2 - MECANISMOS DE CONTROLE E ADEQUAÇÃO DAS MEDIDAS DE POLÍTICA ECONÔMICA À IDEOLOGIA CONSTITUCIONALMENTE ADOTADA
Na repressão ao abuso do poder econômico, encontram-se dispositivos legais que variam de decretos-lei a normas constitucionais.
A primeira constituição a tratar deste assunto foi a de 1934, a qual, em seu art. 171, determinou medidas em defesa da ´economia popular´.
Desta Carta Magna até a atual, a abordagem da questão econômica não apenas se fez constante, como se ampliou progressivamente.
Evoluiu-se ao longo do tempo, acrescentando-se disposições acerca da qualificação dos crimes contra a economia popular (art. 191, CF/37); definição das formas de abuso do poder econômico (art. 148, CF/46); estabelecimento do Título "Da Ordem Econômica e Social" (CF/67); definição da ´linha de maior vantagem´ (art. 160, Emenda Constitucional de 1969); nova divisão do texto constitucional, determinando-se o recente Título "Da Ordem Econômica e Financeira" (CF/88).
No âmbito de Decretos-Lei, como os nº 431, de 18.05.38, e nº 869, de 18.11.38, iniciou-se o desenvolvimento deste tema, tipificando-se os crimes contra a economia popular. A seguir, o assunto não deixou de ser preocupação do Poder Público, o qual veio a implementá-lo por meio de: disposições sobre a configuração e julgamento destes crimes (Decreto-Lei nº 1716, de 28.10.39); tratamento do abuso do poder econômico (Decreto-Lei nº 7666, de 26.06.45).
Novas determinações sobre a repressão ao abuso do poder econômico encontraram-se nas Leis 1521/51 e 4137/62. Esta última criou o CADE, na época, sob a figura jurídica de órgão do Poder Executivo.
O Decreto nº 92323, de 23.02.86, definiu os agentes econômicos, considerando-os como pessoas naturais ou jurídicas, públicas ou privadas que desempenhassem atividades nas circunstâncias e condições consideradas condenáveis pela lei. Desse modo, tanto a iniciativa privada, quanto o Estado, estão incluídos como passíveis de punição em caso de ilicitude.
A Lei 8137, de 27.09.90, definiu algumas figuras tomadas como ´formas de abuso do poder econômico´ pela legislação anterior, tipificando-as como ´crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo´. Estabelece a responsabilidade da pessoa jurídica separadamente da pessoa física.
A Lei 8158/91 definiu o CADE como detentor de poder judicante, colocando-o em posição assemelhada ao Tribunal Administrativo norte-americano. Estipulou as competências da Secretaria de Direito Econômico (SDE) e do CADE. Entretanto, em sua maior parte, foi revogada pela atual Lei 8884/94.
As mais recentes disposições sobre a questão do abuso do poder econômico encontram-se na Lei 8884, de 11.06.94, a qual, por sua atualidade e pelas grandes mudanças e progressos que realizou, recebeu tratamento particularizado neste trabalho.
2 . 1 - LEI 8884 de 11.06.94
Revogando as Leis nºs 4137/62, 8002/90 e 8158/91, bem como as disposições em contrário, esta lei buscou determinar a prevenção e a repressão às infrações em conformidade aos ditames constitucionais, quais sejam:
. liberdade de iniciativa;
. liberdade de concorrência;
. função social da propriedade;
. defesa dos consumidores;
. repressão ao abuso do poder econômico.
Estabeleceu seus preceitos segundo os mandamentos do art. 170 da CF/88, o qual assume como fundamento os ´ditames da justiça social´. A Carta de 1988 também registra a repressão ao abuso do poder econômico em seu art. 173, § 4º.
Além de reprimir o que denomina infração à ordem econômica, a lei cuida também de prevenir quaisquer atos que possam prejudicar a livre concorrência ou resultar no domínio de mercado - considera-se dominante uma participação de 30% no mercado de bens ou serviços.
