A incidência pode produzir os seguintes efeitos: juridicização, pré-exclusão de juridicidade, invalidação, deseficacização e a desjuridicização.

Sumário: I. Introdução. II. Influências teóricas no pensamento de Pontes de Miranda. III. Regra jurídica em Pontes de Miranda. IV- Mundo do pensamento. V. Suporte Fático hipotético e preceito abstrato. VI. Eficácia legal. VII. Característica da incidência. VIII. Efeitos da incidência. IX. Incidência da regra jurídica inconstitucional. X. Conclusão


I- INTRODUÇÃO

            Originariamente, este texto foi veiculado na forma de monografia como critério para aprovação na cadeira "Teoria Geral do Direito", ministrada pelo Professor Doutor MARCOS BERNARDES DE MELLO, no Curso de Mestrado de Direito da Universidade Federal de Alagoas.

            O fio condutor que guia este pequeno ensaio consiste em descrever o percurso teórico percorrido por PONTES DE MIRANDA no que concerne à incidência.

            Apesar de ser categoria mencionada em diversos manuais, tem-se ela como um a priori, no sentido kantiano. Desta forma, pouquíssimos trabalhos têm sido desenvolvidos no sentido de explicar – que, segundo PONTES DE MIRANDA, significa ‘retirar as dobras’ – este fenômeno.

            Outro problema que se percebe, no que concerne a este ponto da obra ponteana, é que se aceitam as conclusões refutando-se ou, o que é pior, desconhecendo-se as premissas.

            Por esta razão, optou-se por inserir no trabalho citações de diversas obras de PONTES DE MIRANDA, no sentido de demonstrar, pela opulência de sua produção, uma homogeneidade conceitual.

            Para isso pretende-se demarcar, de forma sintética, as linhas mestras que influíram no pensamento de PONTES DE MIRANDA, revelando a importância dos diversos matizes do positivismo filosófico em sua obra.

            Além disso, verificar-se-ão os contornos da regra jurídica em PONTES DE MIRANDA, no que se refere ao conteúdo e à estrutura lógica, bem como entender o papel do mundo do pensamento na efetivação do direito mediante a incidência.

            Outro dado relevante que se buscará demarcar é o conceito de suporte fático hipotético, bem como o da sua conseqüência, o preceito abstrato. E a partir destas categorias, determinar como se efetiva a eficácia legal (ou incidência), estipulando-se suas características e seus distintos efeitos.

            Ao final, intenta-se mencionar o problema da incidência da lei inconstitucional e seu reflexo na determinação do mundo jurídico.


II- INFLUÊNCIAS TEÓRICAS NO PENSAMENTO DE PONTES DE MIRANDA

            Como é cediço, nenhum pensador nasce pronto. Sofre as mais variadas influências. "Nem os próprios gênios tiram do nada". [01] No caso de PONTES DE MIRANDA, há a influência marcante da Escola do Recife, da qual descende. [02]

            A mencionada Escola vivencia o positivismo filosófico sob os mais variados matizes. Nela há a influência do positivismo na sua versão originária, conforme a formulação de AUGUST COMTE, cujas características podem ser assim enunciadas:

            a- apenas o que é sensível pode ser objeto do conhecimento;

            b- a sociedade evolui conforme a "lei dos três estados" – o primeiro estado é o Teológico ou Fictício – a realidade é explicada a partir das intervenções divinas -; o segundo estado é o Metafísico ou Abstrato – substitui-se a divindade por categorias abstratas como faculdades da alma, afinidades químicas, força vital etc. –; o terceiro estado é o Positivo ou o Científico. No último estado, o homem reconhece a inutilidade de todas as abstrações e foca a análise no estudo dos fenômenos, do relativo, ao invés do absoluto;

            c- classificação das ciências positivas, a saber: matemática, astronomia, física, química, biologia e física social (ou sociologia). [03]

            Este pensamento irá influenciar de tal modo o pensamento ponteano que este vai colocar o direito como parte da física social. Pode-se vislumbrar esta influência na seguinte passagem:

