Introdução

O objetivo do presente trabalho é apresentar sob o ponto de vista dos conceitos da teoria da sociedade de Luhmann uma breve reflexão do fenômeno da tutela dos interesses metaindividuais pelo direito.

Destaca-se que, sob este prisma, os referidos interesses não são apenas um fenômeno jurídico, mas um fenômeno que hoje é processado através do direito, o qual mediante o seu código próprio e específico torna possível a maior estabilidade na solução dos conflitos que envolvem tais interesses.

Registre-se a "solução" aqui é posta como a possibilidade de ser submetido o conflito a uma decisão dos tribunais, sem indagar se esta é "justa" num sentido axiológico mas que os referidos conflitos são passíveis de uma decisão justa, ou seja, de acordo com os ditames do direito positivo(1).

A teoria da Sociedade de Luhman ensina que o sistema jurídico é "autopoético" no sentido de que produz e reproduz as suas características a partir de um código próprio e específico (Direito/Não-Direito; Legal/Ilegal; Recht/Unrecht). Possuindo, desta forma, uma autonomia em relação ao entorno (ambiente), mas isto não exclui a interdependência deste sistema com outros sistemas, especialmente com o Sistema Político, que opera sob um código próprio e específico (Maioria/Minoria; Governo/Oposição).

A autonomia de cada sistema em relação a outro ao mesmo tempo que cresce a sua diferenciação leva a uma maior interdependência entre eles. Por isso, procuramos abordar como se manifestou a inclusão dos interesses metaindividuais no direito positivo a partir das irritações provenientes do sistema político, as quais ainda permanecem, sem que se rompa a autonomia de ambos os sistemas.

1.Condições históricas de Surgimento dos Interesses Metaindividuais

O século XX, se caracteriza como o tempo das grandes mudanças onde se consolida o capitalismo internacional, e teve o seu início conturbado, marcado pela 1ª Grande Guerra, a Revolução Russa de l917, a Segunda Guerra, o New Deal, Welfare State, vai possibilitar no campo do direito, uma crise do paradigma liberal-individualista-positivista, que coloca o indivíduo e o direito formal como os centros gravitacionais do Direito, é o momento ideal para a positivação dos interesses metaindividuais .

A crise da identidade da lei, como a organização coletiva do direito individual de legítima defesa, onde a razão de ser e a legitimidade do direito coletivo está centrado no direito individual(2), tão caros ao pensamento liberal que classifica a propriedade como o direito de liberdade por excelência é o reflexo normativo destes novos paradigmas exigidos pela sociedade, não que estes pressupostos deixem de ser importantes ou sejam excluídos do sistema jurídico, mas há a necessidade de inclusão de novos interesses.

De fato, as lutas sociais protagonizadas pelos trabalhadores, bem como por outros grupos sem tradição histórica de lutas, como estudantes, amplos setores da pequena burguesia, após a Segunda Guerra, que fazem parte do sistema político, aceleram o processo de crise dos velhos paradigmas que admitiam a titularidade para postulação em juízo somente nos casos em que o próprio interessado vinha a juízo defender os seus interesses : a clássica titularidade fundada no direito subjetivo.

Essas diversas manifestações de desconformidade e impossibilidade muitas vezes da tutela dos interesses de uma coletividade em juízo, vão forçar o Direito a buscar cada vez mais novos paradigmas que reunam condições para a compreensão da multifacetada realidade de uma sociedade em desenvolvimento, absorvendo e adaptando os seus mecanismos de controle, mediante a flexibilização dos modelos normativos mais bem conectados aos diversos padrões de organização social, e que melhor possam controlar, prever e "desarmar" os conflitos intersubjetivos e intergrupais(3). Em termos de Teoria da Sociedade : a necessidade de inclusão destes novos interesses dentro do sistema jurídico.

