O processo é uma sucessão de atos e fatos dos quais nascem novas situações jurídicas que por sua vez, ensejam novos atos e fatos.
Cada um destes atos e fatos "realiza-se no exercício de um poder ou faculdade, ou para o desencargo de um ônus ou de um dever, o que significa que é a relação jurídica que dá razão de ser ao procedimento. Por sua vez, cada poder, faculdade, ônus, dever, só tem sentido enquanto tende a favorecer a produção de fatos que possibilitarão a consecução do objetivo final do processo". (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO. in Teoria Geral do Processo Malheiros. 10ª Ed., p. 282).
A Litigância de má-fé surge neste contexto como um ATO processual (volitivo da parte), que gera como conseqüência, um FATO processual (que independe da manifestação da vontade) - o dano, do qual decorre a condenação da parte responsável aos ônus estabelecidos pela Lei, posto que não é possível ao Juiz simplesmente ignorar a existência deste dano. Este, conquanto em algumas oportunidades possa surgir camuflado sob as vestes da defesa do direito de um dos sujeitos integrantes da lide, invariavelmente agride sem qualquer piedade o próprio ordenamento jurídico e como conseqüência, em não sendo adotadas as providências legais cabíveis, e que se destinam a corrigir tal rumo, chega mesmo a corromper a integridade do processo como instrumento de justa composição do litígio .
De acordo com o nosso sistema jurídico-processual, aquele que provoca um dano processual deve, certamente, responder pelas conseqüências que a lei prevê. Não se trata, pois, de FACULDADE do magistrado, mas DEVER seu enquanto representante do Estado no exercício do Poder Jurisdicional.
A condenação nos ônus da litigância de má-fé, creio eu, deve ser encarada como FATO PROCESSUAL, objetivamente verificado como decorrência direta e inevitável da prática pelas partes e intervenientes, de determinados ATOS PROCESSUAIS, que a lei define como ilícitos.
Para coibir os abusos processuais, o legislador pátrio considerou várias hipóteses, reproduzidas nos incisos do art. 17 do CPC, com a finalidade de dar ao Juiz elementos suficientes para avaliar a concreta ocorrência do dano processual com uma longa margem de discricionariedade inclusive, necessária ao desempenho deste mister.
As eventuais dificuldades de interpretação das várias expressões com forte conteúdo subjetivo, tais como "incontroversos" "temerários" "verdade", "resistência injustificada" etc., tal como aparecem nos incisos do art. 17 do CPC, não podem servir de pretexto para isentar a parte que age com desrespeito ao sistema jurídico vigente, infringindo dever fundamental de conduta no processo.
Se por um lado a Lei nos possa criar algumas dificuldades neste sentido, por outro, a doutrina nos oferece conceitos bastantes claros, que podem perfeitamente servir de auxilio ao magistrado diante de um caso concreto, e, ainda, reduzir sensivelmente a margem de discricionariedade, desta forma, então, contribuindo para o resultado que todos esperam do exercício da jurisdição: a justa composição da lide posta à apreciação judicial.
Ao revés, permitir a impunidade da parte que age em flagrante desrespeito ao ordenamento jurídico, é incitar o descrédito da jurisdição, e, pior, um forte estímulo à desnaturação do processo como instrumento de realização da justiça.
A litigância de má-fé interfere de forma nociva no correto desenvolvimento da relação jurídica processual estabelecida, e os meios postos à disposição do magistrado, para coibi-la, são antes de mais nada, instrumentos destinados à preservar a dignidade de justiça, sem a qual o processo jamais atinge a sua finalidade.
Na seqüência deste raciocínio, sendo o Juiz o representante do Estado no exercício do poder jurisdicional, a condenação da parte que pratica atos ilegítimos é dever que se lhe impõe, independentemente de provocação neste sentido, posto que a pacificação do conflito instalado, com justiça, é o seu sagrado mister, que jamais será alcançado se permitir a impunidade do litigante que atua com evidente má-fé.
