forma válida, atendendo a peculiaridade de se tratar de um ato complexo.
Em sendo válidos, se fará, então, a contradita entre a norma externa e a interna, apurando-se a matéria tratada por cada uma, a fim de compará-las quanto às especificidades, abrangência e matérias ali expostas. Somente assim se poderá fazer um juízo seguro e prudente acerca da inconvencionalidade de uma norma interna, sem cair na tentação da generalização temática, pura e simples.
Portanto, de nenhuma valia terá norma interna que se chocar, frontal e literalmente, com tratado ou convenção internacional validamente recepcionada pelo ordenamento jurídico brasileiro. Por isso, em tal circunstância, deve o magistrado aplicar a norma internacional em respeito ao disposto no art. 27 do Tratado de Viena, já que nenhuma parte poderá invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado internacional, firmando a sua primazia sobre todas as normas do direito interno, hipótese em que deve-se retirar a validade da norma interna, declarando a sua inconvencionalidade e afastando os seus efeitos jurídicos do ordenamento jurídico ou, sendo ela compatível, pronunciar a sua convencionalidade.
1.3) – A INCONVENCIONALIDADE EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA?
O objeto da ação civil pública, regrada pela Lei n. 7.347, de 24.7.1985, no meu sentir,está expressamente definido pelo art. 1º[29] da referida lei, o qual está jungido à legalidade estrita, por isso, o seu rol ali especificado somente poderá ser classificado como numerus clausus. Isso se quisermos ser fieis à Constituição, em especial ao disposto no inciso II[30] do art. 5º.
É verdade que os pedidos entabulados em qualquer ação é delimitado pela causa de pedir e, não raro, em dissídios individuais operam seus efeitos apenas entre as partes litigantes. O que não ocorre com as ações de natureza coletiva, como a ACP, a qual tem sempre um alcance extra-autos, para além das fronteiras do prolator da decisão, haja vista não se seguir na seara trabalhista, em regra, os efeitos recomendados pelo art. 16[31] da Lei n. 7.347-85, o que tem causado certo desequilíbrio, desajuste e insegurança ao sistema normativo laboral, por não seguir e nem se submeter, o magistrado, aos ditames legais ali traçados, já que, a Justiça do Trabalho optou em adotar os efeitos mais abrangentes do art. 93[32] do CDC.
Não está inserido no objeto da ACP o controle de convencionalidade ou de inconvencionalidade, porquanto se tratar de lei especificamente regulada para fins também específicos, de contornos gerais e abrangentes, logo, coletivo, como se abstrai da redação da OJ 130[33] da SBDI-2 do TST.
Como ali não constou a possibilidade de se suscitar o controle de constitucionalidade das leis, por exemplo, o STF não tem admitido que ele seja realizado nesse tipo de ação, caso o pleito de inconstitucionalidade deduzido pelo autor da ação civil pública venha a atingir todo o escopo que inspirou a edição da lei impugnada, traduzindo-se em pedido principal da demanda, não se podendo falar, portanto, que se cuida de mero efeito incidental, ex vi da Reclamação Constitucional-DF n. 1.503, relatada pelo Min. Carlos Veloso, ficando ali ressalvada a hipótese da admissão no controle difuso, como mera questão prejudicial, se indispensável para a resolução da lide principal.
Todavia, em tempos de novo CPC, mesmo em questão incidental, tem sido exigido pelo §1º, III do art. 503 que o juiz da causa também tenha competência para a questão incidental. Logo, a Lei n. 7.347-1985, deveria expressar tal hipótese no rol do seu art. 1º, em respeito ao princípio da legalidade estrita e da reserva da lei.
Assim, em face do alcance geral e indeterminado que o pedido em uma ACP pode alcançar, em tal hipótese, ela seria substitutiva da ação direta de inconstitucionalidade ou inconvencionalidade, haja vista a possibilidade de a decisão ali proferida vir abranger todo o território nacional, ante a eficácia erga omnes que os tribunais lhes têm atribuída, mormente os trabalhistas[34], fugindo, em absoluto, do conteúdo do art. 16.
Portanto, se o pleito de inconvencionalidade, deduzido pela ação civil pública, pretender atingir todo o escopo da norma impugnada, buscando dela retirar toda sua validade e, por conseguinte, os seus efeitos jurídicos, já não se poderá falar em inconvencionalidade por via de exceção ou difusa, porque se assim fosse, estar-se-ia emprestando à ação civil pública os mesmos efeitos do controle concentrado, havendo evidente usurpação de competência da Suprema Corte brasileira, no meu modesto entendimento.
