A inconsistência das escolhas regulatórias e a ausência de análise dos impactos sob os agentes regulados acarretaram uma insatisfação generalizada dos players do setor, que optaram por transferir a discussão regulatórias ao crivo do Poder Judiciário.

Resumo

A falta de consistência das escolhas regulatórias com os objetivos que foram traçados constitucionalmente e a ausência de análise dos impactos sob os agentes regulados acarretaram uma insatisfação generalizada dos players do setor, que optaram por transferir a discussão de temas eminentemente regulatórios ao crivo do Poder Judiciário, por mais que falte ao magistrado conhecimentos específicos e técnicos para compreender o cenário complexo que lhe é entregue para decidir. Nessa ordem de ideias, a questão que se coloca é saber se o atual cenário permite a desjudicialização a partir de uma análise mais adequada de alocação de riscos entre os agentes regulados, reconduzindo o Poder Judiciário para seu papel residual.

PALAVRAS-CHAVE:  agências reguladoras. Judicialização. Setor Elétrico.

ABSTRACT

The lack of consistency of the regulatory choices with the objectives that were constitutionally outlined and the lack of analysis of the impacts under the regulated agents resulted in a general dissatisfaction of the players in the sector, who chose to transfer the discussion of eminently regulatory issues to the scrutiny of the Judiciary, however much the magistrate lacks specific and technical knowledge to understand the complex scenario that is left to him to decide. In this order of ideas, the question that arises is whether the current scenario allows for dejudicialization from a more adequate analysis of risk allocation among regulated agents, leading the Judiciary to its residual role.

KEYWORDS : regulatory agencies. Judicialization. Electrical Sector.

Sumário: Introdução. 1. Agências Reguladoras e o Diálogo Social 2. A importância da alocação eficiente de riscos. 3.  Inadequação do Poder Judiciário para dirimir as celeumas regulatórias. 4. Diálogo entre as agências reguladoras e o Poder Judiciário no Brasil. Conclusão. Bibliografia.

Introdução

No âmbito regulatório, intenta-se compatibilizar duas visões aparentemente antagônicas, quais sejam, o Estado busca atingir o interesse coletivo, enquanto que o particular visa a obtenção de lucro da sua empresa. Nesse sentido, a necessidade de harmonizar esses dois interesses faz da concessão um ajuste complexo, cuja atuação da agência reguladora é fundamental para, articulando interesses distintos dos agentes, mas convergentes, instrumentalizar a consecução de uma atribuição imputada ao Poder Público.

No entanto, a tomada de decisões inadequadas por parte das agências reguladoras, pautadas muitas vezes por questões mais políticas do que técnicas, levaram os agentes regulados a se socorrerem ao Poder Judiciário a fim de se protegerem dos ônus excessivos que lhes foram impostos. Contudo, a consequência dessa judicialização do Setor Elétrico Brasileiro foi a prolação de decisões judiciais cujos efeitos colaterais comprometeram e ainda comprometem o funcionamento das liquidações financeiras da Câmara de Comercialização de Energia elétrica – CCEE no âmbito do Mercado de Curto Prazo.

Em que pese o entendimento no sentido de que a atuação do Poder Judiciário deve ser limitada aos aspectos procedimentais, tais como o devido processo legal, a legalidade, razoabilidade e proporcionalidade das decisões administrativos, a intervenção judicial tem sido cada vez mais frequente, acabando por adentrar em uma complexa cadeia normativa, decidindo sobre o mérito e conveniência administrativa. 

{C}1.                  Agências Reguladoras e o Diálogo Social

A excessiva judicialização de temas eminentemente regulatórios sinaliza a alocação arbitrária de riscos aos agentes do setor elétrico por meio de escolhas regulatórias mal conjecturadas, o que gerou um desequilíbrio sistêmico, uma instabilidade e insegurança jurídica que foram as causadoras da judicialização do setor elétrico, principalmente.

As fragilidades estruturais e conjunturais do Setor Elétrico Brasileiro em conjunto com um cenário de hidrologia desfavorável e escolhas regulatórias pautadas em interesses políticos de redução da tarifa de energia ensejou a alocação de custos inesperados aos agentes do setor.

Com o fim político de reduzir o consumo de energia elétrica, mesmo quando a fonte mais cara (as termelétricas) estava sendo acionada prioritariamente em razão da hidrologia desfavorável, o governo adotou diversas medidas, dentre elas, a edição da Resolução CNPE nº 03/2013 que transferiu o custo do ESS – Encargo por Serviço de Sistema por Segurança Energética, encargo inicialmente custeado apenas pelos consumidores, a todos os agentes geradores e comercializadores de energia elétrica.

