9. INCIDÊNCIA DA REGRA JURÍDICA INCONSTITUCIONAL

A regra jurídica, apesar de demarcar o conteúdo do universo jurídico fixando-lhe os seus contornos, é também fato jurídico, pois é produto da incidência da regra constitucional de produção legislativa sobre o suporte fático concreto delineado pelo processo legislativo. É bem verdade que é um fato jurídico especial. Une a dimensão política do direito com a dimensão dogmática do direito.

Entretanto, a lei algumas vezes é produzida em desrespeito à estipulação normativa de cunho constitucional. Trata-se da denominada lei inconstitucional. Apesar das críticas à denominação 83, tem sido esta a nomenclatura utilizada para nomear este fenômeno.

Com relação à diferença entre o texto constitucional e a legislação ordinária, assinala PONTES DE MIRANDA que:

"A diferença entre várias espécies de regras jurídicas é apenas quantitativa; e que se há lei que excede às outras (Constituição, leis ordinárias), é porque a organização política procura assegurar-lhe maiores possibilidades de incidência." 84

A questão do vínculo entre Constituição e Lei Ordinária não é um problema de qualidade mas de quantidade, no caso quantidade de incidência, segundo PONTES DE MIRANDA.

No entanto, a pergunta que se levanta é se a lei dita inconstitucional produz ou não a sua eficácia: a incidência.

O assunto é extremamente áspero. PONTES DE MIRANDA afirma, sob a égide da Constituição de 1946, que a lei inconstitucional incide. Segue o excerto:

"Pode dar-se, porém, que a lei incida mas esteja sujeita à desconstituição e pois a que se lhe decrete a invalidade por ser contrária à Constituição, ou, tratando-se de regra jurídica de classe inferior à lei, a sua ilegalidade. A incidência ocorre, mas sob a espada de Dâmocles da decretação da invalidade da lei". 85

Adepto desta premissa encontra-se MARCOS BERNARDES DE MELLO. 86

Posteriormente, sob a vigência da Constituição de 1967, com a Emenda nº I, de 1969, vai defender algo diverso, como se vê adiante:

"Estatuindo-se que apenas se não aplique a lei inconstitucional admite-se que ela tenha incidido. Exemplo: a Constituição veda o imposto a; a lei adotou-o. Em verdade, ao fazer a lei, o Poder Legislativo exorbitou, e o seu ato, sendo contra a Constituição, não é lei válida. Os sistemas jurídicos que estamos a criticar reputam-no lei ‘inconstitucional’ quando, em boa lógica, a ‘lei inconstitucional não seria lei válida. Ora, ou a lei inconstitucional não incidiu, porque incidira a Constituição, ou se deu a revogação da Constituição pela lei, o que é absurdo, ou houve duas incidências de leis contrárias, e caímos na mais grave das contradições in adjeto." 87

O dilema ponteano é relatado por PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, que toma a posição no sentido de acatar a supremacia da Constituição. Eis a sua construção:

"É falso o argumento dos que entendem que a lei inconstitucional, enquanto não desconstituída, deve ser acatada pelo destinatário, porque mesmo defeituosa, ainda é lei. É improcedente o argumento visto que se não se deixa de acatar a lei viciada, comete-se erro maior e mais grave, que é deixar de acatar a Constituição, que também é lei, e hierarquicamente superior". 88

Um dado tem que ser fixado. Não se pode admitir que a Constituição, diante da regra inconstitucional, incida apenas para conferir, ao instrumento viciado a pecha de invalidade. Neste caso, estar-se-ia diminuindo a efetividade constitucional, relegando-a a papel secundário, meramente procedimental.

Partindo-se desta premissa, diante de uma afronta à Carta Magna, reconhecer-se-ia a incidência do texto constitucional apenas para sancionar a invalidade. Não parece ser esta a melhor solução, pois, ao invés de a Constituição ser uma garantia efetiva, seria mera forma. Um exemplo pode ilustrar as conseqüências desta visão.

Imagine-se que uma forte comoção social levou o legislador ordinário a estipular a pena de morte para crimes hediondos. Seguindo-se este postulado, esta regra incidiria até que o órgão competente a invalidasse.

Além disso, chegar-se-ia ao extremo de se defender que um sujeito de direito não teria direito subjetivo decorrente da incidência direta da Constituição sobre um suporte fático concreto, pois, como se sabe, o direito subjetivo é uma das eficácias do fato jurídico.

Uma solução intermédia, a partir do pensamento ponteano, pode ser construída.

