O Ministério Público e a tutela jurisdicional coletiva...

Notas

⁰¹ Cf. ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito Processual Coletivo Brasileiro – Um novo ramo do direito processual. São Paulo: Saraiva, 2003. O Instituto Brasileiro de Direito Processual está debatendo o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos apresentado por sua Presidente, a professora Ada Pellegrini Grinover. ⁰² Cf. SALLES, Carlos Alberto de. (Coord.). Processo Civil e Interesse Público – O processo como instrumento de defesa social. São Paulo: APMP/RT, 2003. ⁰³ Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos. Temas de Direito processual (Terceira Série). São Paulo: Saraiva, 1984, p. 220. ⁰⁴ Sobre o argumento do abuso ou da patologia das ações coletivas: TUCCI, Rogério Lauria. Ação Civil Pública : abusiva utilização pelo Ministério Público e distorção pelo Judiciário, Revista Síntese de Direito Civil e Direito Processual Civil, nº 18, julho agosto de 2002, pp. 05/31 e WALD, Arnoldo. A recente evolução da Ação Civil Pública. Usos e abusos. Análise de sua Patologia. "Nota" de atualização ao livro de Hely Lopes Meirelles sobre Mandado de Segurança. .., 22^a ed. São Paulo: Malheiros, 2000, pp. 189/214 (sobre o argumento do abuso faremos posterior análise). Sobre a reação ao amesquinhamento das ações coletivas: GRINOVER, Ada Pellegrini. A Ação Civil Pública refém do autoritarismo, Revista de Processo, nº 98. São Paulo: RT e BUENO, Cassio Scarpinella. Réquiem para a ação civil pública. Temas Atuais de Direito Processual Civil. César Augusto de Castro Fiúza e outros (coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 2001. Mencione-se ainda um interessante estudo acerca das limitações impostas às ações coletivas como estratégia de poder do Executivo: SILVA, Carlos Augusto. O Processo Civil como Estratégia de Poder: Reflexo da Judicialização da Política no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, especialmente pp. 200/214. ⁰⁵ Essa denominação será utilizada para designar a sistemática do processo coletivo, independentemente de se tratar de ação civil pública ou ação coletiva, até porque não distinguimos as espécies pelo nome. Desse modo, está englobada no título a defesa em juízo de direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Cf. VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Tutela Jurisdicional Coletiva. 3^a ed. São Paulo: Atlas, 2001, passim. Também usaremos a expressão processo coletivo para o mesmo fim. Confira-se, a propósito, o denso estudo realizado por ALMEIDA, Gregório Assagra de. Processo Coletivo Brasileiro – Um Novo Ramo do Direito Processual. São Paulo: Saraiva, 2003, passim. No direito comparado, vale conferir: ESTAGNAN, Joaquin Silguero. La tutela Jurisdiccional de los Intereses Colectivos a traves de la Legitimacion de los Grupos. Madri: Dykinson, 1995 e CAVIEDES, Pablo Gutiérrez de Cabiedes e Hidalgo de. La Tutela Jurisdiccional de los Intereses Supraindividuales: Colectivos y Difusos. Navarra: Aranzadi, 1999. ⁰⁶ ARRUDA ALVIM, Tratado de Direito Processual Civil, Vol. 2. São Paulo: RT, 1996, p. 103. ⁰⁷ Formações Sociais e Interesses Coletivos diante da Justiça Civil, Revista de Processo, nº 5. São Paulo: RT. trad. Nelson Palaia. Merece ser transcrita a seguinte passagem: "Não é necessário ser sociólogo de profissão para reconhecer que a sociedade (poderemos utilizar a ambiciosa palavra: civilização?) na qual vivemos é uma sociedade ou civilização de produção em massa, de troca e de consumo de massa, bem como de conflitos ou conflituosidade (em matéria de trabalho, de relações entre classes sociais, entre raças, religiões etc). Daí deriva que também as situações de vida, que o Direito deve regular, são tornadas sempre mais complexas, enquanto, por sua vez, a tutela jurisdicional – ‘a Justiça’- será invocada não mais somente contra violações de caráter individual, mas sempre mais freqüente contra violações de caráter essencialmente coletivo, enquanto envolvem grupos, classes e coletividades. Trata-se, em outras palavras, de ‘violações de massa’ (...).Os riscos de tais lesões, que afetam simultaneamente numerosas pessoas ou categorias inteiras de pessoas, constituem sempre um fenômeno sempre muito vasto e freqüente na sociedade industrial. A pessoa lesada se encontra quase sempre numa situação imprópria para obter a tutela jurisdicional contra o prejuízo advindo individualmente, e pode simplesmente ignorar seus direitos; ou, ainda, suas pretensões individuais podem ser muito limitadas para induzi-la a agir em Juízo, e o risco de incorrer em grandes despesas processuais pode ser desproporcional com o ressarcimento eventualmente obtível" (p. 130). ⁰⁸ Aproximadamente nessa mesma época, Barbosa Moreira demonstrava sua preocupação com o tema e procurava chamar a atenção para o único meio próprio para a tutela de interesses transindividuais existente em nosso ordenamento na ocasião (A ação popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados ‘interesses difusos. Temas de Direito Processual, São Paulo: Saraiva, 1977). ⁰⁹ Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos, Temas de Direito Processual. Terceira série. São Paulo: Saraiva, 1984. ¹⁰ Essa noção é fundamental para rebater os argumentos daqueles que pretendem confinar os direitos individuais homogêneos apenas nas relações consumeristas, como veremos no item próprio. ¹¹ A proteção jurídica dos interesses coletivos. Temas de Direito Processual (Terceira Série). São Paulo: Saraiva, 1984, p. 176. ¹² Os Ministérios Públicos estaduais possuem suas leis institucionais próprias, que também tratam da tutela coletiva, a partir do balizamento fornecido pela Constituição e pela legislação federal. ¹³ Cf. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. O anteprojeto de Código-Modelo de Processos Coletivos para os países Ibero-Americanos e a legislação brasileira. Revista de Processo, n° 117. São Paulo: RT, setembro/outubro de 2004. Sobre o anteprojeto, foi publicada uma importante obra coletiva: La Tutela de los Derechos Difusos, Colectivos e Individuales Homegéneos, coordenada por GIDI, Antonio e MAC_GREGOR, Eduardo Ferrer. México, DF: Porrúa, 2003. Dos trinta e nove trabalhos, vinte e três são de autores brasileiros. Confira-se também a inegável influência na doutrina e jurisprudência de Portugal acerca da ação popular: SOUSA, Miguel Teixeira de. A Legitimidade Popular na Tutela dos Interesses Difusos. Lisboa: Lex, 2003. ¹⁴A Class Action como Instrumento de Tutela Coletiva de Direitos – as ações coletivas em uma perspectiva comparada. Tese de doutorado. PUC/SP, 2003, p. 152. ¹⁵ Ação Civil Pública, Revista de Processo, nº 87. São Paulo: RT, p. 156. ¹⁶Apud, BARBOSA MOREIRA, "A ação popular...", cit., p. 113, atribuindo tal frase a Villone. Nelson Nery Junior, entretanto, informa que o direito romano há conhecia a categoria dos direitos difusos, que eram tutelados pelas actiones populares e cita um trecho da obra clássica de Vittorio Scialoja sobre o processo civil romano, editada em 1936, em que se conceituava os direitos difusos como sendo aqueles que têm como próprio titular cada um dos participantes da comunidade (A ação civil pública no processo do trabalho. Ação Civil Pública – 15 anos. Edis Milaré (coord.). São Paulo: RT, 2001, p. 557 e nota 3). ¹⁷ Cf., WATANABE, Kazuo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 8^a ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 792. ¹⁸ Antonio Gidi criticou essa opção legislativa pela definição de três espécies de direitos transindividuais nos seguintes termos: "se no futuro, em face da evolução das relações sociais, aparecer uma quarta situação onde a tutela coletiva seja desejável, não haverá qualquer dispositivo legal que a autorize. Teria sido mais adequado que o legislador brasileiro tivesse condicionado a possibilidade da tutela coletiva apenas à existência de questão comum de fato ou de direito entre um grupo de pessoas. A extinção das três espécies de ação coletiva será uma significativa evolução no direito brasileiro, principalmente porque o tratamento diferenciado imposto pelo legislador brasileiro ao procedimento das três espécies de ações coletivas é injustificável" (A Class...cit., pp. 74/75). Observe-se que, no mencionado anteprojeto de código de processo coletivo iberoamericano foi adotada a mesma classificação da legislação brasileira, apenas com a subsunção dos coletivos aos difusos (art. 1º, I e II). Cf. GIDI, Antonio e MAC_GREGOR, Eduardo Ferrer (coord.). La Tutela de los Derechos Difusos, Colectivos e Individuales Homegéneos. México, DF: Porrúa, 2003. ¹⁹ Ob. cit. pp. 811/813. ²⁰ Cf., ainda, VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Interesses Individuais Homogêneos e seus Aspectos Polêmicos. São Paulo: Saraiva, 2003, passim (referindo-se a uma causa de pedir modelo na p. 33). ²¹ José Roberto dos Santos Bedaque não concorda com esse critério de diferenciação, por entender que se trata de uma visão "extremamente processualista" e que é o tipo de direito que determina a espécie de tutela (Direito e Processo – Influência do direito material sobre o processo. São Paulo: Malheiros, 1995, pp. 34/35). Pedro Lenza demonstra corretamente que o posicionamento de Bedaque não é antagônico ao critério ora adotado e pode perfeitamente ser com ele compatibilizado (Teoria Geral da Ação Civil Pública. São Paulo: RT, 2003, pp. 92/93). ²² WATANABE. Ob. cit., pp. 806/807. ²³ Ob. cit. p. 804. ²⁴ O Código Modelo para a Ibero-América é mais explícito sobre a natureza dos direitos individuais homogêneos e os conceitua como sendo "o conjunto de direitos subjetivos individuais, decorrentes de origem comum, de que sejam titulares os membros de um grupo, categoria ou classe" (art. 1º, II). ²⁵ Segundo Ricardo de Barros Leonel, o tratamento coletivo de direitos individuais homogêneos apresenta como vantagens a "prevenção da proliferação de numerosas demandas individuais onde se repetem exaustivamente o mesmo pedido e a mesma causa de pedir; obstar a contradição lógica de julgados, que desprestigia a justiça; resposta judiciária equânime e de melhor qualidade, com tratamento igual a situações análogas, conferindo efetividade à garantia constitucional da isonomia de todos perante a lei; alívio na sobrecarga do Poder Judiciário, decorrente da ‘atomização’ de demandas que poderiam ser tratadas coletivamente; transporte útil da coisa julgada tirada no processo coletivo para demandas individuais" (Manual do processo Coletivo, São Paulo: RT, 2002, p.110). ²⁶ MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas de Processo Civil. 