Do exercício do poder de polícia
Em outra senda, há a previsão jurídica de adoção de outras medidas restritivas à autonomia privada e ao direito de liberdade dos administrados em benefício do bem-estar e da segurança da coletividade, com base no poder de polícia; tendo sido as mais comuns a requisição administrativa (art. 5º, XXV, da CF) e a vedação de circulação de transportes coletivos, públicos ou particulares; ao passo que se insere ainda no poder discricionário do administrador público a desapropriação por necessidade pública (art. 5º, XXIV, da CF e Decreto-Lei 3.365/41), bem como a interdição de estabelecimentos, o ingresso forçado em áreas públicas ou privadas, dentre outros.
Sucede que a Portaria 356/MS/2020 alerta nos seguintes moldes:
Art. 7º A medida de requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus Covid-19 será determinada pela autoridade competente da esfera administrativa correspondente, assegurado o direito à justa indenização.
Art. 10. Para a aplicação das medidas de isolamento e quarentena deverão ser observados os protocolos clínicos do coronavírus (COVID-19) e as diretrizes estabelecidas no Plano Nacional de Contingência Nacional para Infecção Humana novo Coronavírus (Convid-19), disponíveis no sítio eletrônico do Ministério da Saúde, com a finalidade de garantir a execução das medidas profiláticas e o tratamento necessário. (sem realces no original).
Seguindo essa diretriz, o governo do Estado de Alagoas, a exemplo de diversos estados da federação, cuja decretação de calamidade se deu mediante o Decreto nº 69.691, de 15 de abril de 2020, editou também o Decreto nº 69.501, de 13 de março de 2020, que assim dispõe:
Art. 2º Para o enfrentamento da emergência de saúde decorrente do COVID-19 (coronavírus) poderão ser adotadas as seguintes medidas:
I – isolamento;
II – quarentena;
III – exames médicos;
IV – testes laboratoriais;
V – coleta de amostras clínicas;
VI – vacinação e outras medidas profiláticas;
VII –tratamentos médicos específicos;
VIII –estudo ou investigação epidemiológica;
IX –exumação, necropsia, cremação e manejo de cadáver; e
X –requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa .
Art. 3º
[...]
§ 1º A requisição administrativa, como hipótese de intervenção do Estado na propriedade, sempre fundamentada, deverá garantir ao particular o pagamento posterior de indenização com base na chamada “tabela SUS”, quando for o caso, e terá suas condições e requisitos definidos em atos infralegais emanados pela Secretaria de Estado da Saúde – SESAU, sendo certo, que seu período de vigência não pode exceder à duração da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do COVID-19 (coronavírus) declarada pela Organização Mundial de Saúde – OMS, e envolverá, em especial:
I – hospitais privados, independentemente da celebração de contratos administrativos; e
II – profissionais da saúde, hipótese que não acarretará na formação de vínculo estatutário ou empregatício com a Administração Pública Estadual.
§ 2º As medidas previstas neste artigo somente poderão ser determinadas com base em evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas em saúde e deverão ser limitadas no tempo e no espaço ao mínimo indispensável à promoção e à preservação da saúde pública. (sem realces no original).
E, posteriormente, editou novo ato, o Decreto nº 69.722, de 4 de maio de 2020, desta feita, adotando medidas mais rígidas, nos seguintes moldes:
Art. 1º Em caráter excepcional, e por se fazer necessário a manutenção das medidas de restrição, previstas nos Decretos Estaduais nºs 69.529 e 69.530, ambos de 18 de março de 2020, em razão da situação de emergência declarada no Decreto Estadual nº 69.541, de 20 de março de 2020, fica suspenso, em território estadual, a partir da 0 (zero) hora do dia 06 de maio até as 23:59h do dia 20 de maio de 2020, podendo ser prorrogado ao final desse período, o funcionamento de:
I – bares, restaurantes, lanchonetes e estabelecimentos congêneres;
II – museus, cinemas e outros equipamentos culturais, públicos e privados;
III – templos, igrejas e demais instituições religiosas, permitindo seu funcionamento interno;
IV – academias, clubes, centros de ginástica e estabelecimentos similares;
V – lojas ou estabelecimentos que pratiquem o comércio ou serviços de natureza privada;
VI – shoppings centers, galerias, centros comerciais e estabelecimentos congêneres, salvo supermercados, farmácias e locais que prestem serviços de saúde no interior dos referidos estabelecimentos; e
VII – eventos e exposições;
§ 1º No prazo a que se refere o caput deste artigo, também ficam vedadas ou interrompidas:
I – qualquer atividade de comércio nas ruas, praias, lagoas, rios e piscinas públicas, praças ou outros locais de uso coletivo e que promovam a aglomeração de pessoas, como bancas e barracas de vendas de alimentos, como churrasquinhos, nos logradouros públicos;
II – operação do serviço de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros, regular e complementar, bem como os serviços de receptivos;
III – operação do serviço de trens urbanos;
IV – o acesso as praias, ao calçadão das avenidas beira-mar, a beira rio, a lagoas e praças, para prática de qualquer atividade;
V – a permanência das pessoas em ruas e logradouros públicos (praças, alamedas, entre outros), para evitar aglomerações, nesse sentido devendo ser interrompidas reuniões para prática de quaisquer atividades sociais, esportivas ou culturais, ressalvando o direito de ir e vir da população, desde que estejam utilizando máscaras;
VI – o estacionamento de veículos nas ruas, faixas beira-mar, beira rio, lagoas e praças, ressalvando a situação das pessoas com residência em torno dos locais mencionados, além dos estabelecimentos que não estejam com seu funcionamento suspenso.