A grita por "Justiça" na tutela de direitos/interesses coletivos de forma mais célere e expedita, leva a que o político cause irritabilidade ao sistema jurídico para que estes conflitos coletivos passem a ser processados por meio dos códigos próprios do jurídico, daí o surgimento em toda parte de leis que tutelam os chamados interesses metaindividuais.

Assim, o direito vem incluir dentro da sua operação os interesses metaindividuais. Interesses antes apenas processados pelo sistema político agora são também pelo jurídico. Alerta-se que o direito não passa a reconhecer estes novos direitos mas apenas transforma(4) em direito aqueles eventos que tinham outro significado no ambiente.

Para a teoria da sociedade esta inclusão de novos princípios ou interesses não torna o direito mais justo ou mais adequado à sociedade, como costuma-se dizer, mas apenas lhe torna possível o processamento conforme o código específico do direito(5).

Os conflitos típicos desta nova sociedade tornam-se cada vez mais públicos, pois é exigida a presença do Estado servirá de mediador do conflito, passam a ser incluídos no direito positivo.

As irritações que o ambiente estabelece com o sistema jurídico leva a clara necessidade de se estabelecer novas premissas decisórias para que estes conflitos de massa sejam passíveis de uma práxis decisória.

Nessas condições estruturais, a função do direito ao codificar os interesses metaindividuais por meio das diversas leis a respeito é possibilitar a produção de certeza através da estabilização das instabilidades de que estes interesses são detentores, ou seja, permitir a estabilização da contigência (possibilidade de que várias opções sejam aceitas como a mais adequada para o caso, fruto da decisão tomada) e, portanto, da incerteza(6) que lhes é característica.

Interesses que antes somente possuíam como meio de processamento as reivindicações através de atos políticos, usando do código deste sistema, agora podem ser submetidos ao crivo do judiciário.

Esta análise permite compreender a interdependência do sistema jurídico com o político na inclusão destes direitos no direito positivo através da sua codificação, mas é necessário destacar que a autonomia dos sistemas permanece.

Desta forma, no Brasil, o reflexo da efervescência de novos sujeitos, apesar da histórica presença dos conflitos coletivos desenvolvidos dentro dos limites do poder judiciário trabalhista e por meio da lei de ação popular (Lei 4.717/65), a interação entre o sistema político e o jurídico levou à codificação dos interesses metaindividuais, primeiro através da Lei 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública), consolidando-se com a Constituição de 1988, e posteriormente com a Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). Esta última, os conceituou de três formas de manifestação os interesses metaindividuais, como difusos, coletivos e individuais homogêneos, ou seja, lhes jurisdificou de três modos, fazendo possível o seu processamento pelas estruturas do direito.

2.

Interesses metaindividuais - características - inclusão

Resta claro, os interesses metaindividuais como fenômeno da sociedade de massas, não foram reconhecidos pelo direito mas transformados em direito, que os retirou do " limbo jurídico"(7) onde permaneciam, fruto da pressão dos movimentos sociais que trilhando o caminho da democracia participativa(8) elevaram ao texto positivo a tutela dos interesses metaindividuais.

De fato, a relação do sistema jurídico com o ambiente, principalmente com o sistema político, revelava a necessidade da tutela dos interesses metaindividuais que sempre existiram, mas ainda não tinham conseguido alcançar a intensidade para merecer a atividade reguladora do direito, e foi objeto de codificação a fim de possibilitar a estabilização das instabilidades que lhes são próprias e a maior previsibilidade na decisão dos conflitos aí originários.

Interessante para o nosso trabalho, é a conceituação de Mancuso do que seja um interesse metaindividual, compreendendo como tal aquele " quando, além de depassar o círculo de atributividade individual, corresponde à síntese dos valores predominantes num determinado segmento ou categoria social" (9).

Percebe-se pelo conceito exposto, há um destaque para elementos que indicam uma alta fluidez dos interesses metaindividuais e estreita ligação com noções próprias do político e econômico, nem poderia ser de outra forma posto a positivação e jurisdicização dos interesses metaindividuais não lhes retira as características que possuíam e possuem no ambiente jurídico (os elementos que estão fora do sistema jurídico), mas ao serem processados pelo sistema jurídico as suas características passam a ser compreendidas pelo código próprio e especifico deste sistema.