3^a ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 87. ²⁷A Class...cit., p. 26. ²⁸ Como afirma Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, "a proteção de direitos individuais homogêneos através da ação civil pública foi um importante passo para garantir o princípio da acessibilidade especificamente no plano individual, permitindo a defesa de um grande número de pessoas lesadas(que possivelmente não procurariam a justiça) e assegurando um adequado desempenho processual [...]". (Acesso à Justiça. Rio de Janeiro: Forense, 1999, pp. 117/118). ²⁹ Inclusive, para evitar o "preconceito ou a aversão ao termo ‘individuais’", responsável por alguns equívocos no tratamento do tema, Márcio Flávio Mafra Leal defende em sua obra a substituição da denominação direitos individuais homogêneos para "coletivos divisíveis ou equivalente". (Ações Coletivas: história, teoria e prática. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 198, nota 440). ³⁰ PINHO, Humberto Dalla. A Natureza Jurídica do Direito Individual Homogêneo e sua Tutela pelo Ministério Público como Forma de Acesso à Justiça. Rio de janeiro: Forense, 2002, pp. 33 e 37/38. ³¹ Exatamente por isso, não possui o Ministério Público legitimidade para executar reparações individualizadas. Afinal, "após a expedição da condenação genérica, cessa o ‘acidente’ da coletivização do direito individual homogêneo, incumbindo a cada indivíduo liquidar os danos sofridos em sua esfera patrimonial" (cf. VENTURI, Elton. Execução da Tutela Coletiva. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 132, nota 34). Note-se que também na fase de execução pode haver legitimidade do Ministério Público, mesmo em se tratando de direitos individuais homogêneos, desde que seja para o que se denominou de "reparação fluida" (art. 100, CDC), ocasião em que se estará diante de uma execução coletiva (cf. VENTURI, ob. cit. pp. 153/158). ³² O Anteprojeto de Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América elenca como requisitos da ação coletiva, além da representatividade adequada, "a relevância social da tutela coletiva, caracterizada pela natureza do bem jurídico, pelas características da lesão ou pelo elevado número de pessoas atingidas" (art. 2^o, I), sendo que, para a defesa dos direitos individuais homogêneos, além de ambos os requisitos, "é também necessária a aferição da predominância das questões comuns sobre as individuais e da utilidade da tutela coletiva no caso concreto" (art. 2^o, §1^o). A utilidade da tutela coletiva sobre a tutela individual foi estudada por Ada Pellegrini Grinover: Da class action for damages à ação de classe brasileira: os requisitos de admissibilidade. Ação Civil Pública – 15 anos. Edis Milaré (coord.). São Paulo: RT, 2001, pp. 19/39. ³³ Contra: Marcelo Abelha, que entende que não pode haver identificação prévia das pessoas tuteladas, de modo que a sentença será genérica não só em razão do quantum, mas também pela incerteza de quantas pessoas serão beneficiadas (Ação Civil Pública e Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, pp. 44, nota 22, e 47). ³⁴ Ob. cit. p. 203, incluindo a nota nº 10. ³⁵ Para este trabalho importa o exame apenas da legitimidade ativa. A legitimidade coletiva passiva, portanto, em que pese a polêmica sobre sua admissibilidade, não será examinada. Sobre o tema, vale conferir o trabalho de Fredie Didier Jr. O Juízo de Admissibilidade do Processo: os "Pressupostos Processuais" e as Condições da Ação. Tese de doutorado. PUC/SP, 2005, pp. 228/234; sobre o processo coletivo passivo: DINAMARCO, Pedro. "Las acciones colectivas pasivas en el Código Modelo de procesos colectivos para Iberoamérica". La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos – hacia un Código Modelo para Iberoamérica. Antonio Gidi e Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coord.). Mexico: Porrúa, 2003, p. 132-141. ³⁶ BARBOSA MOREIRA. "A ação popular...", cit., p. 117. ³⁷ Cf. BARBOSA MOREIRA. A legitimação para a defesa dos "interesses difusos" no direito brasileiro. Temas de Direito Processual (Terceira Série). São Paulo: Saraiva, 1984. Confira-se, ainda, o clássico estudo de Vincenzo Vigoriti sobre o tema: Interessi Collettivi e Processo – la legittimazione ad agire. Milano: Giuffrè, 1979, passim. ³⁸ Como observou Arruda Alvim, "o art. 6^o, entendido como regra geral, veio, pela evolução social, e, cada vez mais acentuadamente, a se constituir em fator de emperramento do sistema jurídico, diante da crescente insatisfação de situações difusas que, por causa dessa regra, encontravam um ‘gargalo’ obstador de solução". Tratado..., cit., p. 55. ³⁹ O Anteprojeto de Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América, em seu art. 3^o, I, incluiu o cidadão entre os legitimados ativos. ⁴⁰ Diz-se concorrente porque a legitimidade de uma entidade ou órgão não exclui a do outro, sendo todos simultânea e independentemente legitimados para agir; é disjuntiva por não ser complexa, ou seja, qualquer legitimado poderá ajuizar a ação independentemente de formação de litisconsórcio ou autorização dos co-legitimados; a exclusividade significa que somente aqueles taxativamente legitimados podem propor ação coletiva, isto é, há um rol taxativo de legitimados. Cf. GIDI, Antonio. Legitimidade para agir em ações coletivas, Revista de Direito do Consumidor, nº 14. São Paulo: RT, pp. 54/55. ⁴¹ O Anteprojeto de Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América adotou como requisito da ação coletiva a representação adequada (art. 2^o, I, e par. 2^o), dispondo que "na análise da representatividade adequada o juiz deverá analisar dados como: a – a credibilidade, capacidade, prestígio e experiência do legitimado; b - seu histórico na proteção judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos dos membros do grupo, categoria ou classe; c – sua conduta em outros processos coletivos; d – sua capacidade financeira para a condução do processo coletivo; e – a coincidência entre os interesses dos membros do grupo, categoria ou classe e o objeto da demanda; f – o tempo de instituição da associação e a representatividade desta ou da pessoa física perante o grupo, categoria ou classe." Combinando-se o disposto nos parágrafos terceiro e quarto do art. terceiro do referido anteprojeto, o Ministério Público é um representante adequado por natureza, não havendo que perquirir sua adequação no caso concreto. Trata-se, pois, de uma representatividade adequada in re ipsa. ⁴² GIDI, Antonio. A representação adequada nas ações coletivas brasileiras: uma proposta. Revista de Processo, nº 108. São Paulo: RT, outubro/dezembro de 2002. ⁴³ Como informa Antonio Gidi em sua tese de doutorado, a representação adequada decorre do devido processo legal e é o requisito mais importante das ações coletivas norte-americanas, tanto assim que pode ser examinada pelo juiz em outra ação e de maneira retrospectiva (A Class...cit., pp. 113/116). Deve ser anotado que boa parcela da importância da representação adequada decorre de que, nos Estados Unidos, os processos são uma espécie de investimentos para os escritórios de advocacia. Nas palavras de Antonio Gidi, "o advogado do grupo é o verdadeiro dominus litis. Como o advogado do grupo tem a expectativa de receber um alto valor em dinheiro a título de honorários como remuneração pelos seus serviços, ele vê a ação coletiva como um empreendimento, um investimento pessoal" (Idem, p. 121). ⁴⁴ Sobre as diversas modalidades de legitimação, inclusive sobre a preponderância de entes estatais, e a necessidade de efetivação de direitos, confira-se o trabalho de Carlos Alberto de Salles: Políticas públicas e a legitimidade para a defesa de interesses difusos e coletivos. Revista de Processo, n° 121. São Paulo: RT, março de 2005. ⁴⁵ No sentido da pertinência temática como integrante da representatividade adequada e como componente da legitimidade das ações coletivas, vale conferir o recente trabalho de Fredie Didier Jr.: O controle jurisdicional da legitimação coletiva e as ações coletivas passivas. Revista Dialética de Direito Processual, n° 25. São Paulo: Dialética, abril de 2005. O Supremo Tribunal Federal, a seu turno, considera a pertinência temática como requisito de legitimidade para ações diretas de inconstitucionalidade: "Ação direta de inconstitucionalidade: idoneidade do objeto: decreto não regulamentar. Tem-se objeto idôneo à ação direta de inconstitucionalidade quando o decreto impugnado não é de caráter regulamentar de lei, mas constitui ato normativo que pretende derivar o seu conteúdo diretamente da Constituição. II. Ação direta de inconstitucionalidade: pertinência temática. 1. A pertinência temática, requisito implícito da legitimação das entidades de classe para a ação direta de inconstitucionalidade, não depende de que a categoria respectiva seja o único segmento social compreendido no âmbito normativo do diploma impugnado. 2. Há pertinência temática entre a finalidade institucional da CNTI - Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria - e o decreto questionado, que fixa limites à remuneração dos empregados das empresas estatais de determinado Estado, entre os quais é notório haver industriários." (ADI 1282 QO / SP – Rel. Min. Sepúlveda Pertence - DJ DATA-29-11-2002, p. 00017). ⁴⁶ O Estatuto do idoso, sem justificativa razoável, parece haver dispensado a pertinência temática em relação à Ordem dos Advogados do Brasil (art. 81, III). Outras particularidades injustificáveis acerca da legitimidade para agir no Estatuto do Idoso: 1) a exclusão de pessoas da administração indireta (o que mereceu o aplauso de Sérgio Ricardo Souza: Ação civil pública e legitimidade no Estatuto do Idoso. Direitos Metaindividuais. Carlos Henrique Bezerra Leite coord. São Paulo: LTr, 2005, p. 203) e 2) a não previsão da possibilidade de dispensa da exigência de pré-constituição ânua da associação. ⁴⁷ As diversas opiniões doutrinárias a respeito são bem descritas por NERY JUNIOR. A ação civil pública no processo do trabalho, cit., pp. 567/572. Também se vê boa análise do tema no erudito estudo de Luciano Velasque Rocha, que, após afirmar que nos processos coletivos a legitimidade deve ser raciocinada a partir da noção de acesso à justiça e não da situação legitimante, conclui que a natureza da legitimidade do Ministério Público é a de "parte em razão do cargo" (Ações Coletivas – o problema da legitimidade para agir. Dissertação de mestrado. PUC/SP, 2003). No já mencionado estudo de Vincenzo Vigoriti, após ampla análise da questão, já se concluía no sentido de ser ordinária a legitimidade para ações coletivas (Ob. cit., pp. 149/150). ⁴⁸ Vale transcrever o que disse Luiz Guilherme Marinoni sobre a classificação das sentenças e que pode perfeitamente ser aproveitado em defesa de nossa posição: "surgindo novas realidades e, por mera conseqüência, a necessidade de nova classificação, não há racionalidade em tentar enxertá-las nas velhas prateleiras da antiga, como se as realidades tivessem que se acomodar às classificações, e não o contrário. Pior do que isso: a tentativa de manter uma classificação – além de fundada em um desvio sobre a verdadeira função das classificações – é cientificamente perniciosa, pois acaba por apagar as distinções entre o antigo e o novo, especialmente