4. Os problemas de um Judiciário autocrático
Com o advento do paradigma de bem-estar, Ingeborg Maus (2000, p. 183 e ss) noticia um crescimento dos poderes e competências do Poder Judiciário alemão, em especial da Corte Constitucional. Segundo Maus (2000, p. 186), tal crescimento se deve ao tipo de abordagem hermenêutica por parte dos juízes, que há muito não aplicam o direito positivo silogisticamente, mas apelam para fundamentos, segundo ela, de ordem moral.
Esse crescimento pode ser contraposto ao modelo de adjudicação próprio do paradigma liberal, modelo da aplicação por silogismos da lei, um tipo de interpretação formal que, aos olhos de Maus (2000, p. 188) parecia atender ao princípio da soberania do povo, confundido com a própria lei. A proeminência do Poder Legislativo após a Revolução Francesa, justificada teoricamente por Sieyès, teria surtido efeitos na Alemanha, ocasionando a total subserviência, no século XIX, do Judiciário ao direito formal burguês. Com o advento do paradigma social, os juízes alemães reivindicaram mais e mais poderes: isso pode ser notado principalmente com a criação da Associação dos Juízes Alemães, no início do último século. A instauração do regime nazista, outrossim, contribuiu em muito para que os juízes passassem a encarnar o modelo de eticidade tão caro à conformação da unidade do povo alemão. O juiz era a unidade schmittiana, portador de um tipo de autorização dada pelo III Reich para que eles se desligassem das "muletas da lei" e pudessem levar adiante o processo da unificação; eles eram os protetores dos verdadeiros valores de um povo e aniquiladores dos falsos (MAUS, 2000, p. 197).
Com o pós-Guerra e a reinstalação da democracia, no entanto, esse papel de condutor da "moralidade alemã" [20] foi mantido mesmo com a Constituição de Bonn de 1949. Juristas permaneceram nas universidades e juízes em seus cargos, ou seja, o mesmo pensamento de extensão dos poderes e competências do Judiciário permaneceu. Assim, foi fácil para a Corte Constitucional Alemã criar doutrinas como a da jurisprudência de valores, reelaborando o passado nazista como uma amarra do juiz ao direito positivo e propondo o julgamento conforme cláusulas gerais, conceitos indeterminados e outros parâmetros que não tinham qualquer vinculação com a Constituição, mas, ao contrário, eram tratados como normas suprapositivas às quais o Judiciário teria sempre acesso. Justificou-se o domínio da doutrina antiformalista com o recomeço do Estado de Direito. Com isso, o monarca que teria sido destituído com o paradigma liberal burguês reencarnou no superego que constitui o Judiciário (MAUS, 2000, p. 187). A "sociedade órfã" já não dispunha do livre acesso à emancipação moral, mas tinha no Estado um poder que era a imago, a imagem paternal que lhe ditava os principais valores assim classificados por ela. O direito aplicado não é o votado no Legislativo, mas o que o Judiciário entende como aplicável; se ele não existe, basta cria-lo.
O diagnóstico de Maus não se restringe à Alemanha. Para a autora, pode-se verificar nos últimos anos o aumento da popularidade do Poder Judiciário (popularidade fruto da ausência de poderes de crítica por parte de uma sociedade órfã) também em países como os Estados Unidos. A recente literatura traz ao público biografias de juízes, históricos desses personagens em que eles são comparados a deuses do Olimpo [21]. Isto daria margem para a formulação de teorias que, segundo ela (MAUS, 2000, p. 186), atribuem ao juiz um poder excessivo: tal seria, por exemplo, a proposta teórica de Ronald Dworkin. Seria possível vislumbrar, na teoria da integridade, a atribuição por demais onerosa aos juízes de dizer o que é o direito. Apesar do instigante diagnóstico de Maus, que problematiza a questão de se colocar o Judiciário no centro do sistema do direito, a autora não reflete bem acerca do pensamento de Dworkin.
Sociedades pluralistas como as da alta modernidade podem ser situadas, ou pelo menos têm a pretensão de, no estágio 6 do terceiro nível do desenvolvimento moral, como acima salientado (v. nota 15). Desse modo, é preciso também atentar para um nível de diferenciação dos usos da razão prática, como também acima salientamos, através do pensamento de Habermas (usos moral, pragmático e ético). Conseqüência destes fatores é a tão destacada distinção entre normas e valores.