Pelas razões até aqui expostas, entendo que diante da ocorrência de atos reputados ilegítimos pela nossa legislação processual, não está o magistrado autorizado a perquirir, de forma subjetiva, se aplica ou não a condenação em litigância de má-fé. Sua atuação me parece limitada, nestas circunstâncias, à verificação objetiva do DANO PROCESSUAL que, em alguns casos, pode até ser presumido, posto que, a meu ver, e ressalvadas opiniões divergentes, prescinde da tão só ocorrência de um prejuízo à parte adversa mas, e sobretudo, porque se constitui um atentado à dignidade da justiça, que não pode ser aceito com normalidade ou complacência, conforme a interpretação subjetiva deste ou daquele magistrado.
Quer me parecer que a Lei lhe impõe o DEVER de zelar pelo correto desenvolvimento da relação jurídico processual e não lhe autoriza, em momento algum, qualquer avaliação subjetiva acerca da conveniência ou oportunidade de assim atuar, o que de resto caracterizaria um desvio com relação a tal DEVER.
Concluindo, quanto a esta questão, entendo que, como FATO PROCESSUAL que é, a condenação do litigante de má-fé nos ônus legais decorrentes da sua conduta ilícita, é conseqüência inevitável, que independe da vontade dos agentes da relação jurídico processual, devendo, pois, ser determinada ex-officio pelo magistrado condutor do processo.
Com efeito, assim agindo o magistrado, longe de atuar em detrimento de uma das partes, muito mais as está preservando, resguardando o direito de ambas à justa composição do litígio, que, evidentemente, mais interessa às instituições jurídicas, das quais as próprias partes litigantes não podem prescindir. É, em verdade, no interesse maior destas mesmas Partes que o Magistrado deve aplicar as sanções legais relativas à litigância de má-fé, em se verificando os requisitos que as deflagrem.
O entendimento defendido por alguns, de que a condenação nos ônus da litigância de má-fé exige prévio e expresso pedido neste sentido, tenho para mim que não resiste a uma crítica mais detalhada, porquanto, - e aqui ressalvo novamente as posições diversas -, quer me parecer já se encontrar implícito, no pedido imediato de toda e qualquer ação judicial.
Efetivamente, creio que a Parte, ao ajuizar uma ação, ou o Réu, quando a contesta, como também terceiros e intervenientes quando se manifestam, certamente que o fazem imaginando poder contar com uma tutela jurisdicional prestada conforme as regras vigentes no ordenamento jurídico, no qual ambos fundamentam suas respectivas posições na relação jurídica instaurada. Trata-se, por óbvio, de um pedido implícito e inerente ao próprio processo enquanto instrumento de composição de litígios.
Assim, no meu entender, a possibilidade de condenação ex officio pelo magistrado já se encontra autorizada previamente por tantos quantos se socorrem no processo, posto que o pedido para tal finalidade já se encontra abrangido pelo pedido que a parte faz de prestação de tutela jurisdicional. Nada mais se faz necessário, pois, neste sentido.
Finalizando, então, entendo que os objetivos da Parte em fazer prevalecer seus intentos, a qualquer pretexto e sob quaisquer condições, independentemente dos meios empregados, não devem, com certeza, contar com qualquer conivência nos meios jurídicos. O nosso Sistema Jurídico processual, conquanto não seja perfeito (creio que nenhum o é), nos oferece recursos suficientes para a defesa dos direitos, sem que precisemos lançar mão de expedientes escusos e/ou protelatórios.
Tal circunstância, em última análise, em não sendo atacada com o merecido repúdio, só faz nos afastar, cada vez mais, do ideal de Justiça que vivemos a perseguir com sempre renovadas esperanças e incansável obstinação. Acredito que este ideal não deve sucumbir diante de atos abusivos e dissociados do objetivo definido do processo. E o magistrado, como condutor legal do procedimento, tem em si todo o Poder para fazer atuar a Lei e por um freio a qualquer atitude atentatória à dignidade da Justiça. Conta ele, a meu ver, com o necessário respaldo em nosso ordenamento jurídico vigente.
