Diante da pandemia da COVID-19, medidas restritivas tomadas pelos entes federativos, respaldadas na proteção do bem estar social, trazem a questão do limite de sua atuação na restrição dos direitos fundamentais, precisamente na liberdade de locomoção.

No âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.341[1], proposta pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT), tendo como objeto a Medida Provisória nº 926/2020, o ministro do Supremo Tribunal (STF), Marco Aurélio Mello, decidiu que os governadores e prefeitos têm poderes para restringir a locomoção em estados e municípios[2].

Assim, diante da pandemia da COVID-19, vislumbram-se que medidas restritivas como a limitação do acesso e da circulação de pessoas têm sido tomadas a fim de evitar a propagação do vírus, oportunidade em que se observa a atuação conjunta entre os entes federativos.

Estas medidas impulsionam o debate sobre os limites da interferência do Estado nas liberdades dos indivíduos em contrapartida com o dever estabelecido na Constituição Federal de cuidar da saúde, garantindo medidas que visem a redução do risco de doença.

Neste quadro, a Constituição Federal traz em seu art. 5º, XV, a liberdade de locomoção dentro do território brasileiro, que consiste no direito fundamental de ir e vir. Trata-se de um direito de primeira dimensão que trouxe obrigações negativas para o Estado, ou seja, obrigação de não intervir, a fim de proteger a esfera da autonomia pessoal frente às eventuais arbitrariedades cometidas pelo Estado.

A sua importância é reforçada pela existência do Habeas Corpus, remédio constitucional dirigido à tutela da liberdade de locomoção, o qual é considerado cláusula pétrea.

Entretanto, nenhum direito fundamental pode ser considerado absoluto, posto que pode ser objeto de limitação, devendo ser analisado à luz da proporcionalidade, que estabelece que as medidas tomadas devem estar respaldadas pela adequação, necessidade e análise do custo-benefício, ou seja, os benefícios devem estar presentes em maior escala.

Além disso, a própria Constituição relativiza o exercício deste direito no momento que dispõe que se aplica no tempo de paz, além de deixar ao encargo de lei infraconstitucional uma possível restrição.

Cita-se também o art. 139, I da CRFB/88 que estabelece que durante o estado de sítio poderá haver obrigação de permanência em determinada localidade e o art. 27 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos que estabelece que em caso de guerra, de perigo público ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do Estado parte, este poderá adotar disposições que, na medida e pelo tempo estritamente limitado às exigências da situação, suspensão as obrigações contraídas na referida Convenção.

Neste sentido, recentemente o Congresso Nacional aprovou o estado de calamidade pública, tendo em vista a situação excepcional de emergência de saúde.[1]

Importante ressaltar que a saúde é um direito social, expressamente resguardado pela Constituição em seus artigos 6º e 196, tratando-se de direito de segunda dimensão, que estabelece uma prestação positiva do Estado, se relacionando diretamente com os objetivos de justiça social e com o direito à vida.

Além disso, tendo em vista o federalismo cooperativo, em que se tem como uma das características a repartição de competências, a saúde surge como competência comum dos entes federativos.

No entanto, esta divisão de funções e a concessão de autonomia com a finalidade de concretizar os direitos e garantias constitucionais não pode ser utilizada com a finalidade de se valer de um estado excepcional para incorrer em um poder arbitrário, mascarado pela suposta proteção ao indivíduo. Deve-se, portanto, agir dentro das competências estabelecidas.

Volta-se, assim, à análise comparativa de ambos direitos fundamentais frente à atual situação ocasionada pelo COVID-19.

Certo é que o Estado não pode prestar uma proteção insuficiente aos indivíduos ou sequer restringir excessivamente os direitos. Ademais, deve-se sopesar o interesse da coletividade em prol da necessidade da proteção do núcleo essencial, da necessidade da observância do princípio da concordância prática e no juízo de ponderação.

Dessa forma, havendo concorrência entre dois bens jurídicos tutelados, deve-se adotar uma solução que seja menos gravosa e que busque a maior realização dos direitos envolvidos.

Assim, põe-se em análise as restrições estabelecidas frente à autonomia dos demais Estados, à própria dignidade da pessoa humana e às liberdades e competências constitucionalmente estabelecidas.

Importante dizer que a própria Constituição e legislação infraconstitucional são deficitárias no que tange ao estabelecimento dos limites impostos em situações excepcionais como esta. Surge então o questionamento de até que ponto o Estado pode intervir fundamentando-se no controle sanitário atinente a Covid-19.

