Referências bibliográficas
CASTRO, Aldemario Araujo. Os meios eletrônicos e a tributação. In: Demócrito Reinaldo Filho (Coordenador). Direito da Informática. Temas Polêmicos. Bauru, SP: EDIPRO, 2002.
DERZI, Misabel Abreu Machado. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar (atualização). 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
DRUCKER, Peter. Sociedade Pós-Capitalista. São Paulo: Pioneira Thomson Learning, 2002.
GOUVÊA, Sandra. O Direito na Era Digital. Crimes Praticados por meio da Informática. Rio de Janeiro: Mauad, 1997.
GRECO, Marco Aurelio. Internet e Direito. São Paulo: Dialética, 2000.
QUEIRÓZ, Regis Magalhães Soares de. Assinatura Digital e o Tabelião Virtual. In: Direito e Internet. Aspectos Jurídicos Relevantes. Bauru, SP: EDIPRO, 2000.
SOETE, Luc e WEEL, Bas Ter. Globalização, erosão fiscal e Internet. In: Revista AFRESP de Tributação. Ano II. N. 4. Outubro/Dezembro de 1998.
Notas
01 "O uso da expressão ''revolução'' pode parecer hiperbólico, mas faz jus à enorme evolução - já experimentada e em vias de se expandir - nas relações comerciais proporcionadas pelo advento da Internet, tanto que foi utilizada pelo documento oficial produzido pelo Departamento de Comércio dos Estados Unidos, denominado Emerging Digital Economy (capítulo I, The digital revolution, págs. 3/7); e também na Comunicação ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comitê Econômico e Social e ao Comitê das Regiões, de 15.4.1997, intitulada ''Uma iniciativa européia para o comércio electrónico'' (COM (97) 157). Como os documentos oficiais costumam ser ''econômicos'' quanto ao uso de expressões grandiloqüentes, achamos que a utilização do termo era compatível (diante da realidade que se nos apresenta), com o objetivo do presente estudo." QUEIRÓZ, Regis Magalhães Soares de. Assinatura Digital e o Tabelião Virtual. In: Direito e Internet. Aspectos Jurídicos Relevantes. Bauru, SP: EDIPRO, 2000, p. 373.
"O ponto de partida desta análise é a constatação de uma revolução que está acontecendo no mundo atual. Revolução mais do que de natureza técnica, revolução ligada ao próprio padrão da civilização ocidental. A civilização está se alterando em sua concepção básica./Esta revolução pode ser resumida no reconhecimento de que estamos passando ''dos átomos para os bits''". GRECO, Marco Aurelio. Internet e Direito. São Paulo: Dialética, 2000, p. 16.
"Enfim, graças ao desenvolvimento tecnológico, verificou-se uma mudança radical nas sociedades modernas. Assim como a roda representou a maior invenção da civilização primitiva, o computador revolucionou a civilização moderna, desencadeando a Revolução da Informação e a Era Digital. (...) Enfim, não há mais dúvida de que o mundo está passando por uma mudança radical. Os hábitos, conceitos e valores da humanidade estão sendo transformados em um processo que se pode chamar de The Bit Bang!". GOUVÊA, Sandra. O Direito na Era Digital. Crimes Praticados por meio da Informática. Rio de Janeiro: Mauad, 1997, pp. 39 e 40.
02 "Mas a enumeração da matéria, que configura os conceitos de instituir e aumentar tributo, apenas nos introduz em uma lona série de problemas que a prática jurídica revela, uma vez que o legislador, necessariamente, se utilizará de generalizações, abstrações conceituais, quantificações e presunções, ao disciplinar os tributos que compõem o sistema tributário nacional./Essas generalizações e abstrações de que se socorre o legislador formam tipos ou conceitos? (...) A generalidade e a abstração, inerentes ao tipo e ao conceito, estão a serviço, como já anotou N. Bobbio, de princípios e valores jurídicos. (...) o conceito, no sentido aristotélico de ‘essência’ da coisa, une os objetos em classe pela identidade e distingue-os segundo diferença de espécie, mas sempre tem como pressuposto a idéia de que o conceito mais específico e menos geral estará contido naquele superior e mais amplo da mesma classe./Igualmente o tipo ordena o conhecimento segundo as saemelhanças e dissemelhanças encontráveis nos indivíduos, mas abole o rigor da identidade e admite as transições fluidas, a comparação e a gradação entre diferentes ordens. (...) Tanto o conceito abstrato classificatório como tipo servem a princípios jurídicos. Quando se pergunta como alternativa excludente: conceito ou tipo?, a rigor, se está pretendendo uma opção entre determinados valores e princípios jurídicos. (...) A Teoria Geral e a Ciência