No caso do GSF (Generation Scaling Factor){C}[1]{C} não foi diferente. A judicialização do tema decorreu precipuamente da escolha regulatória que alterou a dinâmica de funcionamento do setor. A inversão da matriz energética onerou em demasia os agentes geradores, que se viram obrigados a adquirir de forma extraordinária um volume de energia elétrica para honrar com seus compromissos contratuais.

No caso da Conta de Desenvolvimento Energético - CDE{C}[2]{C}, as auditorias do TCU também constataram as más escolhas regulatórias, ressaltando (i) a falta de planejamento das políticas governamentais; (ii) benefícios tarifários desalinhados com o regime jurídico do setor; (iii) crescimento das despesas do orçamento da CDE; (iv) falta de transparência na divulgação dos subsídios; (v) deficiência na avaliação e fiscalização da referida política. (TCU, TC 032.981/2017-1).

Assim depreende-se que a utilização estatal da tarifa como instrumento de fomento à iniciativa privada deve limitar-se ao setor por ela regulado, repelindo eventuais favorecimentos desconectados do setor.

 Esse é o posicionamento doutrinário de Marcos Juruena Villela Souto:

A outorga de favores desvinculada do planejamento caracteriza privilégio ou discriminação repudiados pelo princípio da isonomia (CF, art. 5º), até porque, conforme bem observa Bustamante, os subsídios têm custos fiscais, quantificados no orçamento, enquanto as ‘regulações’ não, sendo, ao lado da intervenção direta do Estado na economia (organizando bens e serviços não oferecidos espontaneamente pelo mercado, ou de forma corretiva das falhas, em função das externalidades, do monopólio natural ou da assimetria de informações), formas de ação estatal retificadora das imperfeições do mercado, o que representa a substituição do consenso pela decisão política (traduzida em ‘subsídios’ e ‘regulações’.(SOUTO, 2005, p. 91-92).

As agências reguladoras foram criadas com o fim precípuo de conferir estabilidade e segurança jurídica aos contratos de concessão sob o pressuposto de atuar com “imparcialidade técnica”.

Todavia, essa imparcialidade é testada quando a própria agência ocupa o polo ativo das contratações, na qualidade de parte, além da sua competência regulatória. Dito de outra forma, a própria agência reguladora normatiza a forma de sua atuação na relação contratual.  Diante desse cenário, os riscos ao agente privado são multiplicados. Por certo, essa cotitularidade de posições acaba por incentivar autobenefícios e desvios de finalidade.

Assim, um dos maiores problemas atinentes à gestão regulatória é a sua credibilidade institucional. Na visão de investidores, o marco regulatório do setor está relacionado com a contração das incertezas relacionadas ao cumprimento dos contratos celebrados entre o Poder Público e o ente particular, tornando-se ponto crucial para o aumento dos investimentos no setor a melhora da estabilidade institucional das agências reguladoras, o que acarretaria, em sequência, a diminuição do risco-Brasil (AMARAL, 2000).

Segundo o Coordenador  do Grupo de Estudos do Setor Elétrico (GESEK), da UFRJ, professor Nivalde de Castro, o grande problema da judicialização do setor não diz respeito às liminares “conjunturais”, isto é, aquelas obtidas, em casos pontuais, como liminares que suspenderam leilões, mas à judicialização “estrututural”, que é justamente os casos tratados neste trabalho, que oferecem um risco alto à atratividade do setor elétrico, aumentando a taxa de retorno exigida por investidores com perfil mais conservador. Essa judicialização estrutural evidencia falhas no marco regulatório, no modelo de comercialização e falta de garantias efetivas (THYMOS ENERGIA, 2008).

A evidenciar esses relatos, confira-se trecho da notícia veiculada na Gazeta do Povo:

 Principal ponto que acaba afetando as decisões de investimentos diante de um cenário assim é a incerteza se o arcabouço regulatório e jurídico vai se manter ao longo de todo o período de vida econômica do investimento ou se você pode ter alterações no meio do caminho que façam com que os retornos esperados sejam afetados de maneira substancial (GAZETA DO POVO, 2008).

