Introdução
Ao longo de sua história no mundo romano-germânico, o direito civil habitualmente foi identificado como a parte normativa privilegiada aos particulares. O direito civil era o ramo do direito mais afastado do direito constitucional. Aparentava que as relações jurídicas interpessoais, em especial o direito das obrigações, não seriam afetados pela a mudança histórica, permanecendo válidas suas regras e princípios, independentemente da constituição adotada.
Na atualidade, a unicidade hermenêutica tem como ápice a Constituição. Dessa forma, a elaboração e a aplicação do direito civil se faz a partir de sua interpretação. Com essa mudança, o código civil deve ser interpretado de acordo com as normas e os princípios da Constituição e não o contrário, como ocorria no passado.
Pode-se afirmar que a constitucionalização é o método de ascensão ao plano constitucional dos princípios essenciais do direito civil.
O objetivo deste trabalho é fomentar a discussão sobre a constitucionalização do direito civil, trazendo toda a parte da evolução da constitucionalização do direito, assim como, algumas críticas.
Tendo em conta esta pequena introdução, organizaremos esse texto em algumas etapas: Direito Constitucional; Direito Civil; Constitucionalização do direito civil.
Direito Constitucional
Antigamente, no período Paleolítico, o homem vivia em grupos poucos numerosos que viviam da caça, da pesca, da plantação e colheita de raízes e frutos. Esse período era caracterizado pela ausência da propriedade privada e da acumulação de riqueza, nas comunidades paleolíticas, os bens eram de todas as pessoas do grupo, era um bem coletivo, pois o trabalho era realizado por todos.
A sociedade paleolítica era caracterizada pela ausência de classes sociais e a autoridade do grupo eram atribuída aos membros mais velhos. Todos, entretanto, tinham os mesmos direitos e deveres. Esse período foi marcado pelo direito natural.
A passagem do período paleolítico para o período neolítico representou uma grande evolução na história da humanidade, pois, ao dar início à agricultura e à pecuária, o homem começou a tirar proveito do que a natureza lhe oferecia. Com o surgimento das necessidades do homem e das adversidades de cada religião, foram sendo criadas tradições, tornando a existir o direito costumeiro. No período neolítico, o homem não convivia mais em grupos de pequenos números, mas sim, com outras pessoas com as quais tinha algum tipo de vínculo consanguíneo e afinidade religiosa.
Com o desenvolvimento da sociedade neolítica, classes sociais foram se formando, os membros de cada grupo se dividiam em trabalhos manufaturados, administração dos objetos e o de promover cultos religiosos. Dessa forma, surgiram as classes sociais, os artesãos, os comerciantes e os sacerdotes. No final do período neolítico, as classes sociais mais privilegiadas haviam criado um sistema econômico por meio do qual tiravam o sustento da utilização da força de trabalho e da tributação dos camponeses.
Portanto, com a criação de camadas sociais e, consequentemente, com a desigualdade social de camada para camada, surgiu o Estado para coibir possíveis conflitos sociais entre as classes mais privilegiadas e os camponeses. Criou-se então um Estado absolutista, onde o poder estava na mão de um monarca que tinha o poder de governar o povo, criando leis para benefício de uma classe privilegiada.
Quanto ao Constitucionalismo, este teve seu nascimento efetivo com as constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos, em 1787 após a independência das Treze Colônias, e da França, em 1791, a partir da Revolução Francesa. Porém, o Direito Constitucional é visto desde a primeira noção de Estado.
A primeira experiência de Constitucionalismo que tivemos foi na Antiguidade, ocorreu no Estado de Hebreus, onde o Estado era limitado pelos dogmas religiosos. Assim também aconteceu na Grécia e em Roma. Na Inglaterra, ocorreram pactos como a Carta Magna de 1215 e o Petition of Rights, de 1628. Além dos pactos, também foram criados instrumentos de extrema relevância como o Habeas Corpus Act de 1679 e o Bill of Rights de 1680.
O Constitucionalismo modificou a estrutura do poder do Estado naquela época, trazendo princípios que garantiam os direitos dos indivíduos perante o monarca, limitando seu poder: as Constituições Consuetudinárias que se baseavam nos costumes do povo; a supremacia do parlamento; e a ausência do controle de constitucionalidade.
O Constitucionalismo teve quatro fases. A primeira foi o Constitucionalismo Antigo, que surgiu junto com o Estado, tinha como características a centralização do poder com regimes absolutistas, ou seja, a titularidade do poder não era do povo, mas sim, do monarca. Nesse período, não existia constituição escrita, existia apenas relações consuetudinárias. O direito natural era marcante nessa época e havia uma grande subjetividade e insegurança jurídica que privilegiava apenas a classe detentora do poder. Contudo, existiam alguns documentos constitucionais, tais como a Magna Carta de 1215, a Petition of Rights de 1628, a Paz de Westfalia de 1648, o Habeas Corpus Act de 1679 e o Bill of Rights de 1680.