Desta forma, devem ser buscadas medidas aptas a promover a preservação do direito fundamental da coletividade que estejam em consonância com os princípios estabelecidos e com a norma constitucional, vez que o direito à saúde e, consequentemente, à vida, adquirem preferência prima facie.

Por fim, ressalta-se que apesar de não ter como falar no livre trânsito do indivíduo se não houver amparo do Poder Público em proteger a vida, deve haver uma análise criteriosa para que não incorra em arbitrariedades, fato que ocasionaria um risco à legitimidade democrática.

 


Notas

[1] http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI6341.pdf

[2] https://oglobo.globo.com/brasil/ministro-do-stf-libera-governadores-prefeitos-para-restringir-locomocao-em-estados-municipios-1-24325440

[3] https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2020/03/20/em-sessao-historica-senado-aprova-calamidade-publica-contra-covid-19

 



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MOURA, Larissa. Covid-19 e o embate entre o direito de ir e vir e o direito à saúde: análise do limite da restrição dos direitos fundamentais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 25, n. 6113, 27 mar. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/80571. Acesso em: 23 jun. 2021.

Comentários

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    Waldson freitas

    O debate aqui exposto é muito importante e mostra que a interpretação da constituição é na maioria das vezes algo quase pessoal ! baseado no que diz a Larissa Regina Lima de Moura tenho uma pergunta, para que seja válido a sua defesa, o estado não deveria garantir primeiro o direito pleno a saúde ?

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    Francisco Michell do Nascimento Neto

    A Interpretação dada a norma é uma garantia do jurista de interpretar do modo que lhe for mais conveniente, sua visão jurídica (ressalvados extremos e discrepâncias); discordo de toda compreensão impressa no artigo. A Decisão do STF foi Inconstitucional, o entendimento da nobre colega que escreveu o texto também foi. Vou me abster de fundamentar, pois aqui já existe uma larga fundamentação. Cordialmente.

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    João Paulo Lafayette

    Em tempo de reflexões jurídicas, jamais testadas por nossa Constituição Federal – e por nenhuma outra na história nestas proporções – é fundamental revisarmos artigos que somente líamos para efeitos acadêmicos, no entanto, hoje, postos em prática.

    Importante destacar que “Calamidade Pública” só aparece na Constituição Federal de 1988 em 5 momentos (abaixo apontados). Sendo a primeira vez mencionada no artigo 21 – competência da União; duas vezes no Título V, “Do Estado de Defesa” e duas vezes na parte dedicada à Tributação e Orçamento.

    Façamos em conjunto a seguinte leitura:

    Art. 21. Compete à União:
    XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações;

    TÍTULO V - Da Defesa do Estado e Das Instituições Democráticas -CAPÍTULO I -DO ESTADO DE DEFESA E DO ESTADO DE SÍTIO Seção I DO ESTADO DE DEFESA

    Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

    § 1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:
    I - restrições aos direitos de:

    a) reunião, ainda que exercida no seio das associações;
    II - ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.

    § 2º O tempo de duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação.

    § 4º Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da República, dentro de vinte e quatro horas, submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso Nacional, que decidirá por maioria absoluta.

    § 7º Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa.

    TÍTULO VI - DA TRIBUTAÇÃO E DO ORÇAMENTO - CAPÍTULO I -DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL -Seção I-DOS PRINCÍPIOS GERAIS

    Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:

    I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;

    II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b".

    Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição.

    Art. 167, § 3º A abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, observado o disposto no art. 62.

    Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

    Pois bem, feita a leitura dos artigos da CF/88 acima, lhe pergunto:

    Como interpretar que o artigo 21 da CF/88 passou a incluir em seu texto os entes “Estados e Municípios”?

    Partindo da premissa que os Estados até podem criar sua própria Constituição, mas sem afrontar os ditames da Carta Magna do Brasil, podem “os Chefes dos Executivos” (seja Federal, Estadual ou Municipal) fixarem INDEFINIDAMENTE qualquer tipo de medida restritiva?

    Terceira indagação: Desejando renovação dos prazos, não seria necessário submeter ao Poder Legislativo respectivo ato, com necessária votação por MAIORIA ABSOLUTA?

    Por fim, o direito de ir e vir pode ser tolhido sem a devida atenção aos artigos acima ?

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