O fenômeno de “liminarização dos direitos” que o país tem vivenciado nos últimos anos nada mais é do que a consequência do enfraquecimento das instituições, especialmente da ANEEL, no âmbito do setor elétrico. Na avaliação de Ricardo Schweitzer:

 Principal ponto que acaba afetando as decisões de investimentos diante de um cenário assim é a incerteza se o arcabouço regulatório e jurídico vai se manter ao longo de todo o período de vida econômica do investimento ou se você pode ter alterações no meio do caminho que façam com que os retornos esperados sejam afetados de maneira substancial (GAZETA DO POVO, 2008).

Conforme analisado neste trabalho, a judicialização do setor elétrico decorreu de erros de más escolhas regulatórias, não tendo visto os empreendedores outra saída senão se socorrer do Poder Judiciário. A edição de regras não tão claras e até mesmo intervencionistas tem gerado uma insatisfação cada vez maior pelos entes regulados, que tendem levar ao Judiciário questões técnicas que seriam originalmente dirimidas no âmbito administrativo.

Vale frisar que a massiva judicialização do setor foi uma resposta à falha da ANEEL na sua função de pacificar o setor, inclusive relacionada com a mora da Administração em apresentar uma solução regulatória para as demandas a ela submetidas. Este fato se torna evidente ao constatar o elevado número de demandas ajuizadas com o intuito de postergar o cumprimento de determinada obrigação até que a agência reguladora tenha proferido uma decisão a respeito daquele assunto.

Nesse sentido, a necessidade de maior legitimidade, transparência e accountability justifica a instituição de canais participativos na esfera regulatória, que permitem a integração da sociedade civil na formulação de políticas públicas regulatórias e na fiscalização dos reguladores.

Por sua vez, a crise da democracia representativa fez com que a legitimidade da Administração Pública não dependa apenas da garantia ao direito ao voto, mas também na autorização da participação dos cidadãos nas políticas públicas e no controle dos resultados delas advindas.[3]{C}

A democracia, assim, deve ser compreendida como um processo dinâmico em que os canais de diálogo entre o Estado e a sociedade civil estejam abertos, permitindo a participação pública sobre as questões administrativas.

Na esfera regulatória, o controle social ocorre de diversas maneiras. A primeira delas é a possibilidade de participação na própria estrutura orgânica das entidades regulatórias (ex: conselhos diretivos, consultivos das agências reguladoras). A segunda delas pode ser instrumentalizada a partir de consultas e audiências públicas realizadas pelas agências reguladoras (ex: conforme previsão constante do art. 89, II, da Lei nº 9.472/1997, a ANEEL deve realizar audiências públicas nos processos que afetam direitos dos agentes econômicos do setor elétrico ou dos consumidores).

Em que pese o aumento numérico de audiências e consultas públicas, ainda é baixa a participação dos interessados. Assim, revela-se necessário o aprimoramento dos referidos instrumentos na Administração Pública, a fim de propiciar maior transparência e uniformidade. A seguir, seguem algumas sugestões de medidas que poderiam ser adotadas pela Administração: a) imposição da realização de audiências e consultas públicas para determinadas decisões e para edição de atos normativos, conforme parâmetros fixados na legislação; b) maior ênfase na publicidade e na instauração de canais participatórios, não devendo ficar adstrito à publicação no Diário Oficial, pois apesar de ser o canal oficial de divulgação dos atos do Poder Público, não é o mais acessado pela comunidade atualmente, sendo certo que a ampliação da transparência pública foi ampliada com a promulgação da Lei nº 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação); c) apresentação das informações necessárias para compreensão da discussão, com linguagem clara e acessível; d) fomento à participação de organizações da sociedade civil que atuam na promoção e na defesa dos interesses envolvidos no debate; e) fixação de regras procedimentais prévias com prazos razoáveis para manifestação dos interessados, bem como a obrigatoriedade de resposta fundamentada pela Administração Pública; f) viabilização de participação por correspondência e instrumentos eletrônicos; g) maior capacitação institucional das entidade administrativas, mediante a criação de órgãos específicos para viabilização do canal participatório com a sociedade.

Assim, quanto maior o diálogo social, menor será o risco de os assuntos regulados serem apropriados (capturados) indevidamente pelos grupos economicamente mais fortes e politicamente mais influentes.

De acordo com a teoria da captura, com o passar do tempo, até mesmo em razão da ausência de interesse dos cidadãos ou pela impossibilidade de uma participação popular efetiva em todas as decisões das agências, as empresas reguladas influenciaram, de forma preponderante, a decisão regulatória (POSNER, 2004).