A incidência da norma constitucional pode ter o condão de criar uma regra jurídica, mas não só. A Constituição pode incidir e constituir fato jurídico jurígeno. Exemplo: a regra que estipula a licença de 120 dias para a gestante (art. 7º, XVIII, da CF/88). Tem-se, neste caso, uma regra de direito material. Nesta hipótese, se uma lei infraconstitucional viesse a dispor de forma diferente, não teria a aptidão para incidir, pois estaria a interferir na incidência, de regra que não pode revogar, pois inferior. Neste caso, a lei inconstitucional seria ineficaz. É isto, inclusive, a conseqüência que o controle difuso de constitucionalidade estipula. Esta ineficácia seria lógica pois se daria no plano do pensamento. Ou seja, o conceito veiculado pela Constituição não se harmoniza com o conceito da lei viciada. Neste caso, prevaleceria a disposição da norma constitucional.

Seria contra-senso admitir-se, nesta hipótese, que a lei infraconstitucional pudesse pré-excluir a juridicidade da regra constitucional. Uma folha de papel não pode represar o Rio Amazonas. Impedir-lhe o curso.

Agora, na hipótese em que o produto da incidência da norma constitucional seja a criação de uma outra regra jurídica, direito formal, a norma produzida teria a aptidão para incidir pois não há incompatibilidade entre conceitos que ambas vinculam. Quem define os contornos do suporte fático hipotético, neste caso, não é a Constituição, mas a regra defeituosa. O desrespeito foi formal.

Nesta hipótese não é a Constituição que regula de forma direta as condutas intersubjetivas. A incidência da Constituição, malgrado defeituosa já se deu ao formular a regra defeituosa. Aqui a lei existe e não há regra de conduta superior regulando de forma diversa.

Tem-se aqui uma inconstitucionalidade formal. Assim, o seu efeito, que é a incidência, não irá impedir o da regra constitucional, que incidiu, malgrado defeituosa. Desta feita, a Constituição incidirá no sentido de invalidar a regra inconstitucional.

Com isso, à luz do pensamento ponteano é possível conciliar os posicionamentos aparentemente antagônicos de PONTES DE MIRANDA, no que concerne à incidência da regra inconstitucional. No primeiro caso, incide a norma constitucional. No segundo, a lei inconstitucional até que, como afirmou PONTES DE MIRANDA, seus efeitos sejam desfeitos. 89

10. CONCLUSÃO

1. A construção teórica de PONTES DE MIRANDA é influenciada por diversas vertentes do positivismo, a saber: comtismo, psicologismo, naturalismo, positivismo lógico, dentre outras correntes.

2. A lei dos três estados – o teológico ou fictício, o metafísico ou abstrato e o positivo ou científico – irá nortear a evolução da sociedade. Para ser científico, pelos critérios do positivismo, o direito ingressa como parte da física social (ou sociologia).

3. O direito é um dos processos de adaptação social revelado pela regra jurídica, que pertence ao plano do ser e não do dever-ser.

4. A estrutura da regra jurídica pode ser assim descrita: "dado SF → P". Ou seja: dado o suporte fático (SF), então será (→) o preceito. O conector é o verbo ser pois, para PONTES DE MIRANDA o direito não é regido pela lei do deve, mas do preciso.

5. A norma não precisa da sanção para se configurar, como defende os teóricos sancionistas (KELSEN, COSSIO, LOURIVAL VILANOVA e outros).

6. A regra jurídica pode regular casos únicos, entretanto, os fatos jurídicos não são fonte de produção legislativa.

7. O conceito é um seletor de propriedades. É abstrato, mas pelo método indutivo toma por lastro o real. Assim o fático não entra na região ôntica do direito em sua integralidade.

8. Os conceitos formam o mundo do pensamento ou terceiro mundo. Este mundo, criado pelo homem existe independentemente do querer do sujeito cognoscente.

9. Habitam o mundo do pensamento as categorias ideais como os números, as formas geométricas, as relações, a justiça, a igualdade etc.

10. As regras jurídicas, através das palavras veiculam conceitos. Estes por sua vez ingressam no plano do pensamento para depois cair – incidir – sobre os suportes fáticos criando o fato jurídico.

11. Os conceitos jurídicos fixados nas regras não são valores pois o valor vale, não é. Os conceitos pertencem ao mundo de pensamento, logo são.

12. No mundo do pensamento, os conceitos não são perenes, são retratos do real que se amoldam às mudanças do real.

13. A regra jurídica funciona como delimitador do mundo jurídico. A partir dela os fatos entram, tornando-se jurídico, ou saem voltando ao seu mundo originário.