Dentre estes atos genéricos, incluem-se as fusões, incorporações, constituição de sociedades, compra e venda de ativos ou qualquer outra forma de concentração econômica, sempre que a empresa, ou grupo de empresas resultante desses atos, implicar participação de 30% ou mais de um mercado relevante, ou sempre que um dos participantes do negócio tenha apresentado faturamento bruto de 100 milhões de "ufirs" no último exercício.
A eficácia destes atos, como se verá adiante, é condicionada à aprovação, expressa ou tácita, pelo CADE.
Com as alterações efetivadas neste novo dispositivo legal, objetivou-se:
. assegurar livre acesso à produção e ao mercado;
. o equilíbrio entre os interesses do setor produtivo, do comércio e dos consumidores;
. evitar posições dominantes, inconvenientes ou prejudiciais ao bem comum;
. corrigir os efeitos negativos no mercado e os abusos de conduta.
Um de seus principais méritos foi a enumeração das formas de abuso do poder econômico, isto é, a tipificação das infrações, discriminando o que seja uso ou abuso na prática de um mesmo ato. (35)
A coletividade foi tomada como a titular dos bens jurídicos protegidos. Já os agentes econômicos empreendedores de ações lesivas aos interesses daquela são as pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, bem como quaisquer associações, entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.
A responsabilidade é solidária entre as empresas do mesmo grupo econômico. A personalidade jurídica da sociedade é desconsiderada para se responsabilizarem seus sócios e administradores, quando houver abuso de direito, ato ilícito, violação do contrato ou estatuto social, ou falência.
O direito de ação compete àqueles legitimados pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor (art. 82), isto é, Ministério Público; União; Estados; Distrito Federal; Municípios; entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica; associações legalmente constituídas há pelo menos um ano, que incluam, entre seus fins institucionais, os interesses e direitos protegidos por aquele Código e também por esta lei, independentemente de autorização assemblear, podendo o requisito da pré-constitucionalidade ser dispensado pelo juiz, para efeito de ação civil coletiva de responsabilidade.
Foi instaurada a medida preventiva da regra da cessação da atividade, de forma a se paralisar esta previamente às averiguações ou processo administrativo. Entretanto tal alternativa somente pode ser utilizada em caso de indício ou fundamentado receio de que sua continuação possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo. Trata-se de figura análoga àquela existente no processo civil, qual seja, a medida cautelar, para cuja concessão se requer a verificação do fumus boni juris e do periculum in mora.
Poderá esta medida preventiva determinar a imediata cessação da prática e ordenar, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária, caso descumprida a medida. Da decisão que decretar a medida preventiva cabe recurso, sem efeito suspensivo, no prazo de cinco dias, ao CADE.
Em qualquer fase do processo administrativo, o representado poderá formalizar, no CADE ou na SDE, ad referendum do CADE, o ´compromisso de cessação´ da prática tida como infração à ordem econômica. O estabelecimento de tal compromisso não importa confissão quanto à matéria de fato ou reconhecimento de ilicitude da conduta analisada. Ele suspende o processo, que será arquivado uma vez cumprido o compromisso no prazo estabelecido. Cabe à SDE acompanhar o cumprimento do compromisso.
Este compromisso constitui título executivo extrajudicial, podendo, como tal, ser objeto de imediata execução, quer no caso de seu descumprimento, quer no caso de obstáculos a sua realização.
Dentre as modificações efetivadas, destaca-se a transformação do CADE em autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal.
Essa transformação foi benéfica no sentido de que, como autarquia, sua natureza jurídica e a extensão de sua competência ficam bastante claras, de forma a se extinguirem quaisquer dúvidas ou questionamentos a respeito, questão anteriormente apresentada com excessiva freqüência.
Outra conseqüência de grande relevância reside no fato de que, como autarquia, poder dispor de procuradoria própria. Previamente apenas detinha uma assessoria jurídica, já que se consubstanciava em órgão da administração direta, estando completamente dependente do Ministério Público Federal, isto é, da administração central, para sua representação em juízo, inviabilizando maior agilidade e presteza na consecução de seus objetivos.
