Passa-se, então, à exemplificação de uma das consultas dirigidas ao CADE. Importante salientar que, no tocante a atos de fusões ou incorporações, este Conselho, em 08.06.95, editou resolução disciplinado as formalidades que devem ser seguidas pelas empresas na solicitação de autorização para tais feitos. A resolução regulamenta a Lei Antitruste, que obriga as empresas a submeterem ao CADE qualquer ato de concentração econômica - fusão ou incorporação. Com a lei nº 8884/94, o número de fusões e incorporações submetidas ao CADE subiu de oito, em 1994, para cinqüenta, somente nos cinco primeiros meses de 1995. (42)
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE
CONSULTA Nº 03/93(43)
CONSULENTE: ABRAFARMA - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE FARMÁCIAS E DROGARIAS
À unanimidade, o Conselho se pronunciou, no sentido de que o Município, ao legislar sobre a delimitação de área geográfica para instalação de farmácias e drogarias, o faz no exercício de sua competência constitucional (art. 30, inciso I, da Constituição Federal). A posição dominante que pudesse advir dessa autorização para localização há de ser analisada, tomando-se em conta seus efeitos existentes ou prováveis. Em um tal contexto, decidiu que havendo indícios da existência de práticas anticoncorrenciais tem a Secretaria de Direito Econômico SDE/MJ a obrigação de instaurar o competente processo administrativo, com base na Lei nº 8158/91.
Plenário, 25 de agosto de 1993.
RUY COUTINHO DO NASCIMENTO - Presidente
JOSÉ MATIAS PEREIRA - Conselheiro Relator
MARCELO MONTEIRO SOARES - Conselheiro
CARLOS EDUARDO VIEIRA DE CARVALHO - Conselheiro
NEIDE TERESINHA MALARD - Conselheira
Fui Presente:
CARLA LOBÃO BARROSO DE SOUSA - Procuradora "ad hoc"
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA
ATA DA 17ª SESSÃO ORDINÁRIA, DE 25 DE AGOSTO DE 1993
Aos vinte e cinco dias do mês de agosto de um mil novecentos e noventa e três, às quatorze horas, no Edifício Anexo II do Ministério da Justiça, 2º andar, reuniu-se, em Sessão Pública de Julgamento, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, presidido pelo Senhor Presidente Dr. RUY COUTINHO DO NASCIMENTO, presentes os Conselheiros CARLOS EDUARDO VIEIRA DE CARVALHO, NEIDE TERESINHA MALARD, MARCELO MONTEIRO SOARES, JOSÉ MATIAS PEREIRA e a Procuradora "ad hoc", CARLA LOBÃO BARROSO DE SOUSA. O Presidente submeteu ao Conselho a ata da sessão anterior, que foi aprovada. Prosseguindo, deu início ao julgamento da Consulta nº 003/93, em que é Consulente: ABRAFARMA - Associação Brasileira de Farmácias e Drogarias. O Conselheiro Relator JOSÉ MATIAS PEREIRA procedeu à leitura do Relatório. Em seguida, de acordo com o Regimento Interno, o Presidente deu a palavra à Procuradora "ad hoc". O Conselheiro Relator proferiu, então, o seu voto. Os demais Conselheiros e o Presidente acompanharam o Voto do Relator. Nada mais havendo a tratar, o Senhor Presidente deu por encerrada a sessão.
PARECER DA PROCURADORA
EMENTA: consulta. Art. 10 da Lei nº 8158/91. Delimitação geográfica de mercado de natureza essencial. Incentivo à criação ou manutenção de monopólios ou oligopólios. Possibilidade de adoção de práticas restritivas da concorrência. Manifestação em tese.
A Associação de Farmácias e Drogarias - ABRAFARMA, com base no art. 10 da Lei nº 8158/91, submete consulta ao CADE, sobre a natureza da Lei Municipal nº 847/93, face à legislação de defesa da concorrência e os princípios que a orientam.
Segundo a Consulente, o comércio farmacêutico reveste-se, por sua própria natureza, de caráter essencial, na medida em que oferece à população bens de evidente utilidade social, devendo, assim, ser ampla a oferta de produtos e maior possível o número de estabelecimentos.