Desse modo, o “risco de captura” considerado como aquele em que apenas os interesses dos agentes regulados sejam atendidos na regulação, pode ser afastado pela qualificação dos dirigentes das agências e mediante a utilização dos mecanismos de controle do Executivo.

Frise-se que o principal instrumento inibidor da captura é a participação popular na tomada de decisões e no controle dos atos das agências. Todavia, para que isso ocorra é necessário inserir a transparência no processo regulatório, com a divulgação das informações necessárias à participação da sociedade.

Nesse viés, o grande desafio a ser superado pelas agências reguladoras é o seu aparente déficit democrático. A possibilidade de que agentes públicos e sem responsabilidade política, possam, de forma emancipada da vontade social, decidir questões de alta relevância para a sociedade, coloca no centro da discussão a legitimidade desse modelo institucional, de modo que o diálogo social é requisito fundamental para garantir a legitimidade dos atos regulatórios.

{C}2.                  A importância da alocação eficiente de riscos

Em primeiro lugar, importa ressaltar que os riscos devem ser previamente identificados para que obtenham um tratamento contratual expresso, a fim de que, além da identificação da viabilidade econômico-financeira, seja possível a previsão de mecanismos de aplacar as áleas, sejam ordinárias ou extraordinárias, e consequentemente conduzir a mecanismos de solução de conflitos na eventual ocorrência de uma situação fática consubstanciada em um risco previamente identificado na ocasião do estudo prévio da celebração do contrato de concessão.

Com efeito, a alocação objetiva de riscos ganha relevância em um panorama de um contrato complexo e de longa duração, que é o caso do contrato de concessão. Nesse sentido, Irwin aduz que a relação concessória somente irá atingir seus objetivos se houver a alocação adequada dos riscos a que o concessionário está sujeito. Indo mais adiante, Allen defende que o aumento da eficiência da gestão pública, isto é, o “Value for Money”, é obtido por meio da transferência de riscos, de tal modo que esse risco deverá ser transferido àquele que possui melhores condições de administrá-lo. (IRWIN; KLEIN, 1997, p.1-19).

A alocação apropriada dos riscos do empreendimento é essencial para que o projeto obtenha êxito, considerando que a eficiência da concessão depende da distribuição desses fatores de forma correta. Com isso, cada parte responsável por arcar com determinado fator de risco, empreenderá esforços a fim de evitar a sua ocorrência ou, ao menos, mitigar as consequências daquele evento. E a consequência disso será um ganho de eficiência e maior economia de recursos, conforme preceituam Maurício Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado:

A distribuição de riscos é a principal função de qualquer contrato. Trata-se de antecipar e atribuir a cada uma das partes a obrigação de assumir as consequências e ocorrências futuras. Ao fazê-lo, o contrato gera incentivo para as partes adotarem, por um lado, providências para evitar ocorrências que lhes sejam gravosas (os riscos negativos) ou, pelo menos, estimula-as a agirem com o objetivo de realizar as situações que lhes são benéficas – por exemplo, no caso da parte prestadora de um serviço, a melhoria da qualidade do serviço, para aumento da demanda, e, portanto, das suas receitas operacionais (RIBEIRO, 2011, p.117).

No ponto, Marcos Nóbrega ressalta que:

[...] a resposta convencional a esse dilema é que eles [os riscos] deverão ser alocados para a parte que tem melhor condição de gerenciá-los. A resposta é correta, porém simplista e vaga. Para ser mais preciso, cada risco deve ser alocado de acordo com o direito de tomar decisões de forma a maximizar o valor total do projeto (total project value) considerando a capacidade de cada parte para: a) influenciar o correspondente fator de risco; b) influenciar a sensibilidade do valor total do projeto em relação ao risco – antecipando ou respondendo ao fator de risco; e c) absorvendo o risco (NÓBREGA, 2011, p. 129).

Com vistas a uma distribuição eficiente dos riscos da concessão e Parcerias Público-Privadas, Maurício Portugal traz quatro critérios básicos para a alocação desses fatores.

 O primeiro deles seria que o risco deve ser alocado à parte que conseguir mitigá-lo ou diminuir suas chances de ocorrência a um custo menor. Exemplificando esse critério, pode-se citar a alocação ao concessionário/parceiro privado dos riscos do material empregado no projeto, como incentivo para a utilização dos insumos mais adequados àquele serviço ou ainda os riscos de demanda, devem ser, a princípio, atribuídos também à parte privada do contrato, para que haja um maior engajamento para oferecer serviço de qualidade (RIBEIRO, 2011, p.80).