do Direito foram fortemente influenciadas pelo conceito geral abstrato, classificatório. Segundo a Lógica tradicional, a abstração conceitual, desencadeada pela percepção sensível de um objeto concreto (cujas peculiaridades ou determinações múltiplas nele se ‘uniram’, possibilitando o seu existir concreto), vem a ser o processo pelo qual se dá a separação, a percepção isolada e, ao mesmo tempo, a denominação e a determinação genérica das características do objeto. Será omitido aquilo que não for considerado essencial para a regulamentação jurídica. (...) O conceito menos geral pertence ao gênero do mais abrangente. O menos abrangente denomina-se espécie, e aquilo que diferencia uma espécie de outras, situadas sob um mesmo gênero, designa-se por ‘diferença de espécie’. Definir será determinar um gênero a um conceito e acrescentar a diferença de espécie (...)./ Só um conceito geral abstrato se deixa definir, pois, para isso, é necessário fixá-lo através de determinadas características. Se o conceito A possui as notas ‘a, b, c’, na investigação jurídica, somente se afirma o conceito A, se o conceito do fato contiver as mesmas características ‘a, b, c’. Diz-se, então, que há subsunção. Para o conceito de classe vale a proposição lógica do terceiro excluído: ‘cada X é A ou não-A’. Tertium non datur. Não tem cabida aqui o mais ou menos, mas a relação de exclusão ‘ou um.. . ou outro’. Porque ou o conceito do objeto corresponde integralmente às características do conceito abstrato nele se subsumindo, ou não. (...) Contra o pensamento limitador do conceito classificatório, o tipo surgiu como nova proposta, uma ordem mais adequada para captar as fluidas transições da vida. (...) O conceito de classe é definido em um número limitado e necessário de características. Entretanto, o tipo não é definido, mas apenas descrito, suas características não são indispensáveis, sendo que algumas delas podem faltar. Ele está na imagem geral, na visão ou intuição do total. A comparação entre o tipo construído ou imaginado e o fato ‘típico’ sucedido deve procurar compreender a ‘totalidade’ da realidade. Com isto, o tipo é mais concreto e rico de conteúdo que o conceito, e a investigação jurídica consuma-se por meio da ordenação (e não da subsunção), da comparação e da analogia. (...) Há quem fale em tipos abertos e tipos fechados. O tipo fechado não se distingue do conceito classificatório, pois seus limites são definidos e suas notas rigidamente assentadas. (...) No entanto, como nova metodologia jurídica, em sentido próprio, os tipos são abertos, necessariamente abertos, com as características que apontamos. Quando o Direito ‘fecha’ o tipo, o que se dá é a sua cristalização em um conceito de classe./Neste contexto, a expressão ‘tipo fechado’ será uma contradição e uma impropriedade. (...) Indagar se o Direito Tributário contém tipos ou conceitos fechados, como alternativas que se excluem, parece-nos inadequado. O certo será indagar pala predominância de uma ou outra forma de pensamento. (...) Na verdade, os penalistas, em especial latino-americanos, denominam de tipo ou conceito determinado e fechado, forma de pensamento que já cuidamos de distinguir. Usam a expressão tipo no sentido não-técnico e designam por tipicidade o princípio segundo o qual a norma deve descrever os delitos e os tributos, descendo a especificações que permitam ao intérprete e aplicador da lei determinar com precisão os fatos jurígenos e suas conseqüências. A lei, pois, não se deve valer de conceitos indeterminados, amplamente abstratos ou ambíguos, mas utilizar conceitos determinados especificantes./Onde quer o legislador reforçar a segurança jurídica, impõe a legalidade material absoluta. A norma legal colhe então o tipo (socialmente aberto) modelando-o e fechando-o em conceitos determinados. A rigor, o conhecido princípio da ‘tipicidade’, no Direito Penal e no Direito Tributário, cede lugar ao da especialidade ou especificidade conceitual. (...) Em certos setores jurídicos (como no Direito Penal, no Direito Tributário e no Direito Civil, na parte relativa aos direitos reais) prevalecem os conceitos fechados, enquanto em outros (no Direito Civil, nas normas relativas a contratos e negócios jurídicos) encontra-se largo espaço aos tipos". DERZI, Misabel Abreu Machado. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar (atualização). 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, pp. 118-130.