Por isso é que se diz que no plano das operações de uma sistema não existe nenhum contato com o ambiente/entorno(10), mas isto não leva ao entendimento do sistema jurídico como hermeticamente fechado, onde predomine da Lei da Entropia (sistema que possui dentro de si todas as leis e se auto sustenta). Logo, percebendo a elevada fluidez destes interesses preferiu o legislador ao codifica-los estabelecer três conceitos analíticos.

Permite esta opção legislativa que estes conceitos estabeleçam uma ponte contínua entre o ambiente altamente fluído que é próprio dos interesses metaindividuais e o sistema jurídico que se caracteriza justamente por permitir maior estabilidade das relações que se desenvolvem em juízo. Opção materializada pela Lei 8.078/90 (CDC), que introduziu no sistema jurídico pátrio, por meio do artigo 81, inc I, II e III, os conceitos de Interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Este conceitos legais podem ser compreendidos como instrumento que permite o "acoplamento estrutural" entre o ambiente onde se gestam os interesses metaindividuais (altamente conflituosos) e a sua jurisdicização, porque o operar do direito exige uma certa estabilidade e previsibilidade dos acontecimentos para o seu processamento.

A noção de "acoplamento estrutural" é desenvolvido pela teoria da sociedade a fim de explicar como se dá a relação de um sistema com o entorno/meio, sem que o sistema necessite abdicar de suas estruturas próprias e código específico, pois se isto ocorresse haveria um seccionamento da sua "autopoiese", impedindo a sua reprodução a partir de suas estruturas próprias.

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Exemplificativo desta observação pode ser verificada no seguinte trecho da obra de Niklas Luhmann, Introducion a la teoria de Sistemas. Publicada : Javier Torres Nafarrate. Gualajara : Universidade Iberoamericana; Iteso; Anthropos. 1996, página 99.

"El acoplamiento estrutural , entonces excluye el que datos existentes en el entorno puedan especificar , conforme a las proprias estructuras , lo que sucede en el sistema. Maturana diria que el acoplamiento estructural se encuentra de modo ortogonal com respecto a la autodeterminación del sistema. No determina lo que sucede en el sistema , pero debe estar presupuesto , ya que de outra manera la autopoiese de detendría y el sistema dejaría de existir. En este sentido, todos los sistemas están adaptados a su etorno (o no exsitirian) , pero hacia el interior del radio de acción que así se les confiere, tienen todas las possibilidades de comportarse de un modo no adaptado"(11).

Não se olvide a "autopoiese" pressupõe a um sistema opere determinado por uma estrutura e operações próprias, distinguindo-se de outros sistemas.

Embora Luhmann reserve a função de "acoplamento estrutural" entre o direito e política à Constituição, pois seria esta o canal de irritabilidade que permite ao sistema jurídico selecionar o que pode ser incluído dentro da sua estrutura, pensamos que a noção também pode ser estendida a outros fenômenos onde a linha entre o jurídico e o político seja mais estreita.

Por isso, verificamos em todos ou na maioria dos processos tivemos oportunidade de ler os Acórdãos de lides envolvendo interesses metaindividuais sempre há longa discussão sobre a natureza do interesse tutelado; se o objeto está dentro da conceituação legal do CDC; ou procura-se, conforme o interesse objeto da ação e seu titular, descaracterizar-se o interesse como tutelavel por meio ação civil pública ou ação coletiva do CDC, tentando-se demonstrar não se enquadra na definição legal do CDC, ou se tenta excluir a legitimidade ativa prevista no CDC, para o processo ser extinto sem julgamento do mérito.