Todavia, o Legislativo Municipal de Barueri-SP, através da Lei nº 847/93 e a exemplo do que vem sendo feito por várias Câmaras Municipais, veda a concessão de licença de funcionamento de nova farmácia ou drogaria no Município em prédios localizados a menos de 300m (trezentos metros) de outra já existente, criando, com isso, uma reserva de mercado para os estabelecimentos já existentes, sem se considerar se estão prestando serviços adequados aos consumidores quanto à qualidade e ao preço.
Esse tipo de legislação, de acordo com a Consulente, impede a livre concorrência, porquanto privilegia a reserva de mercado, afetando diretamente os mecanismos de formação de preços, a liberdade de iniciativa e os princípios constitucionais da ordem econômica.
A questão posta na consulta é a de saber se a Lei Municipal nº 847/93 está em consonância com a legislação de defesa da concorrência e com os princípios constitucionais que a orientam e fundamentam.
Preliminarmente, é de se observar que não compete ao Poder Executivo, e sim ao Poder Judiciário, examinar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, não podendo, pois, o CADE apreciar lei municipal face a princípios erigidos na Constituição Federal.
Resssalte-se, ainda, que o Município, ao legislar sobre assuntos de interesse local, exerce a competência que lhe é conferida pela Constituição (art. 30, inciso I da C.R.F.B.). A atividade legislativa que desempenha não constitui, certamente, atividade econômica, não podendo, por conseguinte, ser visto como agente econômico, passível de controle pelos órgãos federais encarregados da defesa da concorrência.
Outra seria a situação se estivesse o Município a exercer atividade econômica, atuando como uma das forças do mercado.
A questão, todavia, pode ser apreciada quanto aos possíveis efeitos que uma postura municipal possa causar no mercado.
Na verdade, a estipulação de uma distância mínima a ser mantida entre as farmácias ou drogarias, aliada ao fato de que as licenças para funcionamento destes estabelecimentos podem ser concedidas independentemente da requerente já ser proprietária ou sócia de mais de uma farmácia ou drogaria na região, pode constituir-se em fator de incentivo à criação ou manutenção de oligopólios ou monopólios.
Os monopólios e os oligopólios, por deterem parcela expressiva do mercado, possuem a capacidade de influenciá-lo, em razão da posição dominante que detêm.
Quando o mercado é composto de vários agentes e nenhum deles detém parcela significativa desse mercado, a atuação dos agentes econômicos se dá em regime de concorrência.
A delimitação do mercado, sem a preocupação de alocação de seus participantes, facilita a adoção de práticas restritivas, em detrimento da concorrência num mercado de natureza essencial.
Neste caso, porém, havendo indícios de que conduta anticoncorrencial esteja ocorrendo por parte das farmácias ou drogarias que vierem a se beneficiar da postura municipal em questão, a SDE, no exercício da competência que lhe confere a Lei nº 8158/91, instaurará o devido processo administrativo.
É o parecer.
Brasília (DF), 21 de julho de 1993.
CARLA BARROSO
Procuradora "ad hoc´
RELATÓRIO DO CONSELHEIRO RELATOR
Com base no parágrafo único do art. 28 e no art. 29 do Regimento Interno deste Conselho, solicitei a manifestação da Ilustre Procuradora do CADE, que apresentou o Parecer, argüindo em preliminar, que o CADE não é órgão competente para apreciar a inconstitucionalidade de lei, tarefa que compete ao Poder Judiciário. Quanto aos efeitos que a determinação de uma distância mínima entre as farmácias poderia ocasionar no mercado, a il. Procuradora esclarece que a prática poderia constituir fator estimulante à criação de oligopólios ou monopólios, prejudicando a livre concorrência. No entanto, somente diante de indícios de abuso do poder econômico que viessem a ocorrer em razão dessa postura municipal, a SDE, no exercício da competência que lhe confere a Lei nº 8158/91, poderia instaurar o devido processo administrativo contra a farmácia ou drogaria envolvida na conduta.
