Joaquim Pimenta conceitua Direito como um sistema de normas de conduta que coordenam e regulam as relações de convivência de uma comunidade humana, e que se caracterizam por um poder de obrigatoriedade igualmente extensivo ao grupo e aos indivíduos que o formam. Miguel Reale prefere conceituá-lo como a vinculação bilateral imperativo-atributiva da conduta humana para a realização ordenada dos valores de convivência.
Independentemente do conceito que lhe atribuam, mais útil é buscar sua finalidade. Afinal, para que serve o Direito ? Uns dirão que sua utilidade é a de alcançar justiça. Esta falácia, todavia, é a mesma que acompanha aqueles que acreditam que as provas no processo servem para se alcançar a verdade real. O valor justiça é atributo pessoal de cada um e, na verdade, ideal que pertence aos céus, assim como a descoberta da verdade real é atributo divino, restando aos homens procurar, unicamente, um juízo de certeza possível.
A verdadeira função do Direito, portanto, não é fazer justiça, mas promover a paz entre os indivíduos, a coesão da sociedade, compondo litígios e sufocando os anseios de autotutela, utilizando-se do ideal de justiça como mero critério regulador. Foi para cumprir esta missão que o Estado, irmão xifópago do Direito, tomou parte da liberdade do indivíduo e obrigou-se a promover a pacificação social, em seu nome.
Nesse diapasão é que se insere o mecanismo processual da coisa julgada, exatamente para cristalizar uma decisão judicial, evitando que as incertezas quanto à relação e à obrigação jurídicas se prolonguem indefinidamente, minando as bases que sustentam o delicado equilíbrio social.
A paz, assim, é tanto o fim do Direito como do instituto da coisa julgada, aliás, é o esforço da sociedade, e enfim, de todos os povos de diversas nações.
A Constituição Federal também consagrou a imutabilidade da coisa julgada em seu art. 5º, inciso XXXVI, protegendo-a de qualquer atentado, mesmo que instituído por lei.
Todavia, é exatamente na essência do conceito e da finalidade, em análise teleológica do instituto, que se acha os próprios fundamentos para a flexibilização de sua rigidez.
A coisa julgada, estabelecida sobre a base da certeza nas relações e na segurança jurídica muito bem se aplica ao julgamento sobre direitos disponíveis, principalmente na discussão envolvendo patrimônio material, pondo fim à controvérsia eternamente e promovendo a paz social.
A sua aplicação, porém, no que tange aos direitos indisponíveis deve ser mitigada, uma vez que a relação parental estabelecida por sentença, notadamente quando assentada sobre provas frágeis, diferentemente de consagrar a tranqüilidade no meio social, semeia a desconfiança, a incerteza, a insegurança que o próprio instituto busca evitar.
Acobertar uma inverdade passível de comprovação com o manto do caso julgado, em se tratando de paternidade, ofende aos verdadeiros princípios balizadores do Direito, além de não trazer qualquer benefício às partes e à sociedade. A ficção jurídica que sustenta a paternidade pode muito bem forçar o pretenso pai a prestar alimentos à criança, todavia, por espelhar uma dúvida perene, impede que ele dedique a ela carinho e atenção, além de obstaculizar a descoberta de sua verdadeira ascendência biológica.
A dádiva da paternidade só pode se originar de duas situações distintas: o lídimo amor que impulsiona a adoção e a consangüinidade que enlaça o vínculo parental. Fora dessas possibilidades, sobretudo a paternidade que é entregue via judicial, desamparada por elementos seguros de convicção, desatende a qualquer dos objetivos visados pelo Direito.
Na ânsia de entregar um pai a uma criança, a Justiça, muitas vezes, acaba não lhe entregando pai nenhum, pois o "condenado" assim não se reconhece, tendo em vista o engodo que cerca a decisão judicial. E o verdadeiro pai da criança, provavelmente de conhecimento da mãe, acaba impedido de lhe dar amor e dispensar cuidados, pois os valores do Direito se inverteram e a busca do bem para o filho acabou causando-lhe infindáveis males.
Afinal, as legislações das nações cultas permitem a ação de investigação de paternidade e nenhuma delas obriga ao juiz a tarefa de sempre reconhecer um pai ao reclamante. A exceção é do código soviético (1918 – artigo 144) que adotou o sistema da solidariedade, condenando como pais, em falta de prova mais exata, todos aqueles que tivessem mantido relação sexual com a mulher no período concepcional. Depois, o novo Código (1926 – artigo 32) substituiu esse grotesco modo de julgar, impondo ao juiz o dever de escolher um pai ao reclamante quando viesse a repelir a indicação materna, não lhe permitindo declarar infrutífera a investigação, o que de certa forma, também não deixa de ser uma imposição, verdadeira responsabilidade objetiva.
É exatamente para evitar essas situações que diversos tribunais do país, em decisões corajosas, têm perseguido a realização do justo concreto em ponderações que atendam aos princípios insculpidos no capítulo destinado à Família na Carta Magna brasileira.