Portanto, se o que a parte pede numa ação civil pública tem um aspecto prático, diverso da declaração de constitucionalidade, mas, para se chegar a esse resultado prático, tem de se analisar a inconstitucionalidade, esta análise é apenas incidenter tantum - tem de se desfazer, por exemplo, um monumento municipal, porque a lei que o autorizou é inconstitucional. Isso é uma análise incidenter tantum, porque o pedido é de desfazimento da obra, ex vi da Reclamação 1503.
De tudo analisando, forçoso concluir ser a ação civil pública via inadequada para se aferir qualquer controle de convencionalidade ou inconvencionalidade, ante falta de previsão legal, na LACP, dispondo acerca dessa matéria, além de sua incompatibilidade com os efeitos interpartes nessa modalidade de ação, salvo se eles se restringissem ao conteúdo do art. 16 da Lei 8.347-85, a determinados empregados ou grupo de empregados de uma empresa, ou seja, efeitos restritos ao juiz prolator da decisão.
REFERÊNCIAS:
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2018.
PIRES, Nadjara das Neves Pires. O Controle de Convencionalidade no Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Disponível em: https://ajufesc.org.br/wp-content/uploads/2018/12/Nadjara-das-Neves-Pires.pdf. Acesso em 30.11.2019.
VELOSO, Carlos. Supremo Tribunal Federal – Reclamação n. 1.503/DF. Acórdão publicado no DJ-e de 10 de fevereiro de 2012.
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[1] Mestre e doutorando em Direito pela Universidade Autônoma de Lisboa. Autor do Livro Novo Processo do Trabalho, publicado pela LTr. Juiz Titular da 1ª VT de São Luís.
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
[3] Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.
Artigo 8.º
(Direito internacional)
1. As normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito português.
2. As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português.
3. As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos.
4. As disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático.
Artigo 112.º
(Actos normativos)
8. A transposição de actos jurídicos da União Europeia para a ordem jurídica interna assume a forma de lei, decreto-lei ou, nos termos do disposto no n.º 4, decreto legislativo regional.
Artigo 3.º
(Soberania e legalidade)
1. A soberania, una e indivisível, reside no povo, que a exerce segundo as formas previstas na Constituição.
2. O Estado subordina-se à Constituição e funda-se na legalidade democrática.
3. A validade das leis e dos demais actos do Estado, das regiões autónomas, do poder local e
de quaisquer outras entidades públicas depende da sua conformidade com a Constituição.
95-1. La celebración de um tratado internacional que contengaestipulaciones contrarias a laConstitución exigirá la prévia revisión constitucional.
95-2. El Gobierno o culquiera de lasCámaraspuederequerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esacontradicción.
96-1. Los tratados internacionalesválidamente celebrados, uma vez publicados oficialmente em España, formarán parte delordenamiento interno. Sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas enla forma prevista em los próprios tratados o de acuerdo com las normas generalesdelDerecho internacional.
96-2. Para la denuncia de los tratados y convênios internacionales se utilizará elmismoprocedimiento previsto para suaprobaciónenle art. 94.
Artigo 37
Revogação ou Modificação de Obrigações ou Direitos de Terceiros Estados
1. Qualquer obrigação que tiver nascido para um terceiro Estado nos termos do artigo 35 só poderá ser revogada ou modificada com o consentimento das partes no tratado e do terceiro Estado, salvo se ficar estabelecido que elas haviam acordado diversamente.
2. Qualquer direito que tiver nascido para um terceiro Estado nos termos do artigo 36 não poderá ser revogado ou modificado pelas partes, se ficar estabelecido ter havido a intenção de que o direito não fosse revogável ou sujeito a modificação sem o consentimento do terceiro Estado.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
ARTIGO 22º
(Ordem Pública)
1. Não são aplicáveis os preceitos da lei estrangeira indicados pela norma de conflitos, quando essa aplicação envolva ofensa dos princípios fundamentais da ordem pública internacional do Estado português.
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
[15] MAZZUOLI apud PIRES, 2018, p. 17.
O STF já assentou o entendimento de que é admissível a ação direta de inconstitucionalidade de emenda constitucional, quando se alega, na inicial, que esta contraria princípios imutáveis ou as chamadas cláusulas pétreas da Constituição originária (art. 60, § 4º, da CF). Precedente: ADI 939 (RTJ 151/755)." (ADI 1.946-MC, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 29-4-1999, Plenário, DJ de 14-9-2001.)