os valores aí embutidos, podendo ser vista como uma armadilha conservadora" (As novas sentenças e os novos poderes do juiz para a prestação da tutela jurisdicional efetiva. Disponível em www. mundojuridico.adv.br - acesso em 25/01/05). ⁴⁹ A questão foi percebida por Luiz Paulo da Silva Araújo Filho: "a concepção da legitimação em ações essencialmente coletivas como extraordinária suscita a questão básica de saber qual seria então a hipótese de legitimação ordinária, que, as mais das vezes, não é apontada, mas que deve existir, porque é óbvio que não se pode conceber a legitimação extraordinária sem antes definir qual seria a legitimação ordinária para as ações relativas aos interesses difusos e coletivos" (ob. cit. pp. 93/94). No mesmo sentido, Marcelo Abelha (ob. cit. p. 59). ⁵⁰ Notas atuais sobre a figura da substituição processual, Revista de Processo, nº106. São Paulo: RT, p. 27. ⁵¹ Confira-se, ainda, a lição de NERY JR e NERY (Ob. cit. p. 399). ⁵² Cf. ARAÚJO FILHO. Ob. cit., p. 94. ⁵³ La iniciativa en la defensa judicial de los interesses difusos y colectivos (un aspecto de la experiencia brasileña). Temas de Direito Processual. Quinta série. SP: Saraiva, 1994, p. 166. ⁵⁴ Também Vincenzo Vigoriti se mostrou contrário à outorga de legitimidade ao MP para o ajuizamento de ações coletivas (Interessi Collettivi e Processo – la legittimazione ad agire. Milano: Giuffrè, 1979, pp. 239/247). É interessante mencionar que o processualista Osvaldo A. Gozaini afirma que "la doctrina rechaza ampliamente la posibilidad de que sea este organismo del Estado [o Ministério Público] quien asuma la defensa judicial de los derechos" (La Legitimación en el Proceso Civil. Buenos Aires: EDIAR, 1996, p. 336). Entretanto parece que o autor se refere apenas à realidade Argentina, já que nada menciona de direito comparado e, na única tentativa de ingressar nessa seara, utiliza equivocadamente um texto de Barbosa Moreira, sem, contudo, mencionar trabalhos posteriores do processualista brasileiro e muito menos mencionar as mudanças constitucionais e legislativas aqui ocorridas, especialmente no que se refere à disciplina constitucional do Ministério Público brasileiro. De todo modo, seus argumentos se resumem a uma eventual falta de organização institucional específica, ausência de especialização e de independência, o que, evidentemente, não se aplica à realidade brasileira, por mais que o referido autor tenha pretendido emprestar uma força axiomática à sua afirmação. Essas críticas à legitimidade do Ministério Público não encontram mais ressonância no Brasil, já que a experiência demonstrou o equívoco de tais idéias, tanto assim que Cappelletti fez ressalvas quanto à realidade brasileira. Mesmo assim, vale mencionar um trabalho de autoria de Paulo Salvador Frontini, Édis Milaré e Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz, que responde todas essas objeções: Ministério Público, ação civil pública e defesa dos interesses difusos, publicado originalmente na Justitia, vol. 131, e também no livro editado pelo próprio Camargo Ferraz: Ministério Público e Afirmação da Cidadania. s/ed. São Paulo: 1997. ⁵⁵ O acesso dos consumidores à justiça. Revista de Processo, nº 62. São Paulo: RT, p. 208. ⁵⁶ Sobre a Lei 8429, de 1992, e a atuação do Ministério Público nas ações de improbidade no processo civil. Improbidade Administrativa, Cássio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho (coord.). São Paulo: Malheiros, 2001. ⁵⁷ MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. O exercício do ius postulandi pelo advogado e pelo membro do Ministério Público no processo civil. Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, nº 64. Brasília: Conselho Federal da OAB, 1997. ⁵⁸ Propositura, pelo Ministério Público, de ações para a tutela de interesses particulares em ações civis públicas. Revista de Processo, nº 80, São Paulo:RT, outubro/dezembro de 1995, p. 174. ⁵⁹ Alguns dos mais importantes posicionamentos doutrinários mais restritivos encontram-se reunidos em obra coletiva coordenada por Arnoldo Wald. Nessa coletânea, não há nenhum autor com posicionamentos mais avançados sobre o tema, de modo que se trata de interessante obra uniformemente conservadora: Aspectos Polêmicos da Ação Civil Pública. São Paulo: Saraiva, 2003. ⁶⁰ Da ação civil pública. Questões de Direito Público. São Paulo: Saraiva, 1997. ⁶¹ Limitações do Ministério Público na Ação Civil Pública. Improbidade Administrativa. Cássio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho (coord.). São Paulo: Malheiros, 2001. ⁶² Ação Civil Pública para defesa de direitos individuais disponíveis e divisíveis – inadequação do veículo processual – Constitucionalidade de taxas para prestação de serviços públicos específicos e divisíveis da prefeitura de Taubaté. Revista de Processo, nº 75. São Paulo: RT, julho/setembro de 1994. ⁶³ Trata-se da proposta de Mafra Leal. ⁶⁴ Cf. BARBOSA MOREIRA, Liquidação extrajudicial. Pagamento integral dos credores. Efeitos. Direito Aplicado II (Pareceres). Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.39. ⁶⁵ VIGLIAR. Tutela Jurisdicional Coletiva, cit., p. 67. ⁶⁶ Ação Civil Pública : abusiva utilização pelo Ministério Público e distorção pelo poder Judiciário. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, nº 18, julho/agosto de 2002. ⁶⁷ O interessante é que basicamente Lauria Tucci, para embasar seu raciocínio, cita autores que possuem essencialmente posição diversa da sua, como Kazuo Watanabe e Hugo Nigro Mazzilli. ⁶⁸Ação Civil Pública. São Paulo: Saraiva, 2001, pp. 210, 214, 215 e 218. ⁶⁹ Assim também, em linhas gerais, pensa Cândido Rangel Dinamarco: Inadmissibilidade da Ação Civil Pública e ilegitimidade do Ministério Público. Fundamentos do Processo Civil Moderno. Vol. I. 3^a ed. São Paulo: Malheiros, 2000. ⁷⁰ Essa questão foi bem abordada pelo Supremo Tribunal Federal, na ocasião em que se decidiu pela legitimidade do Ministério Público para ajuizar ação coletiva em favor de estudantes que haviam sofrido abusivo aumento das mensalidades escolares. O Ministro Maurício Corrêa assim se manifestou na ocasião: "tem-se que não é o Ministério Público que invade a área de atuação da reserva da clientela dos advogados, senão a própria natureza do bem protegido que o exige, e que se alça ao patamar daqueles impugnáveis por via de ação direta por certos entes, e com muito mais razão pelo Ministério Público, neste caso concreto investido da capacidade postulatória para a ação civil pública".(RExt. nº 163.231-SP – DJ 29/06/01, p. 55). ⁷¹ TEPEDINO, Gustavo. A questão ambiental, o Ministério Público e as ações civis públicas. Temas de Direito Civil. 2^a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. ⁷² Veja-se que, mesmo para aqueles que entendem que a legitimidade para a defesa dos direitos individuais homogêneos pelo Ministério Público necessita de previsão específica em lei, o citado dispositivo da legislação institucional satisfaz essa exigência, motivo pelo qual discordamos de Donaldo Armelin, quando afirma que a legitimidade para a defesa dos direitos individuais homogêneos não decorre da Constituição e não há lei ordinária que outorgue genericamente essa legitimidade (Ação civil pública: legitimidade processual e legitimidade política. Processo Civil e Interesse Público - O Processo como Instrumento de Defesa Social. Carlos Alberto de Salles (org.). São Paulo: RT/APMP, 2003, pp. 122/124). ⁷³ O fato de haver norma expressa na lei do Ministério Público Estadual afastaria, em princípio, a aplicação subsidiária; no entanto, temos que a utilização dessa outra norma auxilia na correta interpretação e esclarece uma redação ambígua; ademais, nada justificaria tratamento díspar entre os Ministérios Públicos nesse particular. ⁷⁴ GOUVÊA, Marcos Antonio Maselli de Pinheiro. A legitimidade do Ministério Público para a defesa de direitos individuais homogêneos. Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro, nº 11, janeiro/junho de 2000. Concordamos com Gregório Assagra de Almeida quando considera ilegítimo "o questionamento sobre a indisponibilidade ou não desses direitos ou interesses individuais homogêneos para feitos de se aferir a legitimidade ativa provocativa do Ministério Público. O que se nota é que ao estabelecer a Constituição que incumbe ao Ministério Público a defesa de direitos sociais e interesses indisponíveis, a indisponibilidade está relacionada com a categoria dos direitos individuais puros e não dos direitos individuais homogêneos" (Direito Processual Coletivo Brasileiro – Um Novo Ramo do Direito Processual. São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 600/601). ⁷⁵ Esse argumento é utilizado, p. ex., por Paulo Roberto Medina em seu Direito Processual Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 120. ⁷⁶ Rel. Min. Carlos Velloso – DJ 30/05/03, p. 30. ⁷⁷ CANOTILHO. Direito Constitucional. 6^a ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 227. ⁷⁸ Idem, pp. 468/469. Na doutrina brasileira, sobre a vedação do retrocesso há excelentes trabalhos de Ingo Wolfgang Sarlet, com fartas indicações bibliográficas. Confiram-se os mais recentes: A eficácia do direito fundamental à segurança jurídica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibição do retrocesso social no Direito Constitucional brasileiro. Constituição e Segurança Jurídica – direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Estudos em Homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. Cármen Lúcia Antunes Rocha (coord.). Belo Horizonte: Fórum, 2004. Princípio da proibição de retrocesso nos direitos fundamentais sociais da Constituição Federal de 1988. Justiça Social: uma questão de Direito. Maria Elena Rodriguez Ortiz (org.). Rio de Janeiro: DP&A/FASE, 2004. Ainda: MENDONÇA, José Vicente dos Santos. Vedação do Retrocesso: o que é e como perder o medo. Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, vol. XII – Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro, Lumen Juris. ⁷⁹El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. 