14. O suporte fático hipotético pode referir-se a objetos do mundo psíquico, biológico, físico e até mesmo jurídico.

15. Compõe o suporte fático o elemento nuclear – cerne e completante –, o elemento complementar e o elemento integrativo. Os dois últimos elementos não são necessários para a existência do fático jurídico, mas conferem, quando exigido, validade e/ou eficácia ao fato jurídico.

16. Muito embora haja opiniões diversas, a incidência é da regra jurídica – suporte fático hipotético e preceito abstrato – e não apenas do suporte fático hipotético.

17. O preceito abstrato configura a conseqüência que será atribuída ao suporte fático transformado em fato jurídico.

18. A lei, uma vez publicada, só pode incidir após encontrar-se vigente. Esta, a vigência, é a eficácia da lei. A eficácia jurídica decorre do fato jurídico, É a situação jurídica (ou apenas a relação jurídica, segundo pensamento de LOURIVAL VILANOVA).

19. O fato de estar vigente não implica em incidência, mas na possibilidade de incidir.

20. O mundo jurídico é formado pela totalidade de fatos jurídicos e estes, por sua vez, é produto da incidência.

21. Caracteriza a incidência a sua incondicionalidade (ou infalibilidade) e a sua inesgotabilidade, além da automaticidade.

22. A incidência pode produzir os seguintes efeitos: juridicização, pré-exclusão de juridicidade, invalidação, deseficacização e a desjuridicização. A crítica veiculada a quase todos os efeitos da incidência, salvo a juridicização, não procede, pois Marcelo NEVES toma como premissa o fato de que a incidência é do suporte fático e não da regra jurídica, em sua integralidade.

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23. O mundo jurídico, criado pela incidência das regras jurídicas, manifesta-se em três planos, a saber: a existência, a validade e a eficácia.

24. A lei inconstitucional, em determinada passagem da vasta obra de PONTES DE MIRANDA, possui eficácia legal, logo incide. Em outro local, alega que esta não incide.

25. A solução preconizada para este dilema, no trabalho, consistiu em verificar que tipo de norma jurídica a lei inconstitucional estar a violar. Se violar regra de direito material, não incide, pois incidiria a Constituição. Se violar regra de direito formal, pode incidir, pois, neste caso, a Constituição não está regulando de forma específica a conduta humana. Quem a faz é a lei inconstitucional. É bem verdade que esta lei pode ser expurgada do sistema jurídico pela autoridade competente.

Notas

1 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Sistema da Ciência Positiva do Direito, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2000, p. 120.

2 Cf. MACHADO NETO, A. L.. História das Idéias Jurídicas no Brasil. São Paulo: Grijalbo, 1969, p. 187.

3 Cf. FRANÇA, Leonel. Noções de História da Filosofia. Rio de Janeiro: Editora Agir, 24ª ed., 1990, pp. 191/193.

4 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Introdução à Política Científica. 2ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 16.

5 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Sistema de Ciência Positiva do Direito, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 326.

6 Cf. ROBLES, Gregório. Introducción a la Teoria del Derecho. Madrid: Editorial Debate, 1988, pp. 82-83.

7 VILLEY, Michel. Filosofia do Direito. Tradução de Márcia Valéria Martinez de Aguiar e revisão de Ari Sólon. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 15.

8 Cf. MACHADO NETO, A. L. História das Idéias Jurídicas no Brasil. São Paulo: Grijalbo, 1969, pp. 97/109.

9 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Sistema da Ciência Positiva do Direito, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2000, p. 138. Vide transcrição do texto indicada na nota de rodapé nº 75.

10 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. À margem do Direito – Ensaio de Psicologia Jurídica. Campinas: Bookseller, 2002, p. 150.

11 Cf. MENEZES, Djacir. Kelsen e Pontes de Miranda. In Estudos de Filosofia do Direito – Uma Visão Integral da Obra de Hans Kelsen. Coordenada por Luiz Regis Prado e por Munir Karam. São Paulo: RT, 1985.

12 Idem, ibidem, pp. 42-43, durante os debates travados após a conferência de DJACIR MENEZES.

13 Cf. VILANOVA, Lourival. A Teoria do Direito em Pontes de Miranda. In Escritos Jurídicos e Filosóficos, vol. 01. São Paulo: Axis Mvndi/IBET, 2003, pp. 400-401.

14 MACHADO NETO, Antônio Luis. Op. cit. p. 48.

15 A palavra "legista" está posta como "aquele que conhece ou estuda as leis" (vide o Dicionário Aurélio).

16 Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Enunciados, Normas e Valores Jurídicos Tributários. Revista de Direito Tributário nº 69, São Paulo: Malheiros, pp.47-50.