[…]. (sem destaques no original).
Como é sabido, o descumprimento das normas previstas tanto na lei federal em referência (artigo 3º, § 4º), como no decreto estadual configura infração, conforme descrito no teor do artigo 5º da Portaria n. 356, de 11 de março de 2020, do Ministério da Saúde, ao passo que se insere no tipo descrito no artigo 258, do Código Penal, que assim predica:
Art. 268. Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa:
Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro. (sem realces no original).
Ao que tudo indica, máxime em caráter de presunção à luz dos preceitos aplicáveis sistemática jurídica nacional, o exercício desse poder de polícia, com a finalidade de garantir a saúde e, como consectário lógico, a vida embasa-se, em regra, em fontes científicas formalmente estabelecidas e/ou em parâmetros técnicos admitidos internacionalmente. Diga-se, no caso, as constatações publicadas pela Organização Mundial de Saúde – OMS, que nortearam os atos normativos dos países afora.
Pois bem, em meio a tantas presunções disseminadas em sucessivos disparos de algorítimos nas redes sociais, questiona-se se o poder público de determinada unidade da federação haveria se norteado conhecimento científico predominante ou se sugere a ocorrência de um novo momento de ascensão da medicina como instrumento político por excelência, como bem ressaltou o notável filósofo Michel Foucault8 , em sua obra “O Nascimento da Clínica”, cujo trecho ora se transcreve:
A ruptura que se processou no saber médico não é devida basicamente a um refinamento conceitual, nem a utilização de instrumentos técnicos mais potentes, mas a uma mudança ao nível de seus objetos, conceitos e métodos. O novo tipo de configuração que caracteriza a medicina moderna implica o surgimento de novas formas de conhecimento e novas praticas institucionais.
Eis que a vivência de um contexto social excepcionalíssimo enseja um tratamento jurídico igualmente singular, sobretudo quando se visualiza na comunidade científica – alicerce de qualquer debate - um estado de inquietude na incessante busca por metodologias que venham a minimizar os efeitos desse mal humanamente invisível e até então desconhecido.
E por falar em peculiaridade, não raras vezes, são noticiadas a descoberta de efeitos potencialmente curativos de medicamentos já consagrados no mercado, bem como criações de aparelhos ou adaptações de dispositivos que facilitam ou impulsionam a evolução do quadro clínico de pacientes e isto reflete no comportamento do gestor público e consequentemente do modo de atuar dos órgãos de controle.
Sucede que, por razões até então desconhecidas, o governo de pernambuco teria suspendido o uso da denominada “cápsula vanessa”, equipamento de ventilação não invasiva usado para tratamento de pacientes com Covid-19, em uma UPA (Unidade de Pronto Atendimento) em Recife9, técnica esta testada na frente de mais de trinta pessoas, que teriam testemunhado o sucesso na utilização do equipamento.
Dito isto, pairam incontáveis indagações em meio à constante luta pela sobrevivência e, para além dos debates suscitados por correntes filosóficas de quaisquer vertentes, o fato é que se os peritos em matéria de preservação da vida, se dedicam de forma quase que instintivamente e por metodologias aparentemente empíricas na busca de resultados que preservem a saúde, o bem-estar e garantam a continuidade da vida e os proclamam com êxitos comprovados, mediante corações que continuam a pulsar e sorrisos de esperança nos rostos dessas pessoas, redobra-se, assim, o nível de responsabilidade do gestor público a quem se logra subordinada tal circunstância e muito mais se exige do órgão controlador a quem eventualmente esta for submetida, pois terá que sopesar valores outros em detrimento (ou não) do bem maior, sem o qual não há se falar em direitos, qual seja, a vida.
Conclusão
No mais, o órgão controlador há de atuar em torno de algumas premissas, estas que podem ser, prioritariamente, lançadas por si para os administradores públicos ou, em segunda hipótese, simplesmente utilizadas como parâmetros no exercício de suas funções (julgadora, fiscalizadora, sancionatória ou pedagógica), podendo citar, no caso: primazia dos princípios constitucionais, com ênfase aos que regem diretamente a administração púbica, supremacia do interesse público da vida sobre valores particulares, eleição de prioridades a serem atendidas neste período de crise, análise da possibilidade de repactuações, revisões e aditamentos contratuais, dever de lealdade processual, consensualismo, busca da harmonia do sistema, tudo em consonância com a razão de ser do Estado Democrático de Direito.
Por fim, essas contínuas e aceleradas mudanças de realidades, em dias de enfrentamento da pandemia, requerem, de um lado, lealdade, a boa-fé, o entendimento e probidade por parte do imediato aplicador do direito, no caso, o administrador público, e, do outro, a tolerância, a perspicácia, a ponderação e a mudança de interpretação quer seja pelos tribunais de contas, quer seja pelo poder judiciário, no controle da atividade pública.
Notas
1 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1998.
2MORAIS, Alexandre. Direito Constitucional. 23ª Ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2013, p.163.
3RUSSO, Luciana. Direito Constitucional. 2ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 91.
4 Hesse, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional, 2013, p. 135
5ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p.183
6MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Direito Administrativo. 2012, p. 162.
7MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 20. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
8Primeira edição brasileira:1977 Traduzido de: Naissance de la Clinique. Contracapa. Ed. Forense Universitária; Rio de Janeiro: 1977.
9https://amazonasatual.com.br/governo-de-pernambuco-suspende-uso-de-capsula-vanessa-em-upa-de-recife/