            "No direito, se quisermos estudá-lo cientificamente, como ramo positivo do conhecimento, quase todas as ciências são convocadas pelo cientista. A extrema complexidade dos fenômenos implica a diversidade do saber. As matemáticas, a geometria, a física, a química, a biologia, a geologia, a zoologia e a botânica, a climatologia, a antropologia e a etnografia, a economia política e tantas outras constituem mananciais em que o sábio da ciência jurídica bebe o que lhe é mister. Nas portas das escolas de direito devia estar escrito: aqui não entrará quem não for sociólogo. E o sociólogo supõe o matemático, o físico, o biólogo. É flor da cultura". [04]

            Em outra passagem afirma: "fenômeno social, o direito pressupõe no jurista o sociólogo que fundamentalmente deve ser". [05]

            Esta forma de verificar o fenômeno jurídico foi denominada por GREGORIO ROBLES, jusfilósofo espanhol, como "la sociologización del pensamiento jurídico". [06] Afirma o referido autor, de forma contundente, que esta corrente teórica pretendeu substituir a ciência do direito pela sociologia jurídica.

            Corroborando tal assertiva, transcreve-se MICHEL VILLEY:

            "E se agora a sociologia irrompe no direito, se no curso de direito constitucional vem se imiscuir o ensino das instituições políticas, no curso do código penal estudos de criminologia, de penalogia, de antropologia criminal, poderíamos seriamente pretender que os primeiros responsáveis por isso tenham sido os juristas? Não, isso se deve a Auguste Comte, a Durkheim, que foi mestre de Duguit, e, em geral, aos filósofos de tendência sociologista." [07].

            Há, também, a influência de outras versões do positivismo filosófico como o evolucionismo de SPENCER. [08] Este traço, o evolucionismo, perpassa a obra de PONTES DE MIRANDA. [09]

            Não se pode deixar de mencionar a influência do psicologismo positivista de STUART MILL na Escola de Recife e, via de conseqüência, em PONTES DE MIRANDA. Vê-se esta marca na obra de sua juventude denominada À margem do Direito – Ensaio de Psicologia Jurídica, onde, à guisa de conclusão, irá afirmar: "O direito é, em verdade, um produto social de assimilação e desassimilação psíquica..." [10]

            Além disso, é marcante a influência do Ciclo de Viena, que desenvolveu o positivismo lógico, no pensamento ponteano. Percebem tal influência DJACIR MENEZES [11], MIGUEL REALE [12] e LOURIVAL VILANOVA [13].

            A formação teórica de PONTES DE MIRANDA, ligada ao positivismo, irá influenciar a sua idéia de regra jurídica, do mundo jurídico e do fenômeno que o constitui, a incidência.


III- REGRA JURÍDICA EM PONTES DE MIRANDA

            Antes de adentrar na incidência, faz-se mister explicar como o pensamento ponteano vê a sua causa – a regra jurídica.

            Na apreciação da regra jurídica, PONTES DE MIRANDA não a distingue da lei ou da norma jurídica. São categorias idênticas. A lei vem a ser o veículo revelador do processo de adaptação social denominado direito. Não cabe ao legislador criar o direito, mas revelá-lo. Esta, inclusive, era a crítica veiculada por LUÍS PEREIRA BARRETO, positivista destacado, aos juristas que, em regra, não abraçavam a fé positiva, conforme relato de A. L. MACHADO NETO, na obra História das Idéias Jurídicas no Brasil, como se passa a transcrever:

            "Sua ojeriza aos homens de direito tornou-se notória acoimando-os também de metafísicos e acusando-os de ‘fazer leis, quando a ciência não as faz, mas sim as descobre’. Costumava opor o médico e o engenheiro como expressões do ideal científico-tecnicista do período positivo ao bacharelismo literário e metafísico dos legistas". [14][15]

            Aqui não cabe a distinção feita por PAULO DE BARROS CARVALHO, com base em HANS KELSEN, entre lei – enunciado prescritivo – e norma – a significação que o intérprete constrói a partir do texto de direito positivo [16]. Esta linha de argumentação encontra assento no trabalho de GABRIEL IVO, na passagem que se transcreve:

            "Norma jurídica não se confunde com meros textos normativos. Estes são apenas os suportes físicos. Antes do contato do sujeito cognoscente não temos normas, e sim, meros enunciados lingüísticos esparramados pelo papel. Enunciados prostados em silêncio. Em estado de dicionário. Aguardando que alguém lhes dê sentido. E enunciados, conforme observação de Lenio Luiz Steck, plurívocos, pois não há uma correspondência biunívoca entre a disposição normativa (texto) e a norma jurídica (significação)". [17]