17 IVO, Gabriel. "A incidência da Norma Jurídica – o cerco da linguagem". Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC, ano 1, vol. 4, outubro a dezembro de 2000, pp. 23-38. Rio de Janeiro: Editora Padma, 2000, p. 29.

18 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1999, p. 15.

19 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Sistema de Ciência Positiva do Direito, tomo II Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 113.

20 Idem, ibidem, p. 114.

21 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller,, 1999, p. 16.

22 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed., Campinas: Bookseller, 1999, p. 52. Ver também, idem, ibidem, p. 86.

23 Cf. VILANOVA, Lourival. A Teoria do Direito em Pontes de Miranda. In Escritos Jurídicos e Filosóficos, vol. 01. São Paulo: Axis Mvndi/IBET, 2003, p. 411.

24 Cf. KELSEN, Hans. O Problema da Justiça (Tradução de João Baptista Machado). São Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 12.

25 Idem, ibidem, p. 12.

26 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Sistema de Ciência Positiva do Direito, tomo II Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 2000, pp. 201-202.

27 Idem, ibidem, p. 120. Cf. MENEZES, Djacir. Kelsen e Pontes de Miranda. In Estudos de Filosofia do Direito – Uma visão integral da obra de Hans Kelsen. Coordenada por Luiz Regis Prado e Munir Karam). São Paulo: RT, 1985, pp. 31-44.

28 Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 4ª ed., 1ª reimpressão. São Paulo: Martins Fontes, 1995, pp. 100-102.

29 HEGEL, G. W. F. Enciclopédia das Ciências Filosóficas (em compêndio – 1830), tomo III – A Filosofia do Espírito. Texto completo com os adendos orais traduzidos por Paulo Menezes com a colaboração do Pe. José Machado. São Paulo: Loyola, 1995, p. 295.

30 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1999, p. 49.

31 Cf. POINCARÉ, Jules Henri. O Valor Objectivo da Sciencia. Traducção auctorisada pelo autor. Rio de Janeiro-Paris: Livraria Garnier, 1924, p. 223.

32 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado, tomo I. Op. cit. p. 55.

33 Esta concepção já fora, no passado, defendida por MARCOS BERNARDES DE MELLO. Cf. MELLO, Marcos Bernardes. Um Sistema de Aprendizagem do Conceito de Fato Jurídico. Maceió: sem editora, 1981, p. 15.

34 Cf. MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurídico – Plano da Existência. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 29.

35 Op. cit. p. 49.

36 Op. cit. p. 201-202.

37 Idem, ibidem, p. 33.

38 Idem, ibidem, pp. 30-33.

39 Cf. VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relação no Direito. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 124.

40 Cf. Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1999, p. 62. Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Incidência e Aplicação da Lei. Revista da Ordem dos Advogados de Pernambuco, ano 01, nº 01, 1956, p. 52.

41 Cf. VILANOVA, Lourival. Estruturas Lógicas e o Sistema de Direito Positivo. São Paulo: Max Limonad, 1997. p. 89.

42 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1999, p. 15.

43 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. O Problema Fundamental do Conhecimento. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1999, p. 115.

44 PLATÃO. A República – Livro VII. Coleção Os Pensadores. Tradução: Enrico Corvisieri. São Paulo: Nova Cultura, 1997,pp. 225-256.

45 Cf. MORENTE, Manuel Garcia. Fundamentos de Filosofia – Lições Preliminares. Tradução de Guilhermo de la Cruz Conorado. 8ª ed. São Paulo: Mestre Jou, 1980, p. 281.

46 Cf. POPPER, Karl R. Conhecimento Objetivo. Tradução: Milton Amado. Belo Horizonte: Itatiaia, 1999, pp. 153-157. Cf. COSTA, Adriano Soares da. Teoria da Incidência da Norma Jurídica – Crítica ao Realismo Lingüístico de Paulo de Barros Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, pp. 22-28.

47 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários à Constituição de 1946, vol. I, art. 1-36. Rio de Janeiro: Henrique Cahen Editor – Distribuidora Livraria Boffoni, 1947, p. 31. Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. I, de 1969, tomo I. 2ª ed. Revista, 2ª tiragem. São Paulo: RT, 1973, p. 38.

48 Deve-se salientar que LOURIVAL VILANOVA, partindo de premissas kelsenianas, entende que tanto a hipótese como a conseqüência valem. Cf. VILANOVA, Lourival. Estruturas Lógicas e o Sistema de Direito Positivo. São Paulo: Max Limonad, 1997. p. 88.

49 Cf. MORENTE, Manuel Garcia. Fundamentos de Filosofia – Lições Preliminares. Tradução de Guilhermo de la Cruz Conorado. 8ª ed. São Paulo: Mestre Jou, 1980, p. 300.