Isto sempre é possível justamente porque ao apresentar estes argumentos, a parte adversa em ações coletivas usa o raciocínio de que uma vez não se enquadre dentro da definição legal, não pode ser utilizado o código do direito para a obtenção de decisão a respeito deste tipo de conflito, como previsto no CDC ou LACP, apresentando argumentos de ordem material para demonstrar as suas assertivas.

Mas de outro lado, sem poder infringir o código específico do direito para obter êxito na sua pretensão, utiliza-se das regras processuais do CPC a fim de demonstrar que as suas afirmações podem ser processadas dentro da estrutura do sistema jurídico, reclamando a aplicação das regras do artigo 267 do CPC, sobre a extinção do processo sem julgamento do mérito e não raro obtém êxito com tal expediente.

Bem verdade, estas afirmações merecem uma melhor análise e demonstração de mais casos na jurisprudência a fim de certificar a sua procedência. O importante é demonstrar que este campo do direito, dado a sua alta complexidade (possibilidade de escolhas), permite conforme a formação dos tribunais uma maior ou menor discussão a respeito dos temas envolvidos, onde uma magistratura melhor formada do ponto de vista de uma justiça distributiva será menos afeita a soluções processuais de extinção do processo sem julgamento do mérito primando por enfrentar a solução do conflito com o estabelecimento de uma decisão de mérito da lide posta. Mas esta nossa tarefa fica para um outro momento mais oportuno e de maio fôlego.

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3.Conclusões

Podemos chegar as seguintes conclusões, a partir desta breve reflexão:

1. A teoria da sociedade de Luhmann possui um arsenal teórico que permite uma reflexão sobre a relação do jurídico e o político e permite compreender a autonomia e interdependência recíproca.

2. Como fruto de nossa sociedade de massas os interesses metaindividuais estão na fronteira do sistema político com o jurídico, sendo possível usar a noção de acoplamento estrutural aos seus conceitos abertos como optou o legislador brasileiro.

3. Apesar da sua localização entre o sistema político e o jurídico, o processamento dos interesses metaindividuais se dá dentro de cada sistema de acordo com a estrutura que lhe é própria e específica, pois isto é que torna possível a "autopoiese" dos sistemas.