Dessa forma, dentre as atribuições da Procuradoria do CADE estão as de:
. promover a execução judicial das suas decisões e julgados;
. requerer medidas judiciais visando à cessação de infrações à ordem econômica;
. propor aplicação de medidas preventivas;
. promover acordos judiciais nos processos relativos a infrações contra a ordem econômica.
Há, agora, membro do Ministério Público Federal para, nesta qualidade, oficiar nos processos sujeitos à apreciação do CADE, podendo este pleitear àquele que promova a execução de seus julgados ou de compromissos de cessação, bem como a adoção de medidas judiciais contra o agente que violar a ordem econômica.
Nota-se, destarte, que tanto o Ministério Público Federal, quando solicitado pelo CADE, como este próprio órgão, podem promover a execução de seus julgados ou dos compromissos de cessação não cumpridos.
Ao CADE foi conferida competência para:
. decidir sobre a existência de infração à ordem econômica;
. aplicar as penalidades previstas na lei;
. requerer ao Poder Judiciário a execução de suas decisões;
. determinar à Procuradoria do CADE a adoção de providências administrativas e judiciais;
. autorizar excepcionalmente atos - incorporações, fusões, constituição de sociedades, dentre outros vistos anteriormente - que possam limitar ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços.
A possibilidade de autorização de atividade, normalmente, tida como prejudicial à concorrência ou dominadora de mercados configura exemplo claro da adoção da ´regra da razão´, a qual confere certa flexibilidade hermenêutica necessária às questões tocantes à área econômica. (36)
Entretanto, para a liberação de tais atividades, usualmente nocivas aos princípios constitucionais, necessariamente deverão ser preenchidas as seguintes condições de natureza político-econômica:
. que tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente:
- aumentar a produtividade;
- melhorar a qualidade de bens ou serviços;
- propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;
. que sejam beneficiadas tanto as partes do negócio como os consumidores;
. que tais atos não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante;
. que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.
A aprovação de uma operação nessas condições é condicionada. Devem os interessados se submeter a um compromisso de desempenho, formalizado perante o CADE, contendo metas qualitativas e quantitativas a serem atingidas em prazos pré-definidos. Para a formalização do compromisso serão levados em consideração o grau de exposição do setor à competição internacional e as alterações no nível de emprego, entre outros.
A implementação do compromisso de desempenho será acompanhada pela SDE, sendo que do seu descumprimento injustificado resultará abertura de processo administrativo para adoção das medidas cabíveis.
Entretanto, se o CADE concluir pela não-aprovação da operação, determinará as providências cabíveis para que a mesma seja desconstituída, total ou parcialmente, de forma a eliminar os efeitos nocivos à ordem econômica, independentemente da responsabilidade civil por perdas e danos eventualmente causados a terceiros.
As competências do CADE e da SDE foram nitidamente delimitadas, conquista não realizada até então.
O CADE tem sua função definida como órgão judicante. À Secretaria de Direito Econômico, órgão integrante da estrutura básica do Ministério Público Federal, cabe a fiscalização das atividades desenvolvidas por pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens e serviços.
Em outras palavras, há a previsão de duas instâncias em âmbito administrativo:
. uma de cunho investigatório e singular, a SDE, na qual se instaura o processo de averiguação preliminar dos indícios de ilicitude encontrados;
. outra de cunho decisório e colegiada, o CADE, o qual julgará os processos da SDE.
Portanto, à SDE, cabem o acompanhamento permanente aos setores monopolizados e oligopolizados, para prevenir infrações à ordem econômica; a promoção de averiguações preliminares, de ofício ou mediante representação escrita e fundamentada de qualquer interessado para a instauração, ou não, de processo administrativo.
Ao CADE compete a efetivação do Processo Administrativo, valendo-se das ´averiguações preliminares´ realizadas pela Secretaria de Direito Econômico, instaurando o processo em si, instruindo-o e chegando até ao julgamento, pelo próprio órgão.