Artigo 26
Pacta sunt servanda
Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa fé.
Artigo 27
Direito Interno e Observância de Tratados
Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46.
Artigo 46
Disposições do Direito Interno sobre Competência para Concluir Tratados
1. Um Estado não pode invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu direito interno sobre competência para concluir tratados, a não ser que essa violação fosse manifesta e dissesse respeito a uma norma de seu direito interno de importância fundamental.
2. Uma violação é manifesta se for objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda, na matéria, de conformidade com a prática normal e de boa fé.
Artigo 29
Aplicação Territorial de Tratados
A não ser que uma intenção diferente se evidencie do tratado, ou seja estabelecida de outra forma, um tratado obriga cada uma da partes em relação a todo o seu território.
Art. 2º - São sujeitos à aprovação do Congresso Nacional quaisquer atos que possam resultar em revisão da referida Convenção ou que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, nos termos do art. 49, inciso I, da Constituição.
[22] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 2017, p. 288.
Artigo 24
Entrada em vigor
1. Um tratado entra em vigor na forma e na data previstas no tratado ou acordadas pelos Estados negociadores.
2. Na ausência de tal disposição ou acordo, um tratado entra em vigor tão logo o consentimento em obrigar-se pelo tratado seja manifestado por todos os Estados negociadores.
Art. 3º - A petição indicará:
I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações;
II - o pedido, com suas especificações.
Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.
Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.
Art. 22. A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros.
Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória.
Art. 896 - Cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quando:
a) derem ao mesmo dispositivo de LEI FEDERAL interpretação diversa da que lhe houver dado outro Tribunal Regional do Trabalho, no seu Pleno ou Turma, ou a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ou contrariarem súmula de jurisprudência uniforme dessa Corte ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal; destaquei.
b) derem ao mesmo dispositivo de LEI ESTADUAL, Convenção Coletiva de Trabalho, Acordo Coletivo, sentença normativa ou regulamento empresarial de observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição do Tribunal Regional prolator da decisão recorrida, interpretação divergente, na forma da alínea a; destaquei.
c) proferidas com violação literal de disposição de LEI FEDERAL ou afronta direta e literal à Constituição Federal. Destaquei.
TÍTULO III
Direitos e deveres económicos, sociais e culturais
CAPÍTULO I
Direitos e deveres económicos
CAPÍTULO II
Direitos e deveres sociais
CAPÍTULO III
Direitos e deveres culturais
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
l - ao meio-ambiente;
ll - ao consumidor;
III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
V - por infração da ordem econômica;
VI - à ordem urbanística.
VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos.
VIII – ao patrimônio público e social.
Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.
Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local:
I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;
II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.
OJ 130. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COMPETÊNCIA. LOCAL DO DANO. LEI Nº 7.347/1985, ART. 2º. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ART. 93.
I – A competência para a Ação Civil Pública fixa-se pela extensão do dano.
II – Em caso de dano de abrangência regional, que atinja cidades sujeitas à jurisdição de mais de uma Vara do Trabalho, a competência será de qualquer das varas das localidades atingidas, ainda que vinculadas a Tribunais Regionais do Trabalho distintos.
III – Em caso de dano de abrangência suprarregional ou nacional, há competência concorrente para a Ação Civil Pública das varas do trabalho das sedes dos Tribunais Regionais do Trabalho.
IV – Estará prevento o juízo a que a primeira ação houver sido distribuída.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - LIMITES DA EFICÁCIA TERRITORIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 130 DA SDI-2. A Orientação Jurisprudencial 130 da SBDI-2 do TST já pacificou o entendimento no sentido de que a decisão proferida em sede de ação civil pública possui eficácia erga omnes, porém limitada à área de competência territorial do foro em que foi proposta, no caso, a Vara do Trabalho de Campina Grande. Logo, não prospera a pretensão do Ministério Público, de estender os efeitos da decisão a uma área de abrangência maior. Ad argumentandum, para se acolher a pretensão do Ministério Público, consoante os termos da OJ 130/SDI-1, necessário que a propositura da ação tivesse ocorrido nas capitais dos respectivos estados ou no Distrito Federal. Incidência do artigo 896, § 4º, da CLT c/c a Súmula 333/TST a obstar o seguimento do recurso de revista. (TST RR-68900-45.2008.5.13.0009. Rel. Min. Alexandre Agra Belmonte. Acórdão da 3ª T, publicado no DEJT de 29.6.2018).