03 "REPRESENTAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 4.418, DE 27.12.82, DO ESTADO DE ALAGOAS, QUE DEFINE FATO GERADOR DE ICM, DE MODO A DETERMINAR A SUA INCIDÊNCIA EM RAZÃO DO SIMPLES DESLOCAMENTO DE INSUMOS DESTINADOS A COMPOSIÇÃO DO PRODUTO, NA MESMA EMPRESA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - REPRESENTAÇÃO N. 1.181, DO PARÁ; REPRESENTAÇÃO N. 1.355 DA PARAÍBA; REPRESENTAÇÃO N. 1.292, DE MATO GROSSO DO SUL. INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 2º DO ART. 264, DA LEI N. 4.418/82, E DO ART. 375 E SEU PARÁGRAFO ÚNICO DO DECRETO N. 6.148/84, POR VIOLAÇÃO DO ART. 23, INCISO II, DA LEI MAGNA." (STF. Pleno. Unânime. Representação n. 1.394-AL. Rel. Min. DJACI FALCÃO. DJ de 25.09.87)
04 "O recurso econômico básico – ‘os meios de produção’, para usar uma expressão dos economistas – não é mais o capital, nem recursos naturais (a ‘terra’ dos economistas), nem a ‘mão-de-obra’. Ele é e será o conhecimento. As atividades centrais de criação de riqueza não serão nem a alocação de capital para usos produtivos, nem a ‘mão-de-obra’ – os dois pólos da teoria econômica dos séculos dezenove e vinte, quer ela seja clássica, marxista, keynesiana ou neoclássica. Hoje o valor é criado pela ‘produtividade’ e pela ‘inovação’, que são aplicações do conhecimento ao trabalho". DRUCKER, Peter. Sociedade Pós-Capitalista. São Paulo: Pioneira Thomson Learning, 2002, p. XVI.
05 "Historicamente os bens que as pessoas consumiam eram físicos, motivo pelo qual a produção, distribuição e consumo desses bens era facilmente tributável. (...) Bens intangíveis vendidos via Internet são típicos bens de informação: o custo relativo para se providenciar uma nova unidade é próximo de zero. (...) Considerando, ademais, a desnecessidade de entrada de novas unidades de bens, os agentes do fisco acabam não tendo como proceder ao confronto entre entradas e saídas. (...) A Internet também reduz o papel dos intermediários porque o consumidor pode contatar diretamente o fabricante da mercadoria que deseja adquirir. (...) O problema da tributação dos serviços de informática advém do fato de que as normas tributárias foram desenvolvidas vinte anos atrás". SOETE, Luc e WEEL, Bas Ter. Globalização, erosão fiscal e Internet. In: Revista AFRESP de Tributação. Ano II. N. 4. Outubro/Dezembro de 1998. pp. 54 e 55.
06 A análise ou estudo do tipo penal do furto, consagrado no art. 155 do Código Penal, é riquíssima de significados. Com efeito, a ação ou conduta criminosa consiste em subtrair coisa alheia móvel. A marca da tangibilidade do bem sobre o qual recai a ação criminosa fica patente nos termos "subtrair", "coisa" e "móvel". Temos, para confirmar esta conclusão, o parágrafo terceiro do mesmo artigo estabelecendo taxativamente, porque não compreendido no caput, o furto de energia elétrica, algo desprovido de materialidade, consagrada como padrão.
07 Afirmou o Ministro Sepúlveda Pertence, como relator, no julgamento do RE n. 176.626: "Estou, de logo, em que o conceito de mercadoria efetivamente não inclui os bens incorpóreos, como os direitos em geral: mercadoria é bem corpóreo objeto de atos de comércio ou destinado a sê-lo". Reafirmou em passagem posterior: "... bem incorpóreo sobre o qual, não se cuidando de mercadoria, efetivamente não pode incidir o ICMS;.. ."
08 Art. 191 do Código Comercial: "O contrato de compra e venda mercantil é perfeito e acabado logo que o comprador e o vendedor se acordam na coisa, no preço e nas condições; e desde esse momento nenhuma das partes pode arrepender-se sem consentimento da outra, ainda que a coisa se não ache entregue nem o preço pago. Fica entendido que nas vendas condicionais não se reputa o contrato perfeito senão depois de verificada a condição (artigo nº. 127).
É unicamente considerada mercantil a compra e venda de efeitos móveis ou semoventes, para os revender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso; compreendendo-se na classe dos primeiros a moeda metálica e o papel moeda, títulos de fundos públicos, ações de companhias e papéis de crédito comerciais, contanto que nas referidas transações o comprador ou vendedor seja comerciante."
09 Michaelis Moderno Dicionário da Língua Portuguesa em http://www.uol.com.br/michaelis.
10 No mesmo sentido, quanto à necessidade de tributar o comércio eletrônico para o financiamento dos serviços públicos: Jeffrey Owens no texto "O comércio electrónico e a fiscalidade", apresentado na Conferência Técnica do CIAT realizada na Cidade do Porto - Portugal.
11 "Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."