            Em PONTES DE MIRANDA, diferentemente, o direito é revelado pela lei. O processo revelador do direito é expresso através dos conceitos com os quais são formuladas as regras jurídicas. [18] Estes, os conceitos, são veiculados através das palavras. [19] "Entre a palavra e o real está o conceito". [20] Os referidos conceitos "têm a sua fixação histórica e hão de ser precisados". [21] Histórico no sentido externo, social e não interior, psicológico, pois não se trata de buscar a vontade do legislador. Mais. O conceito aqui mencionado é, em regra, geral ou abstrato, uma vez que a generalidade ou a abstração não é essencial à lei, pois, como salienta PONTES DE MIRANDA:

            "Só excepcionalmente a lei cogita de um só caso, sem que esse caso seja, sozinho, a sua classe. A generalidade não é, pois, essencial à lei; é exigência que, através da evolução humana, se vem fazendo à lei". [22]

            Neste passo, afirma LOURIVAL VILANOVA: "Pontes não nega a existência de lei para classe de um só caso (classe unitária, em terminologia lógica: nega que atos jurídicos sejam fonte de produção de normas, gerais ou individuais)." [23]

            Sendo conceito, este terá o condão de enunciar os elementos ou as qualidades que um objeto possuirá para que haja a subsunção. [24] Não é papel do conceito estipular que o objeto deve ter esta ou aquela propriedade. [25] É um juízo descritivo. Saliente-se, por oportuno, que HANS KELSEN não admite a categoria conceito no interior da norma jurídica. Pois o conceito estipula o que é e não o que deve ser.

            Deflui do que fora exposto que, em PONTES DE MIRANDA, o enunciado normativo não pode ter por cópula o dever-ser, pois a regra jurídica constitui enunciado do que é.

            Acrescente-se, ademais, que o referido autor reconhece a distinção efetivada entre as leis do preciso – expressa algo que necessariamente ocorre – e as leis do dever – ordena o que é possível –, entretanto, vaticina: "tais ‘leis do deve’ não são peculiares ao direito" (deu-se destaque). [26]

            Não há, no pensamento ponteano, a cisão entre o mundo natural e o mundo cultural. Esta separação seria para ele artificial. O direito é visto como um fenômeno natural [27], tal qual a sociologia (física social). Aqui não cabe a separação entre a causalidade e a imputação, como faz, por exemplo, HANS KELSEN. [28]Percebe-se assim, neste ponto, mais uma vinculação entre o pensamento ponteano e o positivismo de conotação naturalista.

            Com outras premissas, mas estipulando as mesmas conclusões, ao tratar da ética, G. W. F. HEGEL assim estipula: "A substância que se sabe livre, em que o dever-ser absoluto é igualmente ser, tem efetividade como espírito de um povo." [29]

            Efetivada esta digressão, pode-se estipular que a regra jurídica vertida em palavras veicula conceitos que se referem a dados da realidade.

            A partir da contemplação dos dados da realidade, PONTES DE MIRANDA irá estabelecer a sua definição de regra jurídica como sendo "a norma com que o homem, ao querer subordinar os fatos a certa ordem e a certa previsibilidade, procurou distribuir os bens da vida". [30] O que sobressai nesta definição é a idéia de previsibilidade, que é importada das leis da física, como resta claro na visão de Jules Henri POINCARÉ, que se passa a transcrever:

            "Sendo a lei uma relação entre o antecedente e o consequente, ella nos permite egualmente bem deduzir o consequente do antecedente, isto é, prevêr o futuro e deduzir o consequente do antecedente, isto é, concluir o presente do futuro". [31] (Destacou-se).