3ª ed. Madri: Civitas, 2001, p. 69. ⁸⁰ Como afirmou Germán J. Bidart Campos, "si haora suponemos la hipótesis extrema de una ley que expresamente niega una acción, o la legitimación procesal, y en un caso concreto judicialmente planteado el juez se da cuenta de que la ley prohibitiva aniquila el derecho de acceso a la justicia des justiciable pretensor, porque, conforme a las circunstancias de la causa, tales obstáculos le provocan un perjuicio irreparable, no vacilamos en afirmar que el juez debe declarar inconstitucional – en ese caso particular – la norma legal que abroquela la acción, la legitimación e y el proceso, y al no aplicarla ha de dar reconocimiento a la acción, a la legitimación y al proceso" (Reflexiones constitucionales sobre el acceso a la justicia, el proceso, e la legitimación. Estudo introdutório ao livro de Osvaldo A. Gozaini: La Legitimación en el Proceso Civil. Buenos Aires, Ediar, 1996, p. 29). ⁸¹GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 34. ⁸²Ob. cit. p. 495. ⁸³ A ação civil pública...cit., p. 572. ⁸⁴ Ob. cit., passim, especialmente pp. 213 e 233. ⁸⁵ Ministério Público e defesa de direitos individuais homogêneos. Revista Trimestral de Direito Público, nº 7. São Paulo: Malheiros, 1994. Ainda: Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos. Revista de Processo, nº 78. São Paulo: RT, abril/junho de 1995. ⁸⁶Ação Civil Pública e Termo de Ajustamento de Conduta. Rio de Janeiro: Forense, 2002, pp. 76/77 e nota 221. ⁸⁷ Tutela jurisdicional dos consumidores. Procedimentos Especiais. Cristiano Chaves de Farias e Fredie Didier Jr, (coord.). São Paulo: Saraiva, 2003, p. 1108. ⁸⁸ Ob. Cit., passim. ⁸⁹ Parece ser este também o entendimento de Ricardo Negrão, embora seu texto não seja muito claro neste ponto, ora inclinando-se para uma postura mais restritiva, ora aderindo à orientação aqui exposta (Ações Coletivas – Enfoque sobre a Legitimidade Ativa. São Paulo: LEUD, 2004, pp. 258/276 e 303). ⁹⁰ Legitimidade processual e legitimidade política. Processo Civil e Interesse Público – O Processo como Instrumento de Defesa Social. Carlos Alberto de Salles (org.). São Paulo: RT/APMP, 2003, p. 108. ⁹¹A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 15^a ed. São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 86/89, aderindo ao sétimo enunciado do Conselho Superior do Ministério Público de São Paulo, cujo teor é o seguinte: sétimo enunciado do Conselho Superior do Ministério Público de São Paulo, que possui a seguinte redação: "O Ministério Público está legitimado à defesa de interesses ou direitos individuais homogêneos que tenham expressão para a coletividade, tais como: a) os que digam respeito a direitos ou garantias constitucionais, bem como aqueles cujo bem jurídico a ser protegido seja relevante para a sociedade (v.g., dignidade da pessoa humana, saúde e segurança das pessoas, acesso das crianças e adolescentes à educação); b) nos casos de grande dispersão dos lesados (v.g., dano de massa); c) quando a sua defesa pelo Ministério Público convenha à coletividade, por assegurar a implementação efetiva e o pleno funcionamento da ordem jurídica, nas suas perspectivas econômica, social e tributária." ⁹²Ação Civil Pública. 6^a ed. São Paulo: RT, 1999, pp. 100/102. ⁹³ Ob. cit. pp. 190/193. ⁹⁴Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: RT, 2001, p. 691. ⁹⁵ Na correta abordagem de Kazuo Watanabe, "é preciso evitar que o Parquet perca a importância de sua função institucional por eventual vedetismo de qualquer de seus membros, que faça do inquérito civil ou das ações coletivas instrumentos de sua projeção pessoal ou até mesmo de alguma pressão irrazoável ou em virtude ainda da incorreta conceituação dos interesses ou direitos ‘difusos’ e ‘coletivos’, que o leve a propor demandas que veiculem interesses eminentemente privados, sem qualquer relevância social. Certamente, como bem adverte Andrea Proto Pisani, não se deve restringir a legitimação do Ministério Público apenas aos casos em que esteja presente o interesse geral e indiferenciado de natureza publicística, incumbindo-lhe também a tutela dos interesses coletivos de natureza privatística. Mas não se pode ir ao extremo de permitir que o Ministério Público tutele interesses genuinamente privados sem qualquer relevância social (como os de condôminos de um edifício de apartamentos contra o síndico ou contra terceiros, ou os de um grupo de uma sociedade contra outro grupo da mesma sociedade, a menos que esteja inequivocamente presente, por alguma razão, o interesse social), sob pena de amesquinhamento da relevância institucional do Parquet, que deve estar vocacionado, por definição constitucional, à defesa ‘da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, CF)" (Demandas coletivas e os problemas emergentes da práxis forense. Revista de Processo, n° 67. São Paulo: RT, julho/setembro de 1992, p. 16). ⁹⁶ Limitaremos nossa análise à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, em razão da preeminência de suas decisões. Os acórdãos mencionados foram retirados das páginas dos Tribunais na internet, a partir do critério de pesquisa Ministério Público e direitos individuais homogêneos. ⁹⁷ Destaque-se que Gregório Assagra de Almeida, com total exatidão, aponta que a jurisprudência por vezes se equivoca ao trabalhar com as diversas categorias de direitos metaindividuais, confundindo os direitos individuais homogêneos com os direitos difusos ou coletivos e com repercussão no exame da legitimidade ativa (Ob. cit. p. 493). ⁹⁸ Resp nº 49272-6/RS, rel. Ministro Demócrito Reinaldo, DJ 17/10/1994, p. 27868 e RT 720/289, em que se encontra o seguinte trecho do voto do relator: "apesar de se cuidar da proteção de direitos individuais, a sua origem comum recomenda a defesa de todos através de um único instrumento processual, legitimando-se o Ministério Público para o respectivo manuseio, recomendando-se a providência, não só pela relevância Social que a própria lei conferiu a esses direitos (individuais homogêneos), pelo número de pessoas que envolvem, igualando-os aos direitos coletivos, mas, ainda em face da economia processual, não se justificando o ajuizamento de inumeráveis demandas, todas com o mesmo objetivo, que encarecem a justiça e postergam a prestação jurisdicional". ⁹⁹ Veja-se, por exemplo, a seguinte ementa: "PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - MINISTÉRIO PÚBLICO - ILEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM" - PRECEDENTES.- O Ministério Público não tem legitimidade para manifestar ação civil pública com o objetivo de impedir a cobrança de tributos, como as taxas de limpeza, conservação de vias e logradouros e iluminação pública, assumindo a defesa dos interesses do contribuinte.- Contribuinte e consumidor não se equivalem; o Ministério Público está legalmente autorizado a promover a defesa dos direitos do consumidor, mas não a do contribuinte.- Recurso conhecido e provido para declarar extinto o processo, sem julgamento do mérito." (RESP 284614 / RJ - DJ 26/04/2004, p.157 - Min. Francisco Peçanha Martins - T2). ¹⁰⁰ Cf. FERREIRA, William Santos. Ação Civil Pública - Contribuinte e consumidor – Distinção – Ilegitimidade ativa ad causam. Revista de Direito do Consumidor, nº 16, RT. BARRAL, Welber. "Notas sobre a Ação Civil Pública em matéria tributária", in RePro nº 80, outubro/dezembro de 1995. ¹⁰¹ Lembre-se que a vedação de retrocesso abrange não só medidas retroativas, mas também prospectivas. Como assinala Ingo Sarlet, "por paradoxal que possa parecer à primeira vista, retrocesso também pode ocorrer mediante atos com efeitos prospectivos" (Princípio da proibição de retrocesso..., cit., p. 51). ¹⁰² "AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE. MINISTÉRIO PÚBLICO. MATÉRIA TRIBUTÁRIA. MP 2.180-35. LEI 7.347/85. ALTERAÇÃO. 1. A MP 2.180-35 introduziu o parágrafo único no art. 1º, da Lei da Ação Civil Pública, vedando a veiculação da actio civilis para a discussão de matéria tributária. 2. A MP 2.180-35 deve ser aplicada a partir de sua edição (24/08/2001), vedada a sua retroatividade que alcance as ações civis públicas promovidas antes de sua vigência. 3. In casu, evidencia-se que a ação civil pública foi promovida em 30/04/1997, muito antes da entrada em vigor da MP 2.180-35. 4. Recurso Especial a que se nega provimento." (RESP 505303 / SC – DJ 19/12/2003, p. 339 - Min. Luiz Fux - T1). "PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM. LEGITIMIDADE ATIVA. MINISTÉRIO PÚBLICO. TAXA DE TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. DIREITOS DE CONTRIBUINTES. 1. Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público anteriormente à MP 2.180-35 de 24.08.2001. Legitimatio ativa ad causam. A legitimidade, como uma das condições da ação, rege-se pela Lei vigente à data da propositura da ação. À época da propositura vigorava no E. STJ e no E. STF o entendimento acerca da legitimação do Ministério Público, por força do art. 129, III, da CF/88, para promover qualquer espécie de ação na defesa de direitos transindividuais, nestes incluídos os direitos dos contribuintes de Taxa de Iluminação Pública, ainda que por Ação Civil Pública, cuja eficácia da decisão acerca do objeto mediato é erga omnes ou ultra partes. A soma dos interesses múltiplos dos contribuintes constitui o interesse transindividual, que possui dimensão coletiva, tornando-se público e indisponível, apto a legitimar o Parquet a velá-lo em juízo. 2. Deveras, a argüição, in casu, é incidental de inconstitucionalidade de norma tributária em sede de Ação Civil Pública, porquanto nesses casos a questão da ofensa à Carta Federal tem natureza de "prejudicial", sobre a qual não repousa o manto da coisa julgada. Precedente do E. STF. 3. Recurso Especial improvido." (RESP 522827 / MT - DJ 19/12/2003, p. 352 Min. Luiz Fux). ¹⁰³ Valho-me da expressão de Ada Grinover acerca do seu trabalho acerca da ação civil pública como refém do autoritarismo, já referido. ¹⁰⁴ Cf. NERY JUNIOR e NERY. Código de Processo Civil Comentado. 8ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 1418. ¹⁰⁵ Cf., ainda, o trabalho de João Batista de Almeida: "Ação Civil Pública em matéria tributária – reflexões sobre a posição do STF e a medida provisória 1.984", in Revista do Direito do Consumidor, nº 40, RT. ¹⁰⁶ Cf., LEONEL, Ricardo de Barros. Ob. cit., pp. 178/179. ¹⁰⁷Aspectos Controvertidos da Ação Civil Pública, São Paulo: RT, 2002, pp. 34/35. ¹⁰⁸ Confira-se mais esta ementa: "PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 129, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI 7.347/85. LEI 8.625/93. DEFESA. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. USUÁRIOS. SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE. MORTES DE NEONATOS POR SEPTICEMIA. 1. É cediço na Corte que o Ministério Público tem legitimidade ativa para ajuizar ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos, desde que esteja configurado interesse social relevante (Precedentes). 2. In casu, o Ministério Público do Estado de Roraima propôs ação civil pública contra o Estado de Roraima para condená-lo a indenizar os usuários do serviço público de saúde prestado pelo Hospital-Materno Infantil Nossa Senhora de Nazaré desde o ano de 1994, pelos prejuízos de cunho material, consistentes nos danos emergentes e lucros cessantes, e pelos danos morais, na conformidade daquilo que cada um deles, individual e posteriormente, vier a demonstrar em decorrência de que muitos usuários, dentre eles vários nascituros, faleceram por deficiência de assepsia material e/ou humana no referido hospital. 3. Isto por que a nova ordem constitucional erigiu um autêntico ´´concurso de ações´´ entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministério Público para o manejo dos mesmos. 