Depois de formulada a Consulta, a Associação Brasileira do Comércio Farmacêutico - ABCFARMA, informou que a Câmara Municipal de São Paulo aprovou, por unanimidade, lei que estipula distância mínima de 200m entre as farmácias. Segundo a ABCFARMA, a nova lei, editada com base no art. 30/CF, teve por objetivos principais evitar a concentração de farmácias em algumas áreas da cidade comercialmente mais atrativas e preservar um jogo saudável de mercado, garantindo a livre iniciativa e a livre concorrência.
Este é o relatório.
Brasília, 25 de agosto de 1993.
JOSÉ MATIAS PEREIRA
Seguem-se, agora, os despachos do Secretário, nos quais se trata do tema relativo ao aumento de mensalidades de algumas escolas particulares de Belo Horizonte, Minas Gerais, considerado abusivo pela União de Pais de Alunos de Escolas Particulares de Minas Gerais. Este conflito foi analisado já em conformidade com a Lei nº 8884/94.
Juntaram-se os despachos mais recentes, inclusive matérias jornalísticas que cobriram a questão.
DESPACHO DO SECRETÁRIO (44)
Em 1º de dezembro de 1994
Nº 109/94. A UNIÃO DAS ASSOCIAÇÕES DE PAIS DE ALUNOS DE ESCOLAS PARTICULARES DE MINAS GERAIS - UNIAPAS, entidade civil sem fins lucrativos, que congrega 14 (quatorze) Associações de Pais de Alunos de Colégios, estabelecido em Belo Horizonte/MG, na rua Dias Toledo, 99, Vila Paris, encaminha correspondência denunciando as empresas INSTITUTO PITÁGORAS DE EDUCAÇÃO SOCIEDADE LTDA., COLÉGIO MARISTA DOM SILVÉRIO, COLLEGIUM, SANTO AGOSTINHO, COLÉGIO SAGRADO CORAÇÃO DE JESUS, todos em Belo Horizonte, conforme a seguir exposto:
1. Algumas Associações ingressaram em juízo pleiteando o arbitramento judicial das mensalidades escolares;
2. Referidas Associações moveram, ainda, ação de consignação em pagamento, visando efetuar o depósito em juízo do valor que entendiam legalmente autorizado, até decisão judicial;
3. As escolas supra relacionadas vêm comunicando ao pais de alunos, litisconsortes das Associações nas ações de arbitramento e depositantes em juízo dos valores das mensalidades, que não aceitarão a matrícula dos seus respectivos filhos para o ano letivo de 1995;
4. Segundo se depreende dos documentos anexados, a alegação utilizada pelas referidas escolas é no sentido de que a recusa das matrículas estaria amparada em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1081-6/DF, na qual foi Relator o Ministro Francisco Resek, que, em suas razões de decidir, observou que "o legislador não pode, sem ofensa à Constitução, obrigar pessoas a celebrar ou renovar contratos. Assim, no ponto em que força a renovação da matrícula, e só nele, a regra do art. 5º, da Medida Provisória nº 524/94, deve ser suspensa".;
5. Argumentam, ainda, ditas escolas, nas comunicações que fizeram expedir aos pais de alunos que "a escola pública é obrigatória e gratuita (art. 206, inc. IV/CF). A escola particular é de livre iniciativa, só estando obrigada aos requisitos previstos no art. 209/CF. Cabe aos interessados optar por uma ou por outra";
6. A prova de que as escolas supra nominadas estão recusando a matrícula de alunos cujos pais ingressaram em juízo, como litisconsortes e/ou consignantes, está amplamente caracterizada pela documentação acostada, sendo que, em alguns casos, há nítida tentativa de dissimulação do cunho emulativo da ação das escolas;
7. Se é correta a afirmação das escolas de que ninguém é obrigado a contratar, não é menos correto que uma empresa, no exercício de sua atividade econômica, não pode, injustificadamente, discriminar consumidores ou usuários, sob pena de subverter todas as regras ínsitas a uma economia de mercado e instalar-se o arbítrio, através do abuso do poder econômico;