NOTAS

1. Kelsen já havia formulado igual pensamento, como podemos verificar na seguinte passagem "E quando uma decisão judicial se converte em coisa julgada, se não mais poder ser cassada, então a verdade ou falsidade do enunciado, que é o sentido do ato da declaração judicial, de modo algum interessa mais. Quando se diz que alguém foi condenado inocente, visto que ele "em verdade" não cometeu o delito pelo qual foi sentenciado, nada se expressa de juridicamente relevante". Cfr KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Sérgio Antonio Fabris Editor.Porto Alegre : 1986.pag. 167.
2. BASTIAT, Fréderic.A Lei..Tradução Ronaldo da Silva Legey. Rio de Janeiro: José Olimpo Editora /Instituto Liberal.1987.Série pensamento Liberal.P 11.
3. MACHADO, Antônio Alberto & GOULART, Macedo Pedroso. Ministério Público e Direito Alternativo . São Paulo : Acadêmica.1992.P. 28
4. A transfomação a que nos referimos não se dá como pensava Josef Esser numa transmutação de susbstância de um fato extra-jurídico para um fato jurídico, crítica esta que foi competentemente feita por Hans Kelsen em sua obra Teoria Geral das Normas, ocorre transformação no sentido de ao ser incluído no universo do sistema jurídico, passa o fenômeno a responder com as características próprias do direito. Vale transcrever a crítica de Kelsen : "No fato de que o ato pelo qual se cria uma norma jurídica correspondente à norma moral ou postulado político-social, ao receber a norma jurídica este conteúdo, não existe "transformação" da norma moral ou do postulado político-social. A norma moral ou postulado político - social conserva seu caráter diferente do Direito; eles não se convertem em Direito; tampouco como a conduta de um indivíduo, a qual corresponde a uma norma moral, é uma transformação da norma moral. Assim como apenas se pode dizer: o estabelecimento de uma norma jurídica, cujo conteúdo corresponde a uma norma moral ou uma norma de política social, é moralmente ou político-socialmente boa " (...) "Não se pode falar de uma "transformação" de Moral ou de Política Social em Direito. Moral e Política Social de um lado, e Direito de outro, são diferentes planos de dever-ser ou diferentes esferas de norma" KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Sérgio Antonio Fabris Editor.Porto Alegre : 1986.pág´s. 152-153.
5. GIORGI, Raffaele de. Direito, Democracia e Risco : vinculos com o futuro. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris.1998.pag. 158
6. GIORGI, Raffaele de. Direito, Democracia e Risco : vinculos com o futuro. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris.1998.pag. 158
7. Originariamente a expressão "limbo jurídico" foi cunhada por Anna de Vita . Cfr. MANCUSO, Rodolfo de Camargo . Ação Civil Pública .2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.1992.P.20.
8. Inserida hoje no direito positivo brasileiro, através do parágrafo único do artigo 1º da carta política que além de repetir o clássico princípio de que todo o poder emana do povo que o exerce por meio de seus representantes , acresceu que este poder pode ser exercido diretamente pelo povo , nos termos da Constituição Federal.
9. -MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos: Conceito e legitimação para agir.3 ed,.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.P. 37.
10. LUHMANN, Nilklas & GEORGI, Raffaele De. Teoria de la sociedade. Guadalajara : Universidade de Guadalajara. 1993pa.49
11. No mesmo sentido, pode ser verificado In. LUHMANN, Nilklas & GEORGI, Raffaele De. Teoria de la sociedade. Guadalajara : Universidade de Guadalajara. 1993, paginas 51-52
12. Verificação que se dá pela jurisprudência a respeito do tema, a exemplo do Acórdão TRT 12ª Região Ro - V7.922/97 -2. Ac. 3ª T, 3.465/98,3.4.98, publicado na Revista LTR. 62. -1998.09.páginas 1278/1280. São Paulo., onde a discussão versava sobre se determinado interesse seria ou não passível de tutela mediante ACP na justiça do Trabalho

Bibliografia

01. BASTIAT, Fréderic.A Lei..Tradução Ronaldo da Silva Legey. Rio de Janeiro: José Olimpo Editora /Instituto Liberal.1987.Série pensamento Liberal.

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03. ______________. A Posição dos Tribunais no Centro e na Periferia do Sistema Mundial.mimeo.

04. GIORGI, Raffaele de. Direito, Democracia e Risco : vínculos com o futuro. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris.1998.pag. 158

05. KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Sérgio Antonio Fabris Editor.Porto Alegre : 1986.

06. __________ . Teoria Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.

07. LUHMANN, Nilklas & GEORGI, Raffaele De. Teoria de la sociedade. Guadalajara : Universidade de Guadalajara. 1993. p.49

08. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo Procedimento. Tradução de Maria da Conceição Côrte-Real.Brasília : Editora da Universidade de Brasília.1980.

09. ____________, Niklas. Introducion a la teoria de Sistemas. Publicada : Javier Torres Nafarrate. Gualajara : Universidade Iberoamericana; Iteso; Anthropos. 1996.

10. MACHADO, Antônio Alberto & GOULART, Macedo Pedroso. Ministério Público e Direito Alternativo . São Paulo : Acadêmica.1992.

11. MANCUSO, Rodolfo de Camargo . Ação Civil Pública .2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.1992.

12. __________, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos: Conceito e legitimação para agir.3 ed,.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.P. 37.

13. REVISTA LTR. 62.-09. São Paulo1998.

14. ROCHA, Ibraim . Ação Civil Pública e o Processo do Trabalho. São Paulo : LTr.1996.

15. LUHMANN, Niklas. Introducion a la teoria de Sistemas. Publicada : Javier Torres Nafarrate. Gualajara : Universidade Iberoamericana; Iteso; Anthropos. 1996.