            Esta relação entre o direito e a física é explicita, no pensamento ponteano, como se pode ver:

            "A regra jurídica foi a criação mais eficiente do homem para submeter o mundo social e, pois, os homens, às mesmas ordenação e coordenação, a que ele, como parte do mundo físico, se submete. Mais eficiente exatamente porque foi a técnica que mais de perto copiou a mecânica das leis físicas". [32]

            "A estrutura lógica da lei será composta por uma descrição (conceitos) de um suporte fático hipotético ou abstrato conectado a um preceito abstrato (conceitos). O vínculo que une o suporte fático ao preceito é o verbo ser, pois, no juízo ponteano, trata-se de lei do preciso e não do deve, como restou salientado. No caso, "se S será P". [33] Onde S indica o suporte fático e P o preceito. Eis a estrutura da norma na concepção ponteana. Sua função é estabelecer, assim como o mecanicismo físico natural, a previsibilidade de como os homens irão se portar. Esta estrutura não é aceita, atualmente, por MARCOS BERNARDES DE MELLO, que afirma:

            "Do ponto de vista lógico-formal, a norma jurídica constitui uma proposição hipotética que, usando-se a linguagem da lógica tradicional, pode ser assim expressa: ‘se SF então deve ser P", em que a hipótese é representada pelo suporte fático (SF) e a tese pelo preceito (P). [34]

            Do que restou exposto, há uma variação entre a formulação do discípulo com o do mestre. Variação substancial, uma vez que PONTES DE MIRANDA não descarta nem no Tratado de Direito Privado [35], nem no Sistema de Ciência do Direito Positivo, [36] o conteúdo fisicalista da lei jurídica, mesmo porque o direito, para ele, é um apêndice da física social (sociologia). Esta opção será importante para que se possa compreender o fenômeno da incidência, que no pensamento ponteano é um evento natural.

            Outro ponto crucial é que, segundo PONTES DE MIRANDA, para a regra jurídica ser completa basta que haja uma hipótese ligada a uma tese. A regra que estipula a sanção não seria necessária. Isto se dá graças a sua idéia de regra jurídica como sendo uma categoria natural. A regra que sanciona nada mais é que outra regra independente. MARCOS BERNARDES DE MELLO denominou esta construção como "não-sancionista" [37]. Já os "sancionistas" [38] entendem que além da norma que prescreve a conduta devida – norma primária –, tem de haver aquela que sanciona o seu descumprimento – norma secundária. Nas palavras de LOURIVAL VILANOVA, "a primária sem a secundária desjuriciza-se; a secundária sem a primária reduz-se a instrumento, meio, sem fim material, a adjetivo sem suporte do substantivo". [39]

            Assim, fica claro que a regra jurídica vem a ser um juízo descritivo (S é P) pautado no que é, destinado a prever como a convivência humana irá se estabelecer, máxime no que concerne à distribuição dos bens da vida.


IV- MUNDO DO PENSAMENTO

            Em inúmeras passagens, PONTES DE MIRANDA afirma que a incidência se dá no mundo dos pensamentos. [40] A demarcação desta categoria ôntica é necessária para a determinação da incidência.

            Partindo do método indutivo e abstraindo o que é essencial ao objeto da análise, estabelece-se o conceito, que é, na linguagem de LOURIVAL VILANOVA, "seletor de propriedades". [41] Trata-se, assim, de uma abstração que almeja ser precisa, no intuito de facilitar as constatações da incidência. [42] Por esta razão, o fático não entra no mundo jurídico em sua integralidade, mas apenas no que é reputado essencial no processo de adaptação social denominado direito.

            Malgrado abstrato, o conceito elaborado não é transcendente, mas imanente. Assim, atende à exigência do positivismo. Não se trata simplesmente de método empírico – aquele que se satisfaz como sensitivo. Busca-se a partir do dado real, no objeto, o que PONTES DE MIRANDA denomina de jeto, ou seja:

            "Tudo aquilo que se apresenta, seja na ordem estritamente física, seja de ordem psíquica, desde que considerado sem ser do lado de quem ver ou do outro lado, isto é, eliminados os elementos que representam oposição entre eles, operação que exprimimos pelo ‘pôr entre parênteses os prefixos de (su)jeito e de (ob)jeto." [43]

            A existência deste mundo conceitual, formado por idéias, já fora percebida por diversos filósofos. Vale anotar a contribuição de PLATÃO ao tratar do mundo das idéias na Alegoria das Cavernas [44], onde o sensitivo são sombras do real que permanece perene, no mundo das idéias. Além dele, KARL POPPER que partindo da contribuição de PLATÃO, dos estóicos, de LEIBNIZ, de FREGE, dentre outros, considera o mundo ideal como conhecimento objetivo ou terceiro mundo, que é formado de idéias objetivas. Estas independem do pensamento psicologizado. Exemplo crucial desta categoria se dá com os números, a igualdade, o círculo, a justiça etc. É construção do homem, mas não é propriedade de um único ser cognoscente. É patrimônio da humanidade. MANUEL GARCIA MORENTE vai denominar este ambiente formado por conceitos, como esfera dos objetos ideais. [45] Apesar de abstrato, segundo esta concepção, possui existência. É!