O segundo critério para a alocação de riscos é que estes devem ser atribuídos à parte mais capacitada para gerenciar os efeitos danosos na eventual ocorrência do evento malquisto. A título de exemplo, tem-se que, numa concessão de rodovias, mesmo que o concessionário instale instrumentos de sinalização nas estradas, não é possível evitar integralmente a ocorrência de acidente, porém este possui maior capacidade de prestar socorre de forma mais célere às vítimas (RIBEIRO, 2011, p.81)

Os dois critérios restantes dizem respeito à capacidade das partes de transferir para terceiros a prevenção ou atenuação dos efeitos dos eventos indesejados. De fato, o Estado “externaliza” os riscos do negócio aos contribuintes no caso dos recolhimentos tributários por ele realizados, independentemente se eles são usuários ou não daquele serviço.

Quanto ao parceiro privado, este possui duas alternativas em relação aos riscos a ele imputados, quais sejam, o primeiro deles seria celebrar um contrato de seguro, introduzindo o valor do prêmio no valor de sua proposta, e o segundo deles seria, incorporar no valor da proposta o gerenciamento daquele risco. De todo forma, esse custo será transferido para a tarifa paga pelos usuários e/ou a contraprestação do poder público.

Feitas essas considerações, o terceiro critério de alocação de riscos seria, primeiramente, alocá-lo ao concessionário quando for possível a celebração de contrato de seguro, haja vista que o seguro permite uma repartição social do risco de forma mais eficiente.[4] Caso não seja possível celebrar um contrato de seguro, a alocação deste risco deve ser atribuído ao poder concedente, visto que o valor do gerenciamento de riscos será repassado pelo concessionário à tarifa dos usuários ou à própria Administração Pública.

Não restam dúvidas, portanto, que a alocação eficiente dos riscos em projetos de longa duração, como é o caso dos contratos de concessão e de PPP são de suma importância. E para isso, é fundamental que essa alocação de riscos se dê de forma racional, com base em uma sistematização do processo de alocação que contemple parâmetros que ajudem a estabelecer a maior previsão possível dos riscos que tornam o processo mais fácil de conceber.

De acordo com a Partnerships Victoria, o primeiro passo a ser dado é mapear os riscos.  E esta etapa visa identificar, prevenir, conter e mitigar os riscos de um projeto, dividido em cinco etapas: identificação dos riscos; avaliação de risco; alocação de risco; mitigação de risco; e monitoramento/revisão. A partir das informações obtidas, é formada matriz de riscos que poderá ser mais ou menos detalhadas (nas colunas) a depender do escopo do projeto (PARTNERSHIPS VICTORIA , 2001).

Essa ferramenta é idealizada a partir do princípio da alocação ótima de riscos e objetiva assegurar maior eficiência nos contratos de concessão a fim de evitar, por exemplo, a assunção demasiada de riscos pelo concessionário, que acaba refletindo no preço do particular, onerando ao Poder Concedente ou ao usuário do serviço. Dessa forma, todos os riscos tidos por relevantes devem ser esboçados na referida matriz, para orientar a elaboração dos estudos e, posteriormente na elaboração do contrato de concessão.

Uma vez constatada a viabilidade do empreendimento, as partes licitantes poderão apresentar suas respectivas propostas, de tal forma que a vencedora servirá de base para definir a equação econômico-financeira inicial do contrato observada a repartição de riscos estabelecida contratualmente. É de fácil percepção, portanto, que a alocação eficiente dos riscos possui o condão de subsidiar a modelagem do projeto, criar um ambiente seguro para os licitantes, proporcionar um gerenciamento eficiente do contrato, delimitar o processo de reequilíbrio, aumentando significativamente a probabilidade de a proposta vencedora ser a mais vantajosa para a administração e do serviço ser prestado adequadamente nos termos do art. 6º, § 1º, da Lei das Concessões.

3. Inadequação do Poder Judiciário para dirimir as celeumas regulatórias  

Ao analisar as demandas que os agentes setoriais submetem ao crivo do Poder Judiciário, os magistrados, ao não atingirem uma compreensão sistêmica do setor, geram prejuízos ao próprio funcionamento do sistema, seja beneficiando um agente de forma unilateral em detrimento de outros agentes que se encontram em idêntica posição, seja pelo fatos desses agentes prejudicados não integrarem a relação processual que os afetará.

Assim, a sistemática regulatória reivindica do julgador não somente o conhecimento prévio de premissas, valores e normas que regem a atividade daquele setor, como também as consequências advindas da decisão judicial a ser proferida. Daí ressai a relevância dos artigos 20 e 21 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, introduzidas pela Lei Federal nº 13.655/2018:

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as
consequências práticas da decisão
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.