12 O Supremo Tribunal Federal entendeu inconstitucional a ampliação da base de cálculo da COFINS e do PIS pela Lei n. 9.718, de 1998. Houve, segundo o STF, ampliação indevida do conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, violando, assim, a noção de faturamento veiculada no art. 195, inciso I, alínea "b", da CF, na redação anterior à Emenda Constitucional n. 20, de 1998. Na visão do STF, o conceito de faturamento equivalia ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza (RE n. 357.950 e RE n. 346.084).
13 Reclamando, para o raciocínio jurídico mais rigoroso, a edição de emenda constitucional.
14 O comércio, a compra e venda, ou em sentido mais amplo, a circulação de bens ou serviços é uma das principais, talvez a principal, manifestação econômica desde os primórdios da história da humanidade. Houve, ao longo do tempo, por força das mudanças sociais, econômicas e tecnológicas, tão-somente mudanças nas formas de "negociar" e nos objetos das transações.
15 Atualmente, com as regras constitucionais e legais vigentes, sustentamos que as operações do chamado comércio eletrônico próprio estão fora do campo da tributação.
Não encontramos obstáculos intransponíveis na delimitação constitucional de competência tributária. Advogamos que o desenho constitucional das competências tributárias, assim como as normas uniformizadoras dos tributos incidentes sobre o comércio de bens e serviços, entendidos e aplicados segundo as necessidades de um novo momento histórico e seus paradigmas estruturantes, viabilizam a ação institucional do legislador tributário no sentido de fixar novas hipóteses de incidência ajustadas aos tempos modernos.
Salientamos, no entanto, como algo imprescindível para a viabilidade jurídica da tributação do comércio eletrônico próprio ou direto, a veiculação de um conjunto de normas tributárias voltadas para especificidade deste novo campo de atividades. Não se trata de mera questão de conveniência ou adequação. Trata-se de um imperativo jurídico inafastável.
Neste sentido, o art. 146 da Constituição Federal reclama a edição de lei complementar para prevenir e solver conflitos de competência em matéria tributária entre os entes da Federação. Neste rumo, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 633, entendeu que "o adicional de imposto de renda, de que trata o inciso II do art. 155, não pode ser instituído pelos Estados e Distrito Federal, sem que, antes, a lei complementar nacional, prevista no "caput" do art. 146, disponha sobre as matérias referidas em seus incisos e alíneas, não estando sua edição dispensada pelo parágrafo 3. do art. 24 da parte permanente da Constituição Federal, nem pelos parágrafos 3., 4. e 5. do art. 34 do A.D.C.T." Assim, a existência ou não do estabelecimento virtual, suas características tributárias mais agudas, notadamente sua exata localização e, por via de conseqüência, o local onde ocorrem as operações comerciais, ensejam múltiplas possibilidades, dependendo do critério jurídico adotado. Neste contexto, não cabe definição unilateral por qualquer ente da Federação, e sim, a edição da lei complementar prevista pelo constituinte.
Por outro lado, segundo as mais abalizadas construções tributárias, a regra-matriz de incidência possui critérios ou aspectos que, sob o influxo do princípio constitucional da legalidade, reclamam escolha específica. No lado da hipótese, os critérios ou aspectos material (o fato em si), espacial (condições de lugar) e temporal (condições de tempo) devem ser estabelecidos pelo legislador captando as especificidades e as novidades do mundo eletrônico. Da mesma forma, na parte do conseqüente normativo, os critérios ou aspectos pessoal (a quem pagar e quem deve pagar) e quantitativo (quanto pagar) também exigem os "ajustes" devidos.
Em suma, os conceitos estruturais em matéria tributária, constitucionais ou não, viabilizadores da incidência fiscal sobre as manifestações econômicas de capacidade contributiva exigem, em nome do atendimento das necessidades de financiamento das ações estatais de interesse público, a pertinente adequação aos novos paradigmas históricos, notadamente quando estes apontam claramente para a substituição dos anteriores. Já a regulação dos conflitos de competências tributárias e a veiculação das hipóteses de incidência, em todos os seus aspectos componentes, reclamam a ação do legislador.
16 Ver nota 14.
17 "O esquema básico representativo do comércio via Internet permitiu demonstrar a viabilidade da instituição de um imposto sobre essa modalidade de negócio. Os problemas de implementação serão por certo superados se os Provedores de Serviço da Internet ou os Provedores de Pagamento forem compelidos a assumir a função de arrecadadores do imposto". SOETE, Luc e WEEL, Bas Ter. Globalização, erosão fiscal e Internet. In: Revista AFRESP de Tributação. Ano II. N. 4. Outubro/Dezembro de 1998. p. 73.
18 Operação de trazer um arquivo de um servidor remoto para o computador local, popularmente conhecida como "baixa". É o oposto do "upload", que consiste em enviar um arquivo do computador local para um servidor remoto.
19 "Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória./§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente./§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos./ § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária."