8. De outro lado, não nos parece que a prestação do serviço educacional, quando exercido por uma empresa privada, perca sua essência de um típico serviço de natureza pública. Aliás, ressalte-se, por oportuno, que várias empresas do ramos ostentam o título de utilidade pública, o que lhes rende tratamento tributário e previdenciário privilegiado. Prestar serviço de ensino não pode ser equiparado a uma atividade comercial pura e simples, como a venda de cebolas ou de palitos de fósforos;
9. A alegação de algumas das representadas, contida nas diversas correspondências juntadas aos autos, de que referidos alunos estariam inadimplentes, não corresponde ao que se pode constatar, pois, se as Associações de Pais de Alunos e estes, como litisconsortes, ingressaram em juízo com ação de consignação em pagamento, enquanto estiver pendente de julgamento referidas ações, impossível falar-se em mora ou inadimplência, já que os valores encontram-se devidamente depositados em juízo;
10. Por outro lado, a representante ressalta na sua denúncia que os valores consignados em juízo pelos pais de alunos foram levantados pelas escolas, com as ressalvas legais, o que tem garantido a manutenção dos colégios;
11. Outro aspecto essencial no âmbito da ordem econômica é que referidas escolas são líderes no mercado de ensino de Belo Horizonte e ostentam, nitidamente, posição dominante, não só por suas participações percentuais neste mercado, como pela própria estrutura oligopolista deste, consideradas, ainda, as peculiaridades que compõem a conjuntura econômica deste mercado relevante;
12. Convém ressaltar, ainda, que o número de alunos cujas matrículas estão sendo recusadas é bastante expressivo;
13. Impõe-se registrar mais, a inquestionável dificuldade dos referidos pais de alunos no que diz respeito à matrícula de seus filhos em outros colégios, por força do calendário escolar, já que inúmeras escolas já realizaram seus respectivos exames de seleção, o que resultará em prejuízo de difícil reparação a este mercado relevante;
14. Além disto, pelo idêntico teor das correspondências enviadas pelas escolas representadas, verifica-se, sem qualquer dúvida, terem sido elaborados de comum acordo, o que revela fortíssimos indícios de conduta concertada, prevista no inciso II, do art. 21, da Lei nº 8884/94;
15. Outro aspecto que merece apuração no âmbito das infrações à ordem econômica é que a não aceitação das matrículas de alunos que têm suas mensalidades consignadas em juízo, constitui recusa na prestação de serviços, sem qualquer justificativa plausível ou razoável, incidindo, em tese, na conduta descrita no inciso XIII, do art. 21, da já supra citada lei;
16. Diante dos fatos apresentados e face aos documentos juntados aos autos, verifica-se a existência de fortes indícios das infrações à ordem econômica acima apontadas, na medida em que, a conduta das escolas pode decorrer de abuso de posição dominante, prevista no inciso IV, do art. 20 da Lei de Defesa da Concorrência;
17. Por todo o exposto, determino a instauração do competente Processo Administrativo. Notifiquem-se as representadas para, querendo, apresentarem suas respectivas defesas;
18. Dada a gravidade da situação, a relevância da matéria e considerando que a conduta das representadas causará lesão irreparável neste mercado relevante, bem como poderá tornar ineficaz o resultado final do presente apuratório, ADOTO MEDIDA PREVENTIVA E ORDENO A IMEDIATA CESSAÇÃO DA PRÁTICA ORA EM APURAÇÃO - RECUSA DE MATRÍCULA, nos termos do art. 52, da Lei nº 8884/94. Dada a gravidade da situação, que ofende o direito à educação de crianças e adolescentes, e considerando eficaz a presente medida, fixo a multa diária, pelo seu descumprimento, nos termos do art. 25 da supracitada lei, em 250 (duzentos e cinqüenta) Unidades Fiscais de Referência - UFIR, por cada matrícula recusada e por cada dia de negativa de prestação do serviço educacional. Como o fato, em tese, pode subsumir-se a tipo penal, enviar, por ofício, cópia ao Excelentíssimo Procurador Federal dos Direitos do Cidadão, da Procuradoria Geral da República.
Publique-se na íntegra e intimem-se.
JORGE DERBLI
Secretário em Exercício