Na esteira desse pensamento, Ronald Dworkin distinguirá argumentos de princípio de argumentos de política. Os argumentos de política decidem sobre o que é bom para uma determinada comunidade; argumentos de princípio dizem sobre o que é justo, ou seja, são argumentos normativos que não podem ter sua obediência afastada.
Denomino "política" aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade (ainda que certos objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem que algum estado atual deve ser protegido contra mudanças adversas). Denomino "princípio" um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou eqüidade ou alguma outra dimensão da moralidade. (DWORKIN, 2002, p. 36)
Quando juízes decidem de acordo com a integridade do direito, eles estão agindo conforme membros de uma comunidade de princípios (assim como todos os outros cidadãos). Eles devem interpretar o direito em sua melhor luz, sem se vincular totalmente ao passado (como fazem os convencionalistas [22]) e nem totalmente ao futuro (como os pragmáticos [23]); isso inclui o tratamento deontológico, e não axiológico, dos princípios e o respeito aos direitos, tidos como "trunfos" frente a argumentos de ordem política. A moral política em Dworkin é um todo coerente das virtudes cívicas da eqüidade, da justiça, do devido processo e da integridade [24]; não é o que o juiz pensa que é bom para mim/nós, mas o que é universalmente bom numa dada comunidade de princípios que aceita as obrigações de uma comunidade básica – especial, pessoal, abrangente e igualitária. Uma obrigação é especial porque ela possui um caráter distintivo para o grupo, não sendo deveres que os membros da comunidade devem ter em relação aos não membros. É pessoal porque vai de membro a membro, não percorrendo todo o grupo. Será abrangente na medida em que os membros possam ver tal responsabilidade como decorrente de uma mais geral, o interesse pelo bem estar de todos. Por fim, os membros devem ter em mente não apenas um interesse, mas um igual interesse por todos os membros (DWORKIN, 1999, p. 242-243).
O caráter deontológico do direito aceito por Dworkin e Habermas é também compartilhado por Klaus Günther (2004). Princípios são normas que devem ser interpretadas em sua melhor luz segundo um sistema jurídico coerente [25], próprio às sociedades pós-convencionais. A distinção entre discursos de justificação e discursos de aplicação pressupõe a diferenciação entre validade e adequabilidade, ou seja, que normas podem ser válidas e não ser contraditórias pelo simples fato de serem afastadas em determinadas situações de aplicação.
Essa é uma diferenciação que não se aplica a Robert Alexy (1993). Com sua concepção de princípios como mandados de otimização, Alexy relativiza o código binário do direito e aceita a posição da Corte Constitucional Alemã de que a Constituição é uma "ordem concreta de valores", tal como decidido no caso Lüth. Desse modo, Maus dirige uma crítica a Dworkin que seria mais bem endereçada a Alexy [26].
A desconsideração dos direitos fundamentais, risco inerente à "Jurisprudência de Valores", não de maneira excepcional, mas como regra intrínseca à sua mecânica, foi agudamente percebida por Dworkin. Este concebe a decisão judicial em função da principiologia jurídica, como um agir reconstrutivo, normatizando individualmente situações pretéritas. Tal como Alexy, ele admite a existência de antinomias principiológicas, que exigem pesagem/ponderação. Contudo, esse procedimento não pode jamais pautar-se por práticas judiciais utilitárias, ou seja, pela fixação de prioridades/preferências judiciais. Dessa maneira, não haveria uma "colisão" de princípios e sim uma "concorrência" dos mesmos. Dworkin sustenta um critério de "coerências" que refletisse "um nível mais profundo da moral política". (CRUZ, 2004, p. 204)
Dworkin não pensa que os juízes devam incorporar a moral (ética, melhor dizendo) de uma sociedade, mas sim que eles são integrantes de uma comunidade que aceita e leva adiante determinados princípios, caso queiram regular sua convivência com os meios do direito positivo (HABERMAS, 1998). O Juiz Hércules não passa de uma figura de retórica aplicável a qualquer operador do direito. Discursos morais não se confundem com discursos éticos, nem com discursos pragmáticos. Quando um juiz decide aceitando o ideal de integridade, ele só pode levar em conta, no discurso de aplicação, discursos morais, éticos e políticos traduzidos para o código do direito. O princípio da democracia traduz para o direito institucionalizado o princípio do discurso, tornando só aceitáveis os princípios e regras instituídos autonomamente.