4. O novel art. 129, III, da Constituição Federal habilitou o Ministério Público à promoção de qualquer espécie de ação na defesa de direitos difusos e coletivos não se limitando à ação de reparação de danos. 5. Hodiernamente, após a constatação da importância e dos inconvenientes da legitimação isolada do cidadão, não há mais lugar para o veto da legitimatio ad causam do MP para a Ação Popular, a Ação Civil Pública ou o Mandado de Segurança coletivo. 6. Em conseqüência, legitima-se o Parquet a toda e qualquer demanda que vise à defesa dos interesses difusos e coletivos, sob o ângulo material (perdas e danos) ou imaterial (lesão à moralidade). 7. Deveras, o Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos. 8. Precedentes do STJ: AARESP 229226 / RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 07/06/2004; RESP 183569/AL, deste relator, Primeira Turma, DJ de 22/09/2003; RESP 404239 / PR; Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ de 19/12/2002; ERESP 141491 / SC; Rel Min. Waldemar Zveiter, Corte Especial, DJ de 01/08/2000. 9. Nas ações que versam interesses individuais homogêneos, esses participam da ideologia das ações difusas, como sói ser a ação civil pública. A despersonalização desses interesses está na medida em que o Ministério Público não veicula pretensão pertencente a quem quer que seja individualmente, mas pretensão de natureza genérica, que, por via de prejudicialidade, resta por influir nas esferas individuais. 10. A assertiva decorre do fato de que a ação não se dirige a interesses individuais, mas a coisa julgada in utilibus poder ser aproveitada pelo titular do direito individual homogêneo se não tiver promovido ação própria. 11. A ação civil pública, na sua essência, versa interesses individuais homogêneos e não pode ser caracterizada como uma ação gravitante em torno de direitos disponíveis. O simples fato de o interesse ser supra-individual, por si só já o torna indisponível, o que basta para legitimar o Ministério Público para a propositura dessas ações. 12. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido" (RESP 637332 / RR - Rel. Min. Luiz Fux - DJ 13.12.2004, p. 242). ¹⁰⁹ "Constitucional. Ação Civil Pública. Impostos: IPTU. Ministério Público: Legitimidade. Lei 7374/85, art. 1^o, II e art. 21, com a redação do art. 117 da Lei 8078, de 1990 (Código do Consumidor); Lei 8625, de 1993, art. 25; CF, arts. 127 e 129,III. I- A ação civil pública presta-se à defesa de direitos individuais homogêneos, legitimado o Ministério Público para aforá-la, quando os titulares daqueles direitos ou interesses estiverem na situação ou condição de consumidores ou quando houver uma relação de consumo. Lei 7374/85, art. 1^o, II e art. 21, com a redação do art. 117 da Lei 8078, de 1990 (Código do Consumidor); Lei 8625, de 1993, art. 25. II- Certos direitos individuais homogêneos podem ser classificados como interesses ou direitos coletivos, ou identificar-se com interesses sociais e individuais indisponíveis. Nesses casos, a ação civil pública presta-se à defesa desses direitos, legitimado o Ministério Público para a causa. CF, art. 127, caput, e art. 129, III. III- O Ministério Público não tem legitimidade para aforar ação civil pública para o fim de impugnar a cobrança e pleitear a restituição de imposto – no caso o IPTU – pago indevidamente, nem essa ação seria cabível, dado que tratando-se de tributos, não há entre o sujeito ativo (Poder Público) e o sujeito passivo (contribuinte) uma relação de consumo, nem seria possível identificar o direito do contribuinte com ‘interesses sociais e individuais indisponíveis’ (CF, art. 127, caput)". (RE 195.056-1-PR, Tribunal Pleno, rel. Min. Carlos Velloso, j. 09.12.99, v. m., decisão publicada no DJ de 17.12.1999, acórdão ainda não publicado. No mesmo sentido, em caso envolvendo taxa de iluminação pública, RE 213.631-MG, tribunal Pleno, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 09.19.99, v. m., DJ 07.04.2000). ¹¹⁰ José Roberto dos Santos Bedaque também critica a conclusão do Ministro, afirmando que, "embora concorde integralmente com toda fundamentação desenvolvida, não se pode aceitar a conclusão de que, em caso de tributo, o interesse social reside na tributação e não na não-tributação. Parece-me que tal afirmação não está correta e aparentemente foi isso que ele disse: ‘Predomina o interesse social na cobrança de tributos’. Não predomina coisa nenhuma [...] Não me parece legítimo retirar do Ministério Público, que está defendendo a legítima cobrança de um imposto constitucional e a legítima exclusão de um imposto inconstitucional, para toda uma população, a possibilidade de levar ao Poder Judiciário esse interesse individual homogêneo dos contribuintes lesados. Eu vejo aí um interesse social, público, não pela quantidade de pessoas, é pela natureza da situação e evidentemente por alcançar toda uma coletividade. Aí, me parece que falhou o Min. Sepúlveda Pertence, com toda a sua autoridade e competência. Extraiu uma conclusão errada das premissas e dos fundamentos corretos que desenvolveu" (Legitimidade... cit. p. 109). ¹¹¹ Chega a ser intuitivo que o descompasso entre o Ministério Público e o Judiciário prejudica o acesso à justiça. É evidente que não se propugna uma parceria automática entre ambos, o que acabaria por desnaturá-los, mas nos parece que não se justificam as restrições impostas pelo Judiciário às ações coletivas, mormente no que se refere à legitimidade para agir. Ao analisar a atuação do Ministério Público nos estados, a professora Maria Tereza Sadek, com base em sua longa experiência nas pesquisas no IDESP (Instituto de Estudos Econômicos, Sociais e Políticos de São Paulo), concluiu que "o que distingue o estado gaúcho é muito mais o comportamento cooperativo do Judiciário do que apenas o trabalho do Ministério Público" (Cidadania e Ministério Público. Justiça e Cidadania no Brasil. Maria Tereza Sadek (org.). São Paulo: Sumaré, 2000, p. 21). ¹¹² Não se quer dizer com isso que o Estatuto do Idoso não tenha importância normativa, já que, além de sua função simbólica, diversos direitos materiais foram agora reconhecidos. Nossa afirmação sobre a desnecessidade do Estatuto limita-se à legitimidade ativa do Ministério Público, a partir da interpretação que fazemos do texto constitucional. De todo modo, em matéria de legitimidade do Ministério Público, o Estatuto do Idoso possui importante papel didático. ¹¹³ Ainda acerca da legitimidade do Ministério Público, é necessário lembrar que o Estatuto do Idoso, no art. 81, §1º, permite o litisconsórcio entre Ministérios Públicos, de modo que não incidirá aqui a mesma controvérsia que se deu em razão do veto ao parágrafo segundo do art. 82 do Código do Consumidor. Sobre a ineficácia de tal veto: WATANABE. Ob. cit., pp. 831/833. ¹¹⁴ O controle jurisdicional da administração pública é tema dos mais controvertidos. Ultimamente o assunto vem despertando a atenção dos estudiosos e, além das obras coletivas citadas ao longo deste trabalho, que sempre trazem artigos referentes ao tema, vale lembrar uma obra de referência: GOUVÊA, Marcos Antônio Maselli. O Controle Judicial das Omissões Administrativas. Rio de Janeiro: Forense, 2003, passim. ¹¹⁵ O art. 9^o do Estatuto do Idoso dispõe o seguinte: "É obrigação do Estado, garantir à pessoa idosa a proteção à vida e à saúde, mediante efetivação de políticas sociais públicas que permitam um envelhecimento saudável e em condições de dignidade". ¹¹⁶"Constitucional. Ação Civil Pública. Estatuto do Idoso - lei n.º 10.741/03. Município de Agudo. Construção de abrigo para idosos pelo município. Procedência na origem. Obrigação municipal, no entanto, condicionada a previsão orçamentária. Multa afastada. 1. Tendo o Município a obrigação constitucional e legal de edificar abrigo para seus idosos com base no artigo 230 da Constituição Federal e artigos 3º e 46, do Estatuto do Idoso, é de manter-se a decisão judicial nesse sentido. 2. No entanto, essa obrigação deve ficar condicionada à previsão orçamentária que é o instrumento de concretude das políticas públicas e que envolve a receita e a despesa municipal. 3. Preliminar afastada. Apelação provida. Sentença reformada, em reexame necessário." (Apelação em Reexame Necessário Nº 70008257388, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Wellington Pacheco Barros, julgado em 26/05/2004). ¹¹⁷ O art. 15 do Estatuto do Idoso dispõe que "É assegurada a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Único de Saúde – SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos". ¹¹⁸ O art. 15, §2º, do Estatuto do Idoso dispõe que "incumbe ao Poder Público fornecer aos idosos, gratuitamente, medicamentos, especialmente os de uso continuado, assim como próteses, órteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação". ¹¹⁹ O art. 21 do Estatuto do Idoso dispõe que "o Poder Público criará oportunidades de acesso do idoso à educação, adequando currículos, metodologias e material didático aos programas educacionais a ele destinados". ¹²⁰ O art. 23 do Estatuto do Idoso estabelece que as atividades de cultura e lazer deverão ter pelo menos de cinqüenta por cento de desconto nos preços dos ingressos para os idosos. ¹²¹"Ação Civil Pública. Ministério Público. Legitimidade. Ingresso gratuito de aposentados em estádio de futebol. Lazer. O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública em defesa de interesse coletivo dos aposentados que tiveram assegurado por lei estadual o ingresso em estádio de futebol. O lazer do idoso tem relevância social, e o interesse que dele decorre à categoria dos aposentados pode ser defendido em juízo pelo Ministério Público, na ação civil pública" (RESP 242643 / SC – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - DJ 18.12.2000, p.00202). ¹²² Interessante registrar que, antes da vigência do Estatuto do Idoso, o Ministério Público, no esforço para tutelar os direitos dos idosos, fundamentava suas ações coletivas para o fechamento de entidades asilares quase que exclusivamente nos direitos do consumidor. Em determinada ocasião, o Ministério Público do Rio de Janeiro, por meio do Promotor de Justiça Alexander Araújo de Souza, teve conhecimento de entidade asilar que deixava idosos doentes e sujos ao relento, que possuía todos os banheiros sem a mais elementar limpeza, que fornecia alimentos em estado de putrefação, entre outras barbaridades, valeu-se do Código do Consumidor para requerer a interrupção do funcionamento da entidade, além de pedir a condenação ao pagamento de danos materiais e morais, inclusive com a desconsideração da personalidade jurídica dos sócios (referida ação civil pública foi publicada na íntegra na Revista do Ministério Público – órgão cultural do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, nº 16, julho/dezembro de 2002, pp. 215/231). O Estatuto do Idoso veio, portanto, robustecer a atuação do Ministério Público. ¹²³ O conflito entre direitos fundamentais vem merecendo atentos estudos, cuja complexidade