A lei fixa o prazo de sessenta dias para a conclusão das averiguações preliminares, cabendo ao Secretário de Direito Econômico duas opções:
. a decisão pelo seu arquivamento, se forem considerados insubsistentes os indícios de infração à ordem econômica, dessa decisão recorrendo de ofício ao CADE;
. a decisão pela instauração do processo administrativo, por despacho fundamentado, em subsistindo os indícios encontrados.
A fase das averiguações preliminares será suprida nos casos em que a representação for apresentada pela Câmara dos Deputados, pelo Senado Federal ou por qualquer Comissão do Congresso Nacional, cabendo ao Secretário de Direito Econômico instaurar de plano o processo administrativo.
Encerrada a fase probatória, o processo é submetido a julgamento pelo Plenário do CADE, composto, agora, por seis membros em regime de dedicação exclusiva. As decisões são tomada por maioria absoluta, com presença mínima de cinco membros, podendo resultar em:
. condenação da empresa a pagamento de 1 a 30% do faturamento bruto de seu último exercício;
. se além da empresa for também condenado o administrador direta ou indiretamente responsável pela infração, será fixada multa de 10 a 50% da multa aplicada à empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva do administrador;
Sem prejuízo das multas, o infrator poderá ser condenado a:
. publicar o extrato da decisão na imprensa;
. ficar proibido de contratar com instituições financeiras oficiais;
. ficar proibido de participar de concorrências públicas;
. ficar proibido de parcelar tributos federais;
. ter cancelados incentivos e/ou subsídios públicos;
. ter suas patentes licenciadas compulsoriamente;
. cindir a sociedade, transferir o controle ou vender ativos, de forma a eliminar os efeitos nocivos à ordem econômica.
Das decisões do Secretário não é cabível recurso a superior hierárquico. Das decisões do CADE não mais cabível é a revisão no âmbito administrativo, o que as torna de execução imediata.
Como órgão da administração indireta do Poder Executivo e pela vigência do princípio constitucional brasileiro da unidade da jurisdição, suas decisões não fazem ´coisa julgada´, atribuição reservada ao Judiciário.
Seja pelo descumprimento da medida preventiva, do compromisso de cessação ou de decisão do Plenário do CADE, o infrator fica sujeito à multa diária de 5000 "Ufirs", que poderá ser aumentada em até vinte vezes, se assim o recomendar a sua situação econômica e a gravidade da infração. Em caso de reincidência, a multa será aplicada em dobro.
A gradação das penalidades previstas na nova lei leva em conta a gravidade da infração, a boa-fé do infrator, a vantagem auferida ou pretendida, a consumação ou não da infração, o grau de lesão à livre concorrência, à economia nacional, os efeitos no mercado, a situação econômica do infrator e a reincidência.
O elenco das condutas consideradas pela lei como infração à ordem econômica é meramente exemplificativo.
Assim como o compromisso de cessação, as decisões finais do CADE equivalem a título executivo extrajudicial. Serão executadas na Justiça Federal do Distrito Federal ou do domicílio do infrator, a critério do CADE, podendo-se consistir em cobrança de multa, de obrigação de fazer ou de obrigação de não fazer.
Ao processo de execução são aplicadas as mesmas regras das execuções fiscais. Como condição para suspender a execução ou para propor qualquer ação visando a desconstituir a decisão do CADE, deverá o infrator depositar o valor das multas aplicadas e oferecer caução em garantia do cumprimento da decisão que vier a ser proferida no processo judicial.
Mesmo que tenha havido o depósito das multas e prestação de caução, poderá o juiz determinar a adoção imediata, no todo ou em parte, das providências contidas na decisão do CADE, considerando a gravidade da infração à ordem econômica, havendo fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Outra produtiva inovação foi a instauração da possibilidade de consulta ao CADE, realizada pelos interessados, sobre a legalidade de atos ou ajustes que de qualquer forma possam ou não caracterizar infração à ordem econômica.
Não é aplicada qualquer sanção ao consulente pelos atos praticados, relacionados ao objeto da consulta.