O Constitucionalismo Clássico foi a segunda fase que teve início com as Revoluções Liberais, período caracterizado pelo Estado mínimo, no qual ocorreram as revoluções liberais francesas e americanas em busca da liberdade individual. Nesse contexto, surgem as primeiras constituições escritas, advindas também dos direitos fundamentais de 1ª Geração, fulcrados primordialmente na liberdade. Surgem também as teorias do poder constituinte e da separação dos poderes. Alguns documentos constitucionais foram criados nesse período, como a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, na França, em 1789, e a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, nos EUA, em 1776.
O Constitucionalismo Moderno foi a terceira fase e teve início com o pós-guerra, depois da 1ª Guerra Mundial, período marcado pelo Estado máximo. O contexto catastrófico do pós-guerra gerou a necessidade do surgimento do Estado Social. Coube ao Estado, então, intervir, de maneira eficaz, para acabar com a desigualdade social que sobreveio ao povo com os direitos de liberdade, surgindo, assim, os direitos fundamentais de 2ª geração, calcados no direito à igualdade. Nesse período aconteceu o apogeu do positivismo com o doutrinador Hans Kelsen, que doutrinava sobre a teoria pura do direito, preconizando que a lei deveria ser valorizada de forma extrema. Nesse período, alguns documentos constitucionais foram criados, como a Constituição do México, em 1917, e a Constituição de Weimar, na Alemanha, em 1919.
O Constitucionalismo Contemporâneo, também conhecido como Neoconstitucionalismo, é a quarta fase, que teve início com o pós-guerra, depois da 2ª Guerra Mundial, se perpetuando até os dias atuais. A principal característica do Neoconstitucionalismo é o Estado Democrático de Direito, onde se busca um equilíbrio entre o Estado mínimo e o Estado máximo, fazendo com que haja um exercício da democracia através do sufrágio, garantindo a democracia material, porém, respeitando os direitos das minorias e buscando valorizar a dignidade da pessoa humana.
Outras características fundamentais dessa fase são: o surgimento dos direitos fundamentais de 3ª Geração, calcadas nos direitos de fraternidade, por meio dos quais se busca garantir a solidariedade entre as nações; a concepção neopositivista, que busca o equilíbrio entre o direito natural e o direito positivo através de uma reaproximação entre o direito e a moral, reconhecendo a eficácia normativa dos princípios; a supremacia da Constituição no ordenamento jurídico, havendo uma eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais; a ampliação da hermenêutica constitucional, fazendo com que a interpretação de todo o complexo normativo seja à luz da Constituição.
A respeito das fontes do direito constitucional, a doutrina diverge um pouco. As fontes do direito constitucional se subdividem em fontes escritas e fontes não escritas.
As fontes escritas são as Leis Constitucionais, as Leis Complementares, as Prescrições Administrativas, os Tratados Internacionais, as Jurisprudências, a Doutrina. As Leis Constitucionais são as leis fundamentais de um Estado, que versam sobre os direitos fundamentais, a divisão dos poderes e a estrutura do Estado. As Leis Complementares, de acordo com Bonavides (1999, p.37), participam, por sua vez, como “figura especial de leis ordinárias que servem de apoio à Constituição e fazem com que numerosos preceitos constitucionais tenham aplicação”. As Prescrições Administrativas, segundo Bonavides (1999, p.37), estão “contidas em regulamentos e decretos, de importância para o Direito Constitucional, desde que, recebendo a delegação de poderes, entre o governo no exercício da delegação legislativa”. Os Tratados Internacionais são consentimentos que resultam da junção da vontade de dois ou mais sujeitos de direito internacional. A Jurisprudência, por outro lado, configura a aplicação e a interpretação das normas em todos os casos concretos que estão sujeitos a julgamento da justiça. É o fato de interpretar e aplicar a norma no caso concreto, para que, desse modo, se definam as causas. “Sua importância constitucional é extraordinária, atestada pelo exemplo dos Estados Unidos, onde as sentenças da Suprema Corte, conforme assinala Sanchez Agesta, integram quase metade da Constituição” (BONAVIDES, 1999, p.38). A doutrina são os ensinamentos dos juristas de renome que oferecem um ambiente propicio a formação do melhor critério de interpretação e aplicação.