foge completamente aos limites deste estudo, já que, apenas para situar a discussão, seria necessário tratar das conquistas recentes da argumentação jurídica e da hermenêutica, além da teoria dos direitos fundamentais. Sobre o tema, é impossível não fazer referência aos estudos de Robert Alexy, em especial sua obra Teoría de los Derechos Fundamentales (Tradução espanhola do original Theorie der Grundrechte feita por Ernesto Garzón Valdés e revista por Ruth Zimmerling. Madri: Centro de Estúdios Políticos e Constitucionales, 2001, especialmente pp. 87/114). O princípio da proporcionalidade é fundamental para solucionar o conflito entre bens jurídicos e, a partir dos trabalhos de Paulo Bonavides e Willis Santiago Guerra Filho, a doutrina brasileira vem se familiarizando com seu estudo. Sobre o princípio da proporcionalidade, recentemente foi editada um denso estudo: PULIDO, Carlos Bernal. El Principio da Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2003, passim. Na doutrina brasileira há um livro que em poucas páginas faz uma resenha de todo o problema e ainda apresenta contribuições originais: ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003. Segundo Sergio Cruz Arenhart, a tutela coletiva é um campo próprio para o confronto de direitos relevantes (Perfis da Tutela Inibitória Coletiva, cit., pp. 177/184). ¹²⁴ Confira-se o seguinte julgado: "PLANO DE SAÚDE. MAJORAÇÃO. NULIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL QUE CONTEMPLA A MAJORAÇÃO TÃO SOMENTE COM BASE NO IMPLEMENTO DA IDADE. ESSTATUTO DO IDOSO. Impossibilidade de retroagir por chocar-se justamente com uma das hipóteses em que esta é vedada pelo artigo 5°, inciso XXXVI, da Constituição Federal, uma vez que restaria atingido o ato jurídico perfeito. Tal não significa não seja possível a adoção de solução de cunho protetivo ao idoso e também consumidor, notadamente porque esta encontra suporte da Constituição Federal, em especial nos artigos 230 (Princípio de Amparo aos Idosos), 5°, inciso XXXII e 170, V (os dois últimos dizendo respeito à proteção ao consumidor), fazendo-se, então, incidir, o Código de Defesa do Consumidor. É certo que se mostra possível argumentar, em defesa da tese da ré, com o Princípio da Livre Iniciativa que tem por suporte os artigos 170 e 199 da Constituição Federal. Tal antinomia, entretanto, resta suplantada diante da hierarquização axiológica de tais Princípios, adotando-se aqueles que se revelam dominantes ou que atendam a um Princípio Superior. Quer parecer, assim, que tal colidência se pode solver com o Princípio da Dignidade (artigo 1°, inciso III, da Constituição Federal), impondo-se considerar que a adequada proteção ao idoso e ao consumidor tem estreita ligação com a própria dignidade enquanto objetivo do Estado Democrático de Direito. O reajustamento da contraprestação em razão da faixa etária pelo implemento da idade de 70 anos pelo triplo de seu valor base, circunstância que, de forma concreta, deixa estampada a abusividade da aludida cláusula contratual que praticamente inviabiliza a permanência do consumidor que vinha contribuíndo por considerável período de tempo, como se fosse possível, com o avançar da idade e quando mais se revela necessária a utilização do serviço, valer-se de estratagema que revela inconfessada intenção discriminatória em relação ao idoso, cuja roupagem, apenas esta, se revela lícita, porque o seu fim, às escâncaras, faz tabula rasa, a um só tempo e sem qualquer cerimônia, dos Princípios da Dignidade da Pessoa Humana e de Amparo aos Idosos (artigos 1°, inciso III e 230 da constituição Federal), assim como do disposto no artigo 51, inciso IV, do CDC. Tal cláusula, na realidade, que com larga antecedência contempla tão elevado reajuste é verdadeira válvula de escape para, com a inviabilização do plano sob o ponto de vista econômico ao consumidor, descartá-lo porque não mais convém alcançar assistência a quem se encontra mais suscetível, via de regra, às doenças, porque pessoas, principalmente os idosos, considerado um critério exclusivamente financeiro, também são descartáveis, tal como se não mais fosse possível envelhecer com dignidade, porque, afinal, a Constituição, como já advertira Pontes de Miranda, é muito mencionada, pouco lida e sequer aplicada." (Recurso Cível Nº 71000569467, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais - Jec, Relator: Luiz Antônio Alves Capra, Julgado em 06/10/2004). ¹²⁵ SCHMITT, Cristiano Heineck. Indenização por dano moral do consumidor idoso no âmbito dos contratos de planos e de seguros privados de assistência à saúde. Revista de Direito do Consumidor nº 51. São Paulo: RT, julho/setembro de 2004, pp. 131/153. ¹²⁶ "Processual civil. Recurso especial. Ação civil pública. Ministério Público. Legitimidade. Planos de saúde. O Ministério Público detém legitimidade para a propositura de ação civil pública com o fito de obter pronunciamento judicial acerca da legalidade de cláusulas constantes de contrato de plano de saúde. A legitimação extraordinária justifica-se pelo relevante interesse social e pela importância do bem jurídico a ser tutelado." (STJ - RESP 208068 / SC – Rel. Min. Nancy Andrighi - DJ 08.04.2002, p. 208). ¹²⁷ "Suspensão de Segurança. Indeferimento. Agravo Regimental. Estatuto Do Idoso. Transporte Coletivo. Reserva De Vagas e Descontos. Lesão à Ordem Jurídica,Administrativa e Econômica. Interesse Público. Equilíbrio Financeiro-Econômico dos Contratos. 1. De lesão à ordem jurídica não se há falar na excepcional via da suspensão de liminar ou de segurança, cujo resguardo se acha assegurado na via recursal própria (Suspensões de Segurança nº 909, 917 e 924). 2. Ao estabelecer um serviço de transporte de natureza assistencial em favor dos idosos de baixa renda o legislador exigiu, como condição de eficácia do dispositivo, a edição de legislação específica para regulamentar sua execução na integralidade. Inexistente esta, não se fala em eficácia do dispositivo legal. 3. O serviço de transporte coletivo rodoviário se realiza por ações de empresas mediante contratos de concessão, permissão ou autorização firmados com o Poder Público. São portanto contratos administrativos nos quais, desde a celebração, deve estar prevista a forma de ressarcimento, pelo Estado, das despesas da empresa na execução do serviço público. 4. Agravo Regimental não provido." (AgRg na SS 1411/DF – rel. Ministro Edson Vidigal - Corte Especial - DJ 06.12.2004, p. 178. No mesmo sentido: AgRg na SS 1404 / DF DJ 06.12.2004 p. 177). ¹²⁸ "Processual Civil. Ação Civil Pública. Direitos Individuais Homogêneos. Interesse Publico. Ministério Público Federal. O Ministério Público possui legitimidade para propor ação coletiva visando proteger o interesse, de todos os segurados que recebiam benefício de prestação continuada do INSS, pertinente ao pagamento dos benefícios sem a devida atualização, o que estaria causando prejuízo grave a todos os beneficiários. Sobre as atribuições dos integrantes do Ministério Público, cumpre asseverar que a norma legal abrange toda a amplitude de seus conceitos e interpretá-la com restrições seria contrariar os princípios institucionais que regem esse órgão". (RESP 211019/SP – Rel. Min. Felix Fischer - DJ 08.05.2000, p. 112). ¹²⁹ "Agravo Regimental. Processual Civil e Previdenciário. Ação Civil Pública. Revisão de Benefício Previdenciário. Direitos Individuais Disponíveis. Ausência de Relação de Consumo entre o INSS e o Segurado. Ministério Público Federal. Ilegitimidade Ativa "Ad Causam". A quaestio objeto da ação civil pública diz respeito a direito que, conquanto pleiteado por um grupo de pessoas, não atinge a coletividade como um todo, não obstante apresentar aspecto de interesse social. Sendo assim, por se tratar de direito individual disponível, evidencia-se a inexeqüibilidade da defesa de tais direitos por intermédio da ação civil pública. Destarte, as relações jurídicas existentes entre a autarquia previdenciária e os segurados do regime de Previdência Social não caracterizam relações de consumo, sendo inaplicável, in casu, o disposto no art. 81, III, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Ressalva do entendimento do Relator. Agravo regimental desprovido." (AGRESP 502610 / SC – Rel. Min. Felix Fischer - DJ 26.04.2004, p.00196). Tratando-se de previdência privada, o STJ, corretamente, reconheceu legitimidade ao Ministério Público em razão do interesse social (Resp 439509/SP – Rel. Min. Barros Monteiro – DJ 30/08/04, p. 292). ¹³⁰ "O que importa para os fins da tutela jurisdicional é o que o autor da demanda coletiva traz para o processo. Vale dizer, o seu objeto litigioso. [...] É na transposição do conflito de interesses do plano extraprocessual para o processual e na formulação do pedido de provimento jurisdicional que são cometidos vários equívocos. A tutela de interesses ‘coletivos’ tem sido tratada, por vezes, como tutela de interesses ou direitos ‘individuais homogêneos’, e a de interesses ou direitos ‘coletivos’, que por definição legal são de natureza indivisível, tem sido limitada a um determinado segmento geográfico da sociedade, com uma inadmissível atomização de interesses ou direitos de natureza indivisível" (WATANABE, Kazuo. Ob. Cit., p. 810). ¹³¹ Lembre-se que, além de a previdência ser um direito social e os benefícios previdenciários constituírem na única fonte de renda de aproximadamente metade dos idosos, o impacto das oscilações dos benefícios atinge famílias inteiras que dependem exclusivamente da renda do segurado. Com razão aponta-se que "o perfil do sistema previdenciário construído hoje influirá na distribuição futura da renda das famílias" (CAMARANO, Ana Amélia. KANSO, Solange. MELLO, Juliana Leitão e. Como vive o idoso brasileiro? Os Novos Idosos Brasileiros – muito além dos 60? Ana Amélia Camarano (org.). Rio de Janeiro: IPEA, 2004, p. 70). Na previdência rural, dois terços dos benefícios são pagos a idosos, sendo que 88% desse grupo tem o benefício previdenciário como meio de subsistência garantido para suprir as necessidades vitais dos idosos e de sus dependentes (DELGADO, Guilherme C. CARDOSO JR., José Celso. O idoso e a previdência rural no Brasil: a experiência recente da universalização. Os Novos Idosos Brasileiros – muito além dos 60? Ana Amélia Camarano (org.). Rio de Janeiro: IPEA, 2004, pp. 295/296). ¹³² Ressalve-se uma vez mais que a limitação constante no parágrafo único do artigo primeiro da Lei da Ação Civil Pública não pode ser considerado óbice para o ajuizamento de ações coletivas, em razão de sua flagrante inconstitucionalidade, já demonstrada em páginas anteriores. ¹³³ Dois recentes julgados bem ilustram nosso posicionamento na matéria e apontam para o caminho correto a ser seguido pela jurisprudência. Pela precisão dos fundamentos, vale transcrever as ementas, posto que longas: "Processual Civil. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento. Ação Civil Pública. Reajustamento de Benefício Previdenciário. Legitimidade do Ministério Público. 