5. Conclusões
As sociedades da alta modernidade são marcadamente complexas. Nelas, os sistemas se diferenciam na mesma medida em que cresce tal complexidade; há uma diferenciação dos sistemas autopoiéticos em relação ao ambiente que os circunda e em relação a si mesmos, constituindo subsistemas. O sistema é o conjunto de elementos interrelacionados, cuja unidade é dada por suas interações.
As operações de um sistema observam seus próprios limites. A observação de tais limites leva a uma operacionalização de acordo com um código, que é uma duplicação da comunicação através de uma afirmação e uma negação. O direito opera com o código direito/não direito. Para ele, só interessam comunicações que façam referência à legalidade ou ilegalidade. Tertium non datur. O direito deve expressar expectativas de comportamento, comunica-las e fazer com que elas sejam reconhecidas.
Os sistemas permitem o acoplamento estrutural, não obstante seu fechamento operacional. Para Luhmann, a Constituição é o acoplamento estrutural entre os sistemas do direito e da política. Tal acoplamento não viola a especificidade de cada sistema.
A diferenciação interna do sistema do direito levou a autonomização do sistema dos tribunais. Não obstante, eles devem ainda atender ao código binário direito/não direito. Para Luhmann, diferentemente da hierarquização entre Legislativo e Judiciário, há uma separação entre centro e periferia. O Judiciário ocupa o centro do sistema do direito.
Para Habermas, a análise que Luhmann faz do direito como sistema é objetivista por demais, não incorporando Luhmann os ganhos da hermenêutica. O que Habermas não salienta é que Luhmann não pretende "encapsular" os sistemas que descreve: o próprio conceito de irritação põe esta afirmativa de lado. Mais que isso, a construção do sistema do direito através da diferença centro/periferia permite que o sistema do direito tenha acesso, através da periferia, a argumento de outras ordens, transformados para o código do direito pelo Legislativo.
A proposta de Robert Alexy relativiza ao código binário do direito ao assimilar princípios a valores e não a normas, através de sua teorização acerca dos mandados de otimização. Além disto, fica muito difícil sustentar a racionalidade da jurisprudência de valores através de um método, o princípio da proporcionalidade, levado em conta o giro proporcionado pela transição da filosofia do sujeito para a filosofia da linguagem.
Habermas, Dworkin e Günther não aceitam a proposta axiológica de Alexy. Em Dworkin, a diferença entre argumentos de política e argumentos de princípio permite enxergar a precedência do justo sobre o bom. Em Habermas, normas não se confundem com valores: os primeiros possuem um código binário, os segundo um código gradual. Além disto, em sociedades complexas os usos da razão prática não podem ser confundidos e devem ser identificados caso a caso (uso moral, ético e pragmático). Em Günther, a diferenciação entre discursos de justificação e discursos de aplicação impede a confusão entre validade e adequabilidade.
Maus evidencia o problema da perda de autonomia de uma sociedade que se deixa guiar por um tribunal que escolhe os valores mais caros e os impõe coercitivamente, sem levar na devida conta o caráter recíproco das normas de direito.
Em sociedades complexas e pós-convencionais, a legitimidade do direito assenta-se na possibilidade de aceitabilidade racional por parte dos destinatários dos resultados de discursos jurídicos de fundamentação e de aplicação. Não há mais como apelar para instâncias de fundamentação que não representem o acordo racional, pelo menos no sentido procedimental, dos indivíduos e grupos de uma comunidade jurídica localizada e situada historicamente.
Essa necessidade de legitimação ganha importância na medida em que a lógica da divisão de poderes é revista pela mudança de paradigmas. Funções antes desempenhadas precipuamente pelos órgãos de poder passam a flutuar entre os mesmos, ultrapassando a concepção estanque própria do paradigma do Estado liberal.
A devida compreensão pelo Poder Judiciário da qualidade deontológica das normas jurídicas é, talvez, a única forma de se garantir uma prestação jurisdicional racionalmente aceitável, cujos pressupostos não se assentem apenas nos instrumentos de coação (facticidade) do direito.
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