As fontes não escritas são os Costumes e os usos Constitucionais. O costume é formado quando o ato é praticado reiteradas vezes, fazendo com que a coletividade passe a ter uma convicção de que aqueles atos são necessários e indisponíveis. Quanto aos usos constitucionais, de acordo com Bonavides (1999, p.38), “os usos constitucionais compõem, enfim, a segunda categoria das fontes não escritas. Sua relevância é maior nos países desprovidos de Constituição escrita ou que a possuem em textos sumários”.
Todavia, a Constituição ocupa o topo da pirâmide hierárquica do direito, devendo todas as normas infraconstitucionais serem a ela compatíveis. Todas as leis, artigos, decretos, portarias, assim por diante, devem ser interpretados de acordo com o entendimento constitucional, com suas normas e seus princípios.
Direito Civil
Desde que surgiu no mundo romano-germânico, O Direito Civil é identificado por ser aquele destinado a regular as relações entre os indivíduos, havendo, neste aspecto, uma necessária omissão por parte do Estado. No entanto, com a revolução francesa, foram criados novos institutos de lei e se deu início ao processo de constitucionalização do Estado, mais especificamente no neoconstitucionalismo, que surgiu após a Segunda Guerra Mundial, com os direitos de terceira geração. Aqui repousa a ideia do Estado Democrático de Direito: a constituição ganha força, exercendo papel fundamental para concretizar os direitos fundamentais por intermédio do Estado.
Os códigos civis tiveram como regra a regulamentação dos cidadãos dotados de patrimônio. As primeiras constituições não regulavam as relações entre os particulares, fazendo valer sua posição de Estado Mínimo. Coube ao Estado apenas estabelecer as regras sobre as liberdades privadas.
Com a herança deixada pelo Estado Liberal, a liberdade e a igualdade jurídica, ainda que formais, integrando-se ao catálogo de direitos adquiridos pelos cidadãos, e não apenas pelas partes das relações jurídicas, sendo esses direitos impenhoráveis, imprescritíveis e irrenunciáveis. Os códigos fixam a igualdade formal dos direitos subjetivos.
Ao mesmo tempo em que o Estado e a sociedade mudaram, modificando consideravelmente a constituição, os códigos civis prosseguiram com sua ideologia presa no Estado Liberal, continuando com suas convicções ultrapassadas sobre o individualismo jurídico e os valores patrimoniais.
Com o passar do tempo, os códigos tornaram-se defasados e dificultosos ao desenvolvimento do direito civil. Desse modo, os códigos civis não partilhavam dos mesmos princípios ideológicos constitucionais, de maneira que sua continuidade estava findada mediante essa incompatibilidade.
As relações civis têm fortemente como sua marca o patrimônio dos indivíduos. Basta ressaltar que seus principais institutos são o contrato e a propriedade. Todavia, os direitos à dignidade da pessoa humana passaram a figurar nas relações civis, superando assim a prevalência patrimonial.
A prevalência patrimonial das relações civis é incompatível com os preceitos da dignidade da pessoa humana. Desse modo, não é mais o patrimônio que figura no centro das relações civis, mas sim, a pessoa humana, tornando o patrimônio um auxiliar as relações jurídicas.
É dado como um desafio aos civilistas a capacidade de colocar a pessoa humana no centro de todas as dimensões do direito civil e, através dela, seu patrimônio. É colocada no topo a materialização dos sujeitos titulares de direitos, e, em segundo plano, os bens desses sujeitos detentores de direitos. A centralização da pessoa humana é tratada como prioridade para a concretização dos fundamentos constitucionais.
Constitucionalização do Direito Civil
Konrad Hesse, doutrinador alemão renomado que nasceu em 1919 e morreu em 2005 - exerceu a magistratura no Tribunal Constitucional Federal Alemão entre 1975 a 1987 - criou a teoria do princípio da força normativa da Constituição, onde defende a necessidade de haver uma necessária aproximação entre a Constituição e a realidade político-social. Para que essa aproximação tenha êxito, todos os membros da sociedade devem participar, pois a constituição busca sanar os anseios do povo.
O direito civil vincula relações privados, mas, com o advento do fenômeno chamado constitucionalização, a constituição passou a figurar no centro do ordenamento jurídico e todas as demais leis - sobretudo o código civil - deveriam ser interpretadas de acordo com seus fundamentos. Assim, o direito civil constitucional é a interpretação dos institutos do direito civil conforme a Constituição Federal. A eficácia dos Direitos fundamentais também ocorre nas relações privadas e não somente na relação do particular contra o Estado, dessa forma, os Direitos fundamentais passam a vincular tanto na esfera pública como na privada.