Os dispositivos legais acima transcritos revelam a incumbência do magistrado, quando se depara com matéria administrativa, de analisar e avaliar os resultados que irão advir da prolação de uma decisão judicial. Sob a ótica processualista, trata-se de elemento essencial da motivação judicial, nos termos do art. 489, §1º do Código de Processo Civil.{C}[5]{C} 

Em outros termos, ao julgador incumbe, mesmo na seara de decisões de cognição sumária, isto é, de decisões de eventual concessão de tutela provisória, sopesar as consequências oriundas do deferimento ou não da medida de urgência. Nesses casos, a simples arguição de responsabilidade objetiva da tutela de urgência prevista no artigo 302 do Código de Processo Civil{C}[6]{C} não parece ser suficiente para estancar as consequências devastadoras que podem decorrer de uma decisão judicial no âmbito regulatório. Isto porque, a eventual improcedência dos pedidos formulados pelo Autor, irá produzir o dever de ressarcir tão somente o polo passivo da demanda. Contudo, os prejuízos advindos do cumprimento da tutela de urgência atingem todos os demais agentes que sofreram os efeitos decorrentes da decisão judicial e não apenas o agente que figurava no polo passivo da ação judicial.

Nesse sentido, o periculum in mora, indicado no art. 300 do Código de Processo Civil como o “risco de dano ou risco ao resultado útil do processo” deve ser compreendido no âmbito de setores regulados com características de multilateralidade com bastante cautela, levando em consideração o direito material envolvido. De fato, o risco de dano envolve não somente a premência de um dano narrado pelo autor da demanda, mas também as repercussões da decisão na sistemática do setor.

Ademais, além dessa limitação imposta ao Poder Judiciário sobre o mérito administrativo, é possível perceber outras diferenças no julgamento no âmbito administrativo e no judicial.

De fato, as manifestações realizadas na seara administrativa são caracterizadas por uma certa profundidade técnica que não é vista no meio judicial.

Isto porque, os agentes atuam com diferentes propósitos nos dois ambientes. No âmbito administrativo, observa-se um alto grau de racionalidade na argumentação, enquanto que na esfera judicial, o objetivo é tão somente o convencimento do magistrado, isto é, a procedência dos seus pedidos, o que muitas vezes não acompanha argumentos racionais.

Assim, a utilização da retórica persuasiva, em conjunto com a omissão de aspectos regulatórios e fáticos imprescindíveis à compreensão da matéria, foi fator fundamental para que os agentes regulados obtivesses êxito em seus requerimentos judiciais.

Com efeito, as diferenças entre os debates que se desenvolvem nas esferas administrativa e judicial estão relacionadas às características particulares dos processos em que se desenvolvem. A principal delas diz respeito ao fato de que o magistrado não possui expertise sobre o tema que lhe foi submetido à apreciação. Com efeito, o exercício da magistratura não exige conhecimentos específicos sobre o setor elétrico. Muitas vezes a complexa disciplina que envolve o setor regulado é uma novidade nunca vista pelo julgador. E essa prognose não é de difícil adivinhação.

O agente que atua no setor elétrico pode presumir com alto grau de probabilidade que o julgador que analisará seu pleito não possui maiores conhecimentos que ele sobre a matéria, podendo facilmente ser sugestionado com fundamentos desconexos da realidade. Isto não ocorre, entretanto, na seara administrativa, que é composto por um colegiado de experts, mais precisamente 5 diretores, além do processo administrativo ser precedido de instrução técnica pelas superintendências que fazem parte do corpo institucional da agência, sendo um espaço menos propenso para pretensões desconectadas do quadro regulatório.

No entanto, as diferenças entre os dois ambientes vai além da autoridade julgadora. No ambiente administrativo, os agentes participam ativamente dos debates, mesmo com argumentos antagônicos entre si, conferindo uma maior qualidade ao debate em si. Outro contraste a ser apontado é no que tange à instrução técnica. Muitas liminares foram deferidas sem prévia instrução probatória ou oitiva da(s) parte(s) contrária(s), conforme visto no capítulo anterior.  A contrassenso, no âmbito administrativo, mesmo os julgadores sendo experts no tema, não dispensam a prévia instrução técnica.