1. Agravo regimental interposto contra negativa de efeito suspensivo a agravo de instrumento manejado contra decisão judicial que, nos autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público, deferiu liminar, determinando o recálculo de todos os benefícios previdenciários - concedidos ou mantidos, no território de Pernambuco, entre fevereiro de 1994 e fevereiro de 1997 - dos segurados da previdência social, cuja renda mensal inicial tiver sido ou houver de ser calculada, computando-se os salários-de-contribuição referentes a fevereiro de 1994, corrigindo-os pelo valor integral do IRSM de fevereiro de 1994, no percentual de 39,67%, bem como a implantação das diferenças positivas. Discussão que se encerra, sobretudo, na legitimidade do parquet para o ajuizamento de ações civis públicas concernentes a reajustamento de benefícios previdenciários. 2. [...] O Objeto da ação (correção do benefício da previdência social) e os titulares do interesse (representados na maior parte por pessoas idosas), ao lado da dimensão subjetiva (quantidade de sujeitos de direito envolvidos) atingida pelos efeitos da negativa da autarquia previdenciária, confirmam a legitimidade ministerial para o seu ajuizamento[...]. 3. A natureza das atribuições determinadas como de competência do órgão ministerial, a dimensão de sua responsabilidade, a pluralidade de categorias e temáticas em relação às quais detém incumbências de particular seriedade, o poder investigativo, fiscalizador e determinante de que foi dotado esse agente – constitucionalmente qualificado pela sua essencialidade à função jurisdicional do estado – impõem seja admitido, com largueza, o exercício de ações coletivas pelo Ministério Público, não sendo aceitáveis, em sentido oposto, interpretações restritivas ou inibidoras. 4. Ao Ministério Público se confere o dever de salvaguarda, não apenas dos direitos ditos indisponíveis, mas também dos interesses socialmente relevantes, independentemente da indisponibilidade que os grave ou não, ou seja, das pretensões que se reconheçam com repercussão ou reflexão na coletividade considerada em conjunto. [...] ao Ministério Público não se pode deixar de reconhecer a sua responsabilidade na promoção de direitos e reivindicações que, embora com titulares identificados ou identificáveis, têm acentuada conotação social, seja pela natureza do objeto pretendido, seja pela qualidade distintiva de certa categoria, cujas necessidades sejam discernidas pela própria sociedade como precisões de índole coletiva ou arrimadas em cuidado especial restaurador de equilíbrio Indispensável diante das dificuldades vivenciadas em relação à própria inserção social. 5. [...] O Ministério Público postula o recálculo dos benefícios previdenciários percebidos por todos os segurados da previdência social no estado de Pernambuco, com a aplicação do IRSM de fevereiro de 1994 aos salários-de-contribuição. Está em discussão o relevante direito social à previdência social, constitucionalmente concebido, ex vi do art. 7o, caput, da CF/88, entendendo-se por direito social à previdência social também o direito à percepção dos benefícios devidamente calculados e corrigidos, segundos os ditames legais, de forma capaz a garantir a satisfação de todas as necessidades de subsistência que se associam a esses valores. [...]7. Está sendo postulado direito de pessoas que se enquadram, em sua maioria, no conceito de idoso. A situação etária, se assim se pode denominar, tem recebido atenção particularizada nos dias atuais. A edição da lei que determinou a tramitação privilegiada dos processos em virtude da idade dos postulantes (lei nº 10.173, De 09.01.2001), assim como do Estatuto do Idoso (lei nº 10.741, de 01.10.2003), são sinais dessa preocupação com as peculiaridades das necessidades que passam a integrar a vida das pessoas com idade avançada. Não poderia ser diferente. A ancianidade traz consigo um quadro especial, especialidade que, como já dito, faz assemelhar essa situação às que caracterizam os que se enquadram como crianças, índios, consumidores. Diz-se que "não só se faz necessária a luta para implementar os ´´novos´´ direitos da terceira idade previstos na constituição atual, mas, sobretudo, para apoiar o fortalecimento de instituições como o Ministério Público, a quem compete uma atuação mais efetiva na consecução da cidadania dos idosos" (WOLKMER e LEITE). 8. Não se mostra conforme aos princípios da razoabilidade, da economia processual e também da isonomia entender pela ilegitimidade do Ministério Público, impelindo todos os segurados prejudicados a ajuizarem ações individuais, gerando acúmulo de demandas que, pela identidade de discussão, poderiam e deveriam ter a mesma solução. [...]" (TRF-5^a Região. Agravo regimental no agravo de instrumento nº 53411 – Rel. Des. Francisco Cavalcanti – DJ 01/06/04, p. 416. Os destaques são nossos. Apesar de concordarmos com o teor do julgamento, ressalvamos que, em nossa opinião, a ação tutelou direitos coletivos e não direitos individuais homogêneos). "Processo Civil. Previdenciário. Agravo de Instrumento e Regimental. Tutela Antecipada. Ação Civil Pública. Legitimidade do Ministério Público. Revisão de Benefício. IRSM de Fevereiro de 1994. Risco de Dano. Ausência. - Considerando que o tema referente à titularidade ativa da ação manejada em primeiro grau tem assento constitucional (arts. 127, caput e 129, III) e que a última palavra pertence ao não menos egrégio STF, e tendo este, em hipótese análoga (igualmente versava sobre causa em que discutido um direito social, como são os benefícios mantidos pela Previdência Social - art. 6º da CF), recentemente decidido que a Lei Complementar nº 75/93 conferiu ao MPT legitimidade ativa, no campo da defesa dos interesses difusos e coletivos, no âmbito trabalhista (STF, RE 213.015, 2ª Turma, Rel. Min. Néri da Silveira, DJU 24-5-2002), não há como afastar a plausibilidade dessa última em relação ao MPF - igualmente um dos ramos do Ministério Público da União - em sede previdenciária. Inteligência, ademais, do disposto nos artigos 1º, 2º e 74, I, da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso).[...]." (TRF-4^a Região. Agravo de instrumento nº 200542 – Rel. Des. Victor Luiz dos Santos Laus – DJ 09/06/04, p. 609). ¹³⁴ Ação civil pública de autoria de Sergio da Cruz Arenhart, publicada na Revista de Processo nº 117. São Paulo: RT, setembro/outubro de 2004, pp. 325/340. ¹³⁵ Sobre a seguridade social e os idosos, vale conferir os seguintes trabalhos: PIERDONÁ, Zélia Luiza. Proteção previdenciária às pessoas com deficiência e idosos. Pessoa Idosa e Pessoa Portadora de Deficiência: da dignidade necessária. Vitória: Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, 2003. FÁVERO, Eugênia Augusta Gonzaga. Benefícios assistenciais das pessoas portadoras de deficiências e idosos. Pessoa Idosa e Pessoa Portadora de Deficiência: da dignidade necessária. Vitória: Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, 2003. ¹³⁶ A ação coletiva foi ajuizada pelos Procuradores da República José Ricardo Meireles, Letícia Pohl e Silvana Mocellin. Esta e outras ações de iniciativa do Ministério Público Federal em favor dos idosos podem ser consultadas no endereço eletrônico www.pgr.mpf.gov.br/pgr/pfdc/index.jsp (ícone "banco de dados"). ¹³⁷ O que há de diferente no dispositivo do Estatuto do Idoso é a previsão de assistência aos demais legitimados na fase de execução. (Sobre o cabimento ou não de assistência na execução: OLIVEIRA NETO, Olavo. A defesa dos terceiros na execução forçada. Aspectos Polêmicos e Atuais sobre os Terceiros no Processo Civil e Assuntos Afins. Fredie Didier Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.). São Paulo: RT, 2004, p. 737. ASSIS Araken de. Manual do Processo de Execução. 6ª ed. São Paulo: RT, 2000, pp. 254/255. MOTTA FILHO, Manoel Fernando Thompson. Do cabimento da assistência no processo de execução. Revista de Processo, nº 43. São Paulo: RT, julho/setembro de 1986). ¹³⁸ Assim também entende Luiz Manoel Gomes Junior: Estatuto do Idoso – Lei Federal 10.741/2003 – Aspectos processuais – Observações iniciais. Revista Dialética de Direito Processual, nº 12. São Paulo: Dialética, março de 2004, p. 133. ¹³⁹ Cf. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública. 9ª ed. São Paulo: RT, 2004, pp. 499/516. Para exemplificar a controvérsia: Ricardo de Barros Leonel entende que o art. 18 se aplica às associações e apenas aos entes públicos despersonalizados, que teriam a finalidade específica de defender os direitos transindividuais (ob. cit., pp. 392/395); Marcelo Abelha, por sua vez, entende que o dispositivo se aplica exclusivamente às associações, que seriam as únicas a ter a sucumbência como obstáculo ao acesso à justiça (ob. cit., pp. 302/305). ¹⁴⁰ No Superior Tribunal de Justiça, é pacífica a tese de que o Ministério Público está isento de sucumbência, salvo má-fé: "ADMINISTRATIVO - ATO DE IMPROBIDADE - CONFIGURAÇÃO E TIPICIDADE: LEI 8.429/92 - SUCUMBÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Na tipificação do ato de improbidade administrativa, exige-se do julgador perfeita sintonia com a realidade sócio-econômica da realidade brasileira. 2. Em sociedade fortemente marcada pela exclusão social, a qual favorece o clientelismo político, não é imoral, a ponto de configurar-se ato de improbidade, a distribuição de passagens de ônibus a pessoas carentes. 3. Repercussão econômica sem desvios e devidamente aprovada pela Corte de Contas. 