O processo de constitucionalização do direito civil no Brasil seguiu de maneira eficaz, podendo-se observar sua presença inconteste tanto na jurisprudência, quanto na doutrina. Coube aos civilistas a fomentação de proximidade entre o código civil e a Constituição. A constitucionalização do direito civil aconteceu mediante a entrada em vigor da Constituição de 1988, que trouxe consigo matérias de cunho particular, antes tratado apenas no código civil. Desse modo, para interpretar as normas do código civil, deve-se levar em conta os princípios constitucionais. Todavia, com a chegada da nova Constituição, houve uma mudança de grande relevância no âmbito civil: o patrimônio particular saiu do centro das relações civis, perdendo espaço para a pessoa humana. Dessa maneira, a dignidade da pessoa humana passa a ser prioridade, sobrepondo-se aos patrimônios pessoais.
Em geral, os doutrinadores passaram a compreender que os princípios constitucionais são auto executáveis. No entanto, os ensinamentos inclusos nos manuais de direito civil continuam reproduzindo algumas noções relativas aos artigos que são incompatíveis.
A expressão direito civil constitucional é o direito civil como um todo, pois todos os ditames ligados ao direito civil, inclusive seus institutos, estão sobre a cobertura dos princípios fundamentais da Constituição. O direito civil constitucional estabeleceu novos preceitos para a definição de ordem pública, interpretando o direito civil a luz da Constituição, com o intuito de beneficiar os valores não-patrimoniais, bem como a dignidade da pessoa humana e os direitos sociais.
Vigorou o entendimento no Supremo Tribunal Federal da tese da revogação das normas infraconstitucionais anteriores à Constituição, que são incompatíveis com suas normas e princípios. Os princípios da Constituição instituem direitos iguais entre homens e mulheres e entre os cônjuges. Desse modo, no direito de família, todas as normas que estabeleceram direitos e deveres desiguais entre os cônjuges estão revogados. Maiana Alves Pessoa (2004, p.6) em seu artigo diz:
Advirta-se, porém, que a constitucionalização do Direito Civil é muito mais do que estabelecer limites externos à atividade privada. Trata-se da releitura de antigos institutos fundamentais do Direito Civil, em razão da sua reformulação interna de conteúdo, com uma nova valoração determinada pela Constituição-cidadã.
Assim, pondera Carlos Roberto Gonçalvez (2010, p. 45) que:
A expressão direito civil-constitucional apenas realça a necessária releitura do Código Civil e das leis especiais à luz da Constituição, redefinindo as categorias jurídicas civilistas a partir dos fundamentos principiológicos constitucionais, na nova tábua axiológica fundada na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) na solidariedade social (art. 3º, III) e na igualdade substancial (arts. 3º e 5º).
Porém, mesmo com todos os benefícios trazidos pela constitucionalização do direito civil, houve diversas críticas a essa mudança. Os doutrinadores civilistas tradicionais resistiram a essas alterações no direito civil mediante a Constituição, pois eles defendiam a ideia de que cada ramo do direito deve ocupar apenas seu local. Alguns desses doutrinadores discordavam desse nova avanço que era a constitucionalização, porque eles simplesmente achavam que o direito civil iria seria, pouco a pouco, diminuído, ao ponto de ser dominado pelo direito constitucional. No entanto, com o passar do tempo, essa visão foi desfeita, visto que, a constitucionalização do direito civil veio para agregar ainda mais o próprio direito civil. Assim, mesmo a Constituição ocupando o centro do nosso ordenamento jurídico, a essência do direito civil não foi desviada.
Conclusão
A constitucionalização do direito civil é entendida como a junção dos fundamentos constitucionais nas relações jurídicas civis, configurando-se na maior mudança de entendimento que o direito civil já passou desde o Estado Liberal.
A constitucionalização do direito civil é essencial para o entendimento do direito moderno e para que seja mantida a coerência no ordenamento jurídico. O direito civil, assim como os outros ramos do direito, devem se pautar na Constituição, tendo coerência entre os princípios constitucionais e as normas infraconstitucionais.
A ideia de direito privado é renovada com a constitucionalização do direito civil: além de trazer uma mudança significativa na sua interpretação, o patrimônio passou a figurar em segundo plano, sobrepondo-se a este a dignidade da pessoa humana, que tornou-se o centro das relações jurídicas civis. Dessa forma, os valores derivados da mudança da realidade social, alterados em princípios constitucionais, passaram a direcionar o rumo das relações privadas.
Quando uma norma civil for visivelmente incompatível com os preceitos constitucionais, deverá esta ser revogada se sua entrada em vigor ocorreu antes da vigência da Constituição atual ou ser declarada inconstitucional; se a norma foi feita após a vigência da Constituição, se for possível coadunar-se com os princípios e valores por ela defendidas, deverá ser interpretada em conformidade com eles.
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