A dispensa da produção probatória e da oitiva prévia da parte contrária em temas regulatórios complexos torna impossível afastar o pressuposto de uma certa falta de zelo por parte do Judiciário que se sente confortável em proferir decisões que interferem no setor regulado sem amparo sólido de uma análise prévia sobre a questão. 

A partir desses apontamentos pode soar ingênua a premissa da presunção de legitimidades dos atos administrativos, quando o Judiciário defere as pretensões dos particulares em desfavor do Poder Público sem sua prévia oitiva.

Nas ações judiciais pode parecer que os argumentos que envolvem o perigo de dano desviam a atenção das fragilidades que cercam a probabilidade do direito, e essa premissa é ainda mais verdadeira quando se trata de processos que envolvem o setor elétrico, cujas pretensões giram em torno de valores extremamente vultosos.

Outrossim, no debate judicial há a tendência em seu esconder os efeitos que as pretensões ali vinculadas irão repercutir na esfera dos demais agentes e consumidores. Por certo, a incerteza da expressão “probabilidade do direito” confere aos magistrados uma margem de proteção para o deferimento de liminares.

Um último descompasso que pode ser destacado entre os debates administrativo e judicial tange à quantidade de autoridades julgadoras em cada ambiente julgador. Isto é, enquanto que na esfera administrativa as discussões que ensejaram os estudos de caso se concentram nas mãos apenas de um órgão colegiado, qual seja, a Diretoria da ANEEL, no âmbito judicial, as demandas foram pulverizadas entre um enorme número de magistrados espalhados pelo Brasil, em que pese as decisões analisadas para os estudos de caso desenvolvidos neste trabalho se restringirem ao âmbito do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Essa característica acarreta uma severa insegurança jurídica diante de decisões contraditórias entre si proferidas por diversos magistrados, conforme visto no capítulo anterior.

Assim, a existência de um centro decisório, como é o caso da Diretoria da ANEEL, confere uma maior coerência sistêmica às decisões, garantindo uma maior paridade de perdas e ganhos entre os agentes do setor. De outra banda, a pluralidade de juízos do Poder Judiciário incentiva a quebra da isonomia entre as partes que se encontram na mesma situação. Isto porque, o julgador não sabe a forma como outros julgadores estão decidindo a mesma questão.

Com efeito, em relatório final de uma pesquisa realizada pela Universidade de São Paulo – USP, patrocinada pelo CNJ, denominada “as inter-relações entre o processo administrativo e o judicial, sob a perspectiva da segurança jurídica do plano da concorrência econômica e da eficácia da regulação pública”, os pesquisadores apresentaram o resultado de uma análise empírica quantitativa, por meio da coleta de dados em processos judiciais e administrativos, apontando outros fatores que contribuem para a inadequação do Judiciário para resolver conflitos regulatórios, dentre eles, podemos citar (i) o tempo excessivo de tramitação dos processos judiciais; (ii) “mudança de sinal” dos provimentos de liminar, isto é, são revogadas e novamente concedidas em seara recursal; (iii) baixa qualidade técnica das decisões judiciais, em razão do despreparo técnico dos julgadores para apreciar políticas regulatórias e; (iv) os tribunais superiores apresentam tendência a confirmar as decisões emanadas das agências reguladoras. (AZEVEDO, 2011).

A pesquisa em referência aponta que os tribunais superiores, ao confirmarem a decisão das agências reguladoras ao genérico argumento do “caráter técnico e à complexidade das questões regulatórias”, acaba retirando a eficácia da intervenção judicial, desestimulando as revisões do ato administrativo, e dando uma sinalização perigosa às agências: “no final, a decisão é sempre confirmada”.

Contudo, é compreensível essa atitude dos tribunais superiores, ao se depararem com decisões administrativas com ampla fundamentação técnica de um lado, e de outro um conjunto de decisões conflitantes entre si, com fundamentação precária.

Além disso, a intervenção judicial estimula a utilização de recursos meramente protelatórios e torna o Judiciário uma ferramenta de administração de dívidas, ao mesmo tempo em que desestimula a utilização correta do recurso.

No que diz respeito à morosidade do Judiciário, é possível aferir que não há estímulos que levem o magistrado a se aprofundar nas temáticas regulatórias e darem respostas céleres. Isto porque, o tempo utilizado para resolver uma questão complexa do setor regulatório é o mesmo daquele usado para julgar dezenas de casos mais simples, daí ressai a tendência a não se priorizar esses tipos de demanda, em que pese a sua importância econômica.