4. O Ministério Público não está sujeito a pagar as verbas sucumbenciais, senão quando age com má-fé. 5. Recurso especial de mérito improvido e provido o recurso em favor do Ministério Público." (RESP 403599/PR – Rel. Min. Eliana Calmon - DJ 12.05.2003 p. 274)."PROCESSUAL CIVIL - HONORÁRIOS - MINISTÉRIO PÚBLICO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA. O Ministério Público não responde por honorários de advogado, em caso de improcedência do pedido em ação civil pública, a não ser em caso de comprovada má-fé. Precedentes. Recurso Especial improvido." (RESP 422801 / São Paulo – Rel. Min. Garcia Vieira - DJ 21.10.2002 p. 290). ¹⁴¹ O Superior Tribunal de Justiça já condenou o Estado ao pagamento de verbas de sucumbência por ato do Ministério Público: "PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. MINISTÉRIO PÚBLICO. Ação proposta pelo Ministério Público que, obrigado legalmente a pedir o arresto de bens do administrador de sociedade liquidanda (Lei nº 6.024/74, art. 45), foi além disso, atingindo a meação da mulher deste; pelo excesso de atuação do seu agente, o Estado de Minas Gerais responde pelos honorários de advogado resultantes da procedência dos embargos de terceiro. Recurso especial não conhecido". (RESP 188695 / MG – Rel. Min. Ari Pargendler - DJ 13.08.2001 p. 144). O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em acórdão relatado pelo Des. Araken de Assis condenou o próprio Ministério Público ao pagamento das custas, determinando que o dinheiro fosse retirado da parcela que lhe caberia no orçamento (cf. LENZ, Luiz Alberto Thompson Florez. Da responsabilidade do Ministério Público pela sucumbência na ação civil pública. Revista de Processo. São Paulo: RT, nº 84, outubro/dezembro de 1996). ¹⁴² Segundo Nelson Nery Junior, "todo e qualquer co-legitimado que tiver ajuizado a ação civil pública se sujeita ao dispositivo ora comentado" (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 1031. No mesmo sentido, e na mesma obra (p. 851), manifesta-se Kazuo Watanabe). O anteprojeto de Código Modelo para a Ibero-América também consagra esta orientação: "os autores da ação coletiva não adiantarão custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem serão condenados, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais" (art. 15, §3º). ¹⁴³ Como observam Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, "o só fato da sucumbência nas ações coletivas, em razão das regras específicas da Lei 7347/85, não acarreta para o autor a condenação em honorários advocatícios e nas despesas processuais, sendo plenamente justificável tal normativa, porque: a) os legitimados são meros substitutos processuais, não fazendo qualquer sentido, por isto, considerá-los ‘vencidos’ numa ação proposta em nome da coletividade; b) o afastamento da regra de que ‘a condenação resulta do fato objetivo da derrota’ concede maior acessibilidade judiciária aos interesses difusos uma vez que a possibilidade de condenação em honorários advocatícios e despesas processuais pela só sucumbência acabaria por representar um poderoso e inafastável desestímulo à ação dos legitimados extraordinários [...] Em resumo, pode-se dizer que: a) quando verificada a ‘má-fé antecedente’ por parte do autor – o que cumpre seja específica e fundamentadamente apontado na sentença de improcedência – [...] suportará ele o pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos; a mesma conseqüência se verificará com relação à má-fé, de qualquer das partes apurada no curso do processo; c) não havendo má-fé ‘antecedente’ ou no curso do processo, o só fato da sucumbência do autor não dá ensejo à sua condenação em honorários advocatícios e despesas processuais, incidindo, novamente aqui, a normativa específica da Lei da Ação Civil Pública (arts. 17 e 18)".. (Improbidade Administrativa. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp. 861 e 864, com ampla citação doutrinária e jurisprudencial, inclusive contra o entendimento exposto). ¹⁴⁴ Luiz Manoel Gomes Junior assim se manifesta: "o parágrafo único do art. 88 do Estatuto do Idoso deve ser lido da seguinte forma: para o Ministério Público não haverá sucumbência no caso de improcedência do pedido, estendendo tal benefício aos demais co-legitimados, até porque o sistema da ação civil pública pode e deve ser invocado" (ob. cit., p. 135). ¹⁴⁵ Também Barbosa Moreira encareceu a necessidade de especialização: "Conviene subrayar que el Ministerio Público, por lo menos en algunos sitios trato cón seriedad de prepararse para ejercer de modo eficiente ese nuevo género de tareas, inclusive mediante la creación de órganos especializados. Muchos miembros de la instituición, sobre todo entre los más jóvenes y socialmente comprometidos, dedican a los asuntos de que estamos hablando um interes apasionado. No suena excesivo afirmar que la convocación para actuar em um campo tan lejano de sus preocupaciones tradicionales dió margen, por decirlo así, a una auténtica revitalización del Ministerio Público en el Brasil" (La iniciativa em la defensa de los interesses difusos e coletivos (Un aspecto de la experiência brasileña), Temas de Direito Processual (Quinta Série) São Paulo: Saraiva, 1994, p. 166). ¹⁴⁶ O endereço eletrônico da associação é www.ampid.org.br. ¹⁴⁷ Essa atribuição concorrente já vem ocorrendo em alguns estados. Por exemplo: pode haver atribuição concorrente entre a promotoria do idoso e as promotorias criminais, no que se refere à investigação e atuação processual em tipos específicos; atribuição concorrente entre a promotoria da saúde ou da cidadania e a promotoria do idoso, em algumas matérias etc. ¹⁴⁸ No Rio de Janeiro, o Poder Judiciário encaminhou à Assembléia Legislativa, em 05/10/04, o projeto de lei nº 2089, que aglutina a competência para o julgamento de crianças, adolescentes e idosos em situação de risco e cria "varas da infância, da juventude e do idoso", que deu origem à lei estadual nº 4504, de 11 de janeiro de 2005. O art. 2^o da lei dispõe que "às Varas da Infância, da Juventude e do Idoso, e, onde houver, às Varas de Família, da Infância, da Juventude e do Idoso, além das competências previstas no CODJERJ, competirá a fiscalização, orientação e apuração de irregularidades de instituições, organizações governamentais e não governamentais, abrigos, instituições de atendimento e congêneres, que lidem com o idoso, garantindo-lhe as medidas de proteção e atendimento prioritário previstas na Lei Federal nº 10741, de 1º de outubro de 2003, salvo aquelas cuja competência específica couber aos demais Juízos do Poder Judiciário Estadual, que garantirão prioridade absoluta ao idoso na forma do art.71 da Lei Federal nº 10741, de 1º de outubro de 2003". Não nos parece ser este o caminho mais adequado, ao menos pelos seguintes motivos: 1) as varas de infância e juventude já possuem imenso volume de trabalho e agregar competência não contribuirá para a efetividade da prestação jurisdicional; 2) embora o Estatuto do Idoso tenha estrutura bastante semelhante à do Estatuto da Criança e do Adolescente, chega a ser intuitivo que cada um possui especificidade própria e necessita de tratamento diferenciado, não havendo nada que indique que o juiz de infância esteja mais apto para julgar causas envolvendo idosos em situação de riscos; 3) não se sabe como será respeitada da prioridade na tramitação dos processos, já que as crianças e adolescentes possuem a garantia constitucional da "absoluta prioridade" (art. 227). Conseqüentemente, a lei estadual torna letra morta o disposto no art. 71 Estatuto do Idoso, frustrando o mandamento legal sob o pretexto de cumpri-lo. Trata-se, a nosso ver, de medida injustificável e sem qualquer razoabilidade, que em nada contribuirá para a tutela dos direitos dos idosos e também das crianças e adolescentes. De todo modo, como não há nenhuma vinculação entre atribuição e competência, o Ministério Público pode amenizar tal equívoco ao criar promotorias especializadas, independentemente da postura do Judiciário nesse particular. ¹⁴⁹ Cf. PIZZOL, Patrícia Miranda. A Competência no Processo Civil. São Paulo: RT, 2003, pp. 573/574. ¹⁵⁰ Exemplos de críticas ao critério do local do dano podem ser encontradas no estudo de Marcelo Abelha (ob. cit. p, 120, nota 3). ¹⁵¹ O anteprojeto de Código Modelo para a Ibero-América dispõe o seguinte: "Art. 9^o. É competente para a causa o foro: I – do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local; II – da Capital, para os danos de âmbito regional ou nacional, aplicando-se as regras pertinentes de organização judiciária. Art. 30. Se houver conexão entre as causas coletivas, ficará prevento o juízo que conheceu da primeira ação, podendo ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar a reunião de todos os processos, mesmo que nestes não atuem integralmente os mesmos sujeitos processuais". ¹⁵²Competência no Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003). Disponível na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br, acesso em 07/04/05. ¹⁵³Processo e Ideologia – o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 56. ¹⁵⁴ Ob. cit., p. 204. Humberto Dalla Bernardina de Pinho, valendo-se dos dados dessa mesma pesquisa, afirma que "em não raros casos, ou o Parquet toma a iniciativa e propõe a ação coletiva, ou aquele grupo de pessoas verá seu direito perecer, pois não ostentam eles condições de ingressar com ações individuais, dada a complexidade da causa, e nem a sociedade civil está ainda organizada a ponto de assumir esta incumbência. Também por este aspecto [...] a posição restritiva dos Tribunais em matéria de legitimidade do Ministério Público para a tutela do direito individual homogêneo através da ação coletiva serve como obstáculo, às vezes intransponível, ao acesso à justiça, por mais paradoxal que isso possa parecer". (Ob. cit. p. 235). ¹⁵⁵ Com propriedade, anota Celso Fernandes Campilongo que vem aumentando o fenômeno segundo o qual o judiciário vem deixando de enfrentar a matéria de mérito em questões complexas, invariavelmente envolvendo direitos fundamentais, julgando-se quase tudo com "pretexto de natureza processual", ensejando um "perverso fenômeno de utilização do Direito para o descumprimento do Direito por meio de pretextos jurídicos" (Direitos fundamentais e poder judiciário. O Direito na Sociedade Complexa. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 109). ¹⁵⁶ Revolução Processual do Direito e Democracia Progressiva. A Democracia e os Três Poderes no Brasil, coord. Luiz Werneck Vianna. Belo Horizonte: Editora UFMG, Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002, pp. 445 e 484. ¹⁵⁷ Deve ser evitado qualquer traço de ufanismo em relação ao Ministério Público, já que a consciência das limitações e das dificuldades é requisito imprescindível para o constante desenvolvimento institucional. A auto-suficiência é inimiga do aperfeiçoamento institucional. O otimismo exagerado revela prepotência e invariavelmente é um prenúncio de decepcionante desempenho. O desejo de onipotência só pode resultar em prejuízos para o Ministério Público e para a sociedade. É oportuna a transcrição do seguinte trecho de autoria de Barbosa Moreira, "o que não podemos é ser desmedidamente ambiciosos. Acalentar expectativas altas demais expõe-nos ao perigo de cair com facilidade em negativismo extremado. Nutre-se o pessimismo, com freqüência, da amargura causada pela decepção: convencidos de ser inatingível o ideal, que ingenuamente supuséramos ao alcance da nossa mão, passamos a descrer da possibilidade de dar quaisquer passos, pequenos que sejam, na direção daquele. A ilusão da onipotência torna-se a véspera do cepticismo integral. Destarte, não poucas vezes, o talento do progressista desencantado acaba paradoxalmente posto a serviço do mais empedernido conservadorismo" (Efetividade do processo e técnica processual. Temas de Direito Processual (Sexta Série). São Paulo: Saraiva, 1997, p. 21). ¹⁵⁸ SOUZA SANTOS, Boaventura de. MARQUES, Maria Manuel Leitão. PEDROSO, João. FERREIRA, Pedro Lopes. Os Tribunais nas Sociedades Contemporâneas – o caso português. 2^a ed. Porto: Centro de Estudos Judiciários/Afrontamento, 1996, p. 690.

O Ministério Público e a tutela jurisdicional coletiva dos direitos dos idosos

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