50 Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Contribuição ao Estudo da Incidência da Norma Jurídica Tributária. In Direito Tributário Moderno. Coordenador JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, São Paulo: Editora José Bushatsky Ltda., 1977, p. 11.

51 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. O Problema Fundamental do Conhecimento. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1999, p. 51.

52 Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico – Plano da Existência. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, ed., 2003, p. 14.

53 Idem, ibidem, pp. 40-47.

54 Idem, ibidem, pp. 47-48.

55 Idem, ibidem, p. 49.

56 Idem, ibidem, p. 50.

57 Idem, ibidem, p. 53.

58 Cf. VILANOVA, Lourival. A Teoria do Direito em Pontes de Miranda. In Escritos Jurídicos e Filosóficos, vol. 01. São Paulo: Axis mundi/IBET, 2003, p. 407.

59 Cf. CASTRO, Torquato. Teoria da Situação Jurídica e Direito Privado Nacional. São Paulo: Saraiva, 1985, p. 27.

60 Cf. VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relação no Direito. Op. cit. pp. 73-76.

61 Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico – Plano da Existência. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, ed., 2003, pp. 66-70 e 169-176.

62 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1999, pp. 52-53.

63 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Incidência e Aplicação da Lei. Revista da Ordem dos Advogados de Pernambuco, ano 01, nº 01, 1956, p. 52.

64 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. I, de 1969, tomo I. 2ª ed. Revista, 2ª tiragem. São Paulo: RT, 1973, p. 43.

64 Cf. WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Lógico-Philosophicos. Tradução de Luiz Henrique Lopes dos Santos. São Paulo: Edusp, 1994, p. 135.

65 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1999, p. 51.

66 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Sistema de Ciência Positiva do Direito, tomo I Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1ª ed., 2000, p. 52.

67 Idem, ibidem, p. 45.

68 Idem, ibidem, p. 48.

69 Cf. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. São Paulo: Lejus, 3ª ed., 1998, p. 308.

70 Cf. ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 5ª ed., 6ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 1997, pp. 42-43.

71 Cf. BORGES, José Souto Maior. Teoria Geral da Isenção Tributária. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 175-177.

72 Cf. MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurídico – Plano da Existência. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 72.

73 Cf. IVO, Gabriel. A Produção Abstrata de Enunciados Prescritivos. In Curso de Especialização em Direito Tributário – Estudos Analíticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 149.

74 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado, tomo I Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1999, p. 58.

75 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. I, de 1969, tomo I. 2ª ed. Revista, 2ª tiragem. São Paulo: RT, 1973, p. 384.

76 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Incidência e Aplicação da lei. Revista da Ordem dos Advogados de Pernambuco, ano 01, nº 01, Recife, 1956, p. 53.

77 Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 4ª ed., 1ª reimpressão. São Paulo: Martins Fontes, 1995, p. 256.

78 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Sistema de Ciência Positiva do Direito, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed., Campinas: Bookseller, 2000, p. 138

79 Cf. MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurídico – Plano da Existência. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 90-94.

80 Cf. NEVES, Marcelo da Costa Pinto. A Incidência da Norma Jurídica e o Fato Jurídico. Revista de Informação Legislativa, ano 21, n. 84, out/dez, 1984, p. 273.

81 Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Contribuição ao Estudo da Incidência da Norma Jurídica Tributária, in Direito Tributário Moderno. Coordenador JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, São Paulo: Editora José Bushatsky Ltda., 1977, p. 23.

82 "A afirmação de que uma lei é ‘contrária à Constituição’ (anticonstitucional) é uma contradictio in adjecto; pois uma lei somente pode ser válida com fundamento na Constituição". Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 4ª ed., 1ª reimpressão. São Paulo: Martins Fontes, 1995, p. 300.

83 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Sistema de Ciência Positiva do Direito, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed., Campinas: Bookseller, 2000, p. 53.

84 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Incidência e Aplicação da lei. Revista da Ordem dos Advogados de Pernambuco, ano 01, nº 01, Recife, 1956, p. 53.

85 Cf. MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurídico – Plano da Eficácia – 1ª Parte. 2ª ed., revista. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 17.

86 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. I, de 1969, tomo I. 2ª ed. Revista, 2ª tiragem. São Paulo: RT, 1973, p. 400.

87 Cf. LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. A Inconstitucionalidade e o Destinatário Original da Norma Viciada. Ciência Jurídica, ano VI, vol. 46, jul/agosto de 1992, p. 32.

88 Vide citação efetivada na nota de rodapé nº 81.