Diante dessas considerações, o fato das decisões judiciais se sobreporem às decisões administrativas, ao invés de oxigenar o debate regulatório, tem gerado o efeito contrário, tem asfixiado o sistema regulatório. A partir dos estudos de caso, percebe-se que a via judicial tem sido o caminho escolhido por agentes que tentam se esquivar da esfera administrativa. Porém, o comportamento desses agentes deve ser estudado com cuidado, haja vista que é um indicativo de que a agência reguladora não tem se incumbido em seu papel de mediador de conflitos.

4. Diálogo entre as agências reguladoras e o Poder Judiciário no Brasil

Além dos diálogos com os Poderes Executivo e Legislativo, as agências reguladoras dialogam com o Poder Judiciário, haja vista o princípio da inafastabilidade da jurisdição insculpido no art. 5º, XXXV, da CF/88.

O tradicional debate acerca do papel do Poder Judiciário na interpretação e controle dos atos dos demais Poderes centraliza-se em duas questões opostas: a primeira diz respeito ao ativismo judicial, com fulcro na necessidade de defesa dos direitos das minorias; a segunda refere-se à deferência judicial, consubstanciada no caráter contramajoritário do Judiciário e no perfil democrático das esferas executivas e legislativas.

Todavia, a partir da asserção do diálogo institucional, a análise do controle judicial é realizada com enfoque nas capacidades institucionais dos atores envolvidos na elaboração das escolhas públicas.

No campo da regulação, as agências reguladoras possuem o papel de destaque na elaboração das políticas regulatórias e definição das decisões técnicas do setor regulado, permanecendo com os Poderes Executivo e Legislativo o papel da definição das prioridades e políticas públicas que pautarão as escolhas regulatórias.

Por seu turno, o Judiciário detém a importante função de controlar as omissões e abusos praticados pelos demais Poderes, uma vez que nenhuma lesão ou ameaça de lesão pode ser afastada de sua análise. Contudo, em face das limitações institucionais do Judiciário, as questões de alta complexidade técnica ou de relevante impacto para a coletividade devem ser submetidas, quando possível, ao diálogo social e institucional, deixando para o Poder Executivo, a formulação e execução de políticas públicas.

No contexto brasileiro, as agências reguladoras, atribuídas para regulação de serviços públicos e de atividades econômicas de relevo social, devem aprimorar seus procedimentos institucionais de formulação de normas regulatórias e avaliação da qualidade da atividade regulada.

A Análise de Impacto Regulatório (AIR) constitui atualmente um importante mecanismo processual de formulação e avaliação de políticas regulatórias, que concilia a expertise necessária ao tratamento de temas complexos e a legitimidade democrática própria do procedimento de participação dos regulados e dos usuários/consumidores.

Assim, quanto maior a legitimidade da atuação regulatória, maior será a deferência judicial. Esse, inclusive, é o posicionamento do Ministro Luís Roberto Barroso, que defende a maior deferência do Judiciário às escolhas regulatórias, desde que baseadas em critérios técnicos, que poderiam ser invalidados apenas nas hipóteses de flagrante violação à razoabilidade, moralidade e eficiência (BARROSO, 2004, p.105).

CONCLUSÃO

Por derradeiro, as escolhas regulatórias objeto de estudo não foram tomadas em um contexto técnico-regulatório, mas foram motivadas pelas circunstâncias políticas da época, além das fragilidades conjunturais e estruturais do sistema que acarretaram uma desordem na estrutura regulatória em razão de ser um setor que exige intenso investimento a longo prazo e é extremamente sensível a eventuais instabilidades do mercado.

Em que pese a atividade jurisdicional nos casos estudados ter acarretado um travamento do mercado em função da pluralidade de decisões judiciais desonerando diversos agentes a arcarem com os ônus a eles alocados, é possível perceber que a massiva judicialização dessas questões foi importante para alertar o Estado sobre as inconsistências das escolhas regulatórias, fazendo com que fossem detectadas as falhas sistêmicas e a reconstituição de medidas visando o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos vigentes.

Ademais, é possível aferir que a desjudicialização somente irá ocorrer quando houver uma melhor comunicação entre o agente regulador e o regulado.  As autoridades precisam aprender a ouvir os reclamos e interesses da sociedade e da própria iniciativa privada que resolveu investir no setor para que não haja uma generalizada insatisfação com as escolhas regulatórias.

Em conclusão, é preciso ter em mente que as decisões administrativas precisam ser tomadas com maior qualidade e análise técnica dos impactos, devendo ser norteadas pelo marco regulatório e não por contextos políticos pontuais.

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