            Este mundo é autônomo, muito embora seja produto da atividade humana e, por isso, o homem pode alterar a sua dimensão. [46] É considerado terceiro mundo porque o primeiro é o mundo material das coisas palpáveis, sensíveis, e o segundo o mundo do pensamento subjetivo, da mente (psique). Em interessante passagem, pontua PONTES DE MIRANDA:

            "O fato de ser o Direito expresso em pensamentos, e consistirem os seus preceitos em resultados de adaptação entre pensamentos, não o faz objeto da Psicologia do Direito, que o esgotasse. Ele supra-existe às consciências individuais; e isso claramente se compreende ainda quando represente adaptação entre elas. (A conseqüência mecânico-social de fatos psíquicos não é necessariamente psíquica". (sic) [47]

            O mundo do pensamento ou terceiro mundo possui reflexo na dimensão física, matemática, biológica, sociológica, jurídica etc.

            Através do processo de revelação do direito, o legislador insere no mundo do pensamento novas categorias, modifica algumas já existentes ou retira dele algum conteúdo mediante nova demarcação.

            No campo jurídico, o conceito fundamental veiculado pelas regras jurídicas é o de suporte fático hipotético, bem como o de preceito abstrato. Estas categorias pertencem ao mundo do pensamento. Estes são hauridos do mundo dos fatos e transportados para o mundo do pensamento através de palavras que exprimem, como visto, conceitos.

            Não se pode, dentro da teoria ponteana, afirmar que a hipótese (conceito) e a conseqüência (conceito) são um valor, ou seja valem. [48] Estão no plano do ser. Em elucidativa lição, MANUEL GARCIA MORENTE afirma:

            "Os valores não são, mas valem. Uma coisa é valor e outra coisa é ser. Quando dizemos que algo vale, não dizemos nada de seu ser, mas dizemos que não é indiferente." [49]

            Por esta razão, a norma, em PONTES DE MIRANDA, é um juízo de ser e não de dever-ser. Mesmo quando o referido autor menciona a invalidade do ato jurídico, afirma-o não no sentido de valor, mas no sentido de ser. Corrobora esta asserção o fato de ser a invalidade um defeito do suporte fático. Invalidade é defeito! Neste caso, a norma não é um enunciado prescritivo, mas descritivo e constitutivo do real. Real jurídico ou mundo jurídico.

            As regras jurídicas, através das palavras, veiculam conceitos denominados suporte fático hipotético e preceito abstrato. Estes por sua vez ingressam no plano do pensamento para depois cair – incidir – sobre os suportes fáticos criando o fato jurídico e suas conseqüências.

            Compõe, o suporte fático hipotético, bem como o preceito abstrato, o mundo ideal, mas este não faz parte do mundo jurídico. É pré-jurídico, apesar de ser determinado pela regra jurídica. [50] Somente com a incidência o mundo jurídico surge em sua concreção existencial.

            Através da lei, o suporte fático hipotético demarca os contornos do mundo jurídico e o preceito abstrato lhe fixa as conseqüências. Esta constatação foi percebida por PONTES DE MIRANDA, que enuncia:

            "Direito objetivo é fato do mundo político, que leva às fronteiras do mundo jurídico e o causa, o compõe, – pois que da incidência do direito objetivo (=das regras jurídicas) é que resultam os fatos jurídicos, o mundo jurídico". [51]

            Deve-se salientar que o mundo político acima mencionado constitui o que MARCOS BERNARDES DE MELLO denomina dimensão política do fenômeno jurídico. Nesta dimensão, a comunidade jurídica escolhe os fatos da vida que deverão ser regulados pelo plano jurídico. [52]


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SILVA, Beclaute Oliveira. Considerações acerca da incidência na teoria de Pontes de Miranda. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 953, 11 fev. 2006. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/7960>. Acesso em: 19 fev. 2018.

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