Os prejudicados por atos que constituam infração à ordem econômica podem recorrer ao Poder Judiciário, em defesa de seus interesses, de forma a obterem sua cessação e/ou o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos.
O ingresso em juízo pelo prejudicado não acarreta a suspensão do processo administrativo, quer perante a SDE, quer perante o CADE. Este deverá, porém, ser obrigatoriamente intimado a, querendo, intervir na ação na qualidade de assistente.
Com a intervenção do CADE ou não, a decisão que vier a ser proferida pelo juiz da causa repercutirá decisivamente no processo administrativo.
As infrações à ordem econômica prescrevem em cinco anos, contados do fato ou, no caso de prática continuada, do dia em que tiver cessado.
2 . 1 . 1 - DECISÕES DO CADE
Para efeito de ilustração prática da sistemática desta autarquia, apresentam-se, aqui, duas de suas mais recentes decisões, uma consulta a ele realizada, além de um despacho do Secretário da SDE, demonstrativos de como se desenvolvem as etapas do processo na fase investigatória que compete a este órgão. A consulta dirigida ao CADE tem como objetivo o esclarecimento acerca da licitude ou não de determinado ato.
Dessa forma, pode-se ter melhor noção de como se desenvolvem os processos a nível da SDE e do próprio CADE. (37)
Importante se ter em mente que as sentenças nele proferidas não transitam em julgado, podendo, devido ao princípio de proteção constitucional, pelo qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", ser novamente por este analisados.
Destarte, da maior parte dos julgados do CADE, recorre-se à Justiça Comum. Contudo ele tem, cada vez mais, sido respeitado pelos agentes econômicos como uma autarquia séria, na qual os processos são conduzidos com competência e rigor, dentro da requerida regularidade.
Como ressaltou o atual presidente do CADE, depois da edição da Lei Anti-Trust, as decisões desse órgão passaram a ser mais respeitadas, em razão das altas multas ali previstas, as quais variam de 1 a 30% do faturamento bruto do último exercício da empresa, conforme visto. O compromisso de cessação, pelo qual, a partir de iniciativa da própria empresa que está sendo processada, consegue-se o fim da prática do ilícito, vem sendo cada vez mais adotado. Ao tomarem conhecimento de que estão sendo processadas, as empresas procuram espontaneamente o CADE ou a SDE e assumem o compromisso de mudarem o comportamento pelo prazo determinado pelo CADE. (38)
Assim a tendência é de, progressivamente, as questões serem solucionadas a nível administrativo, uma vez que. para a própria empresa, é mais vantajoso em dois sentidos: economicamente, pois as despesas - custas processuais e honorários advocatícios - com apenas um processo serão menores e no tocante à manutenção de sua boa imagem no mercado, haja vista ser a publicidade em torno da possível infração à ordem econômica praticada reduzida quando esta é discutida apenas no nível administrativo, devido ao menor tempo demandado para a solução do problema. Para os agentes econômicos, quanto mais rápido forem resolvidos os questionamentos acerca da licitude ou não de seus atos, menos impacto negativo sofrerão os consumidores.
Outro fator que se tem mostrado relevante na resolução de conflitos na própria SDE ou CADE, com a conseqüente manutenção e eficácia da sentença por este proferida, consiste no fato de que o Poder Judiciário tem se mostrado cada vez mais sensível às decisões daquele órgão, mantendo-as e evitando liminares que comprometam o objetivo das ações do CADE. Um exemplo disso é o caso da "Xerox do Brasil", a qual foi multada em março de 1993 em cerca de US$ 1 milhão. Ao recorrer ao Judiciário, a empresa foi obrigada a depositar em juízo o valor da multa para prosseguir com o processo. Cumpriu-se, portanto, o objetivo do CADE, qual seja, o de fazer com que a empresa desembolsasse o valor correspondente à multa. Esse processo será disposto neste trabalho, tendo sido a empresa penalizada devido à prática de ´venda casada´. (39)
Passa-se, destarte, à análise de dois dos mais atuais processos julgados pelo CADE.