O Superior Tribunal de Justiça, guardião maior da legislação federal infraconstitucional, também já abraçou esse entendimento, merecendo destacar voto prolatado pelo ilustre Ministro Ruy Rosado de Aguiar, quando do julgamento do Resp nº 196.966-DF, do qual se colhe o seguinte trecho:
"Diferentemente seria a minha conclusão se, em vez da evidente malícia no comportamento da parte, ficasse claro que a paternidade, embora reconhecida na sentença, não correspondia à realidade, isso demonstrado em exame com grau absoluto de incerteza. A regra da coisa julgada, válida para o tempo em que não se conhecia prova segura da filiação, e por isso dependente de ficções, não pode ser mantida contra a evidência da verdade que se extrai do exame de DNA, pois a ninguém interessa – nem aos filhos, nem aos pais, nem à sociedade – que o registro seja a negação da realidade."
Nesse mesmo sentido o Recurso Especial nº 226.436-PR, relatado pelo eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira.
Aliás, esses posicionamentos encontraram respaldo na mais abalizada doutrina brasileira. Rolf Madaleno, in A Coisa Julgada na Investigação de Paternidade, ressalta com agudeza que "a cada instante perfilam acalentadas doutrinas que se inquietam com a imutabilidade da autoridade eficácia da coisa julgada nas ações de verificação da vinculação biológica. Maria Berenice Dias critica os atuais meios de provas utilizados nas demandas de investigação de paternidade, não aceitando sepultar com a autoridade da coisa julgada material, ações judiciais que simplesmente se restringiram aos tradicionais meios de provas, omitindo-se do DNA por falta de recurso onde o próprio Estado olvidou-se de propiciar a pesquisa genética da exata filiação biológica e deixou zelar a identidade familiar do investigante pelo manto da imutabilidade da sentença já passada em julgado."
Em arremate, conclui o ilustre doutrinador:
"No âmbito atual das ações de investigação ou negação de paternidade e assim também naquelas que pesquisam na eventualidade, o vínculo de maternidade, é preciso atenuar os princípios que regem o instituto da coisa julgada. Não há mais espaço para impor esse conceito inflexível da coisa julgada e que deita sob as demandas investigantes ou negatórias de paternidade, que tinham suas raízes biológicas declaradas por sentença com suporte exclusivo na atividade intelectual do decisor judicial, encarregado de promover a rígida avaliação dos tradicionais meios probatórios até então disponibilizados e vertidos para o ventre da ação parental.
O direito de família está dentre os ramos do direito que apresenta as mais rápidas e consagradas evoluções, não somente no campo da cultura, dos costumes e dos valores sociais e morais do povo brasileiro em especial, mas, também, no terreno da ciência foi possível importar sistemas de pesquisa científica da ascendência ou descendência genética do indivíduo humano e que provocam verdadeira revolução na afirmação judicial da paternidade, com margens inéditas de declaração pioneira da verdade real e cujos efeitos, parece, ainda não foram devidamente aquilatados pela ciência jurídica que evoca a autoridade da coisa julgada para as demandas passadas."
Belmiro Pedro Welter ensina que "somente haverá coisa julgada material quando na ação de investigação de paternidade forem produzidas todas as provas permitidas em Direito, tendo em vista que, conforme leciona Helena Cunha Vieira, ‘se se trata de direitos indisponíveis, deverá o Juiz orientar-se no sentido de encontra a verdade real, determinando a produção das provas que entender necessárias". (in Investigação de Paternidade, tomo II, p. 55, ed. 1999)
No 13° Congresso Nacional do Ministério Público, realizado em Curitiba, nos dias 26 a 29.10.99, foi aprovada a seguinte tese, apresentada pelo Promotor de Justiça Epaminondas da Costa:
"A prova superveniente, resultante da engenharia genética (perícia do DNA), é apta a viabilizar o ajuizamento de ação anulatória do assento de nascimento para a exclusão de filiação ilegítima. Tal ação estribar-se-á nas disposições do art. 348 do CC e do art. 113 da Lei de Registros Públicos - Lei 6.015/73 -, sendo irrelevante que o erro tenha decorrido da declaração dos interessados ou de sentença judicial com trânsito em julgado e não mais passível de ação rescisória. Isto porque o texto constitucional traz implícita a idéia de que os valores nele consagrados devem ser compatibilizados, ou seja, a ‘segurança das relações jurídicas’, não pode sobrelevar-se à proteção da ‘dignidade da pessoa humana’ e à salvaguarda da ‘paternidade responsável’ (art. 226, § 7°, da CF)."
É certo que várias Cortes e juristas de renome ainda relutam em aceitar a flexibilização da rígida coisa julgada, principalmente temendo a ameaça que tal relaxamento possa representar para a segurança jurídica. Todavia, esquecem-se que não se está defendendo a completa e ilimitada possibilidade de se rediscutir o instituto, mas, apenas, flexibilizá-lo em situação única em que sua finalidade é completamente desvirtuada, causando incertezas e inseguranças no meio social.
Entretanto, assim como não se crava o ferro no âmago da madeira com uma só pancada de martelo, é preciso bater e bater cem vezes e cem vezes repetir que o prestígio à forma em detrimento do fundo, a coroação da mentira, do engodo e a cristalização de uma circunstância insuportável, ao contrário de atender aos anseios do Direito, violam-no de maneira brutal.
Para que entregar, coercitivamente, um pai a quem não é seu filho, impedindo este de conhecer sua verdadeira identidade biológica ? Por apego extremado à letra da lei ? O homem não foi feito para o sábado, mas o sábado para o homem.
