Resumo: O presente estudo é de abordagem qualitativa e caráter explicativo-bibliográfico, com conhecimento voltado para o ramo do Direito Penal, fundamentando-se mais precisamente em legislações e artigos científicos, bem como Andrade, Cabette e Frozi. Tem como objetivo examinar os aspectos criminais da Lei Federal 13.869 de 05 de setembro de 2019, denominada Lei de Abuso de Autoridade, e seu hodierno enquadramento, evidenciando as consideráveis alterações que a mesma ocasionou no ordenamento jurídico brasileiro. Conceitua-se Agente Público, o qual figura como sujeito ativo da mencionada lei, assinalando os tipos criminais que passaram a vigorar, bem como as medidas administrativas, cíveis e penais a serem aplicadas caso tais condutas sejam executadas. A questão norteadora discute qual papel vem desempenhando os Agentes Públicos e os reflexos da atual norma na execução de suas funções e se há impasses que necessitam ser superados.
Palavras-chaves: Abuso. Agente. Autoridade. Crime. Lei.
1. INTRODUÇÃO
A finalidade deste trabalho é explicitar a respeito das mudanças da legislação brasileira no que se refere à atuação dos Agentes Públicos mediante a Lei 13.869/2019, e para um aprofundamento na compreensão da aludida legislação se fez uso de uma abordagem qualitativa.
Segundo Minayo (2010, p. 57), “O método qualitativo pode ser definido como estudo das variações culturais de um povo, podendo ser baseado em relações humanas, representações, crenças, percepções e opiniões, tendo como parâmetros os estudos e estatísticas de como os humanos vivem, constrói seus artefatos”.
O uso da pesquisa explicativa se fez imprescindível para realizar a conexão de ideias sobre o emprego da legislação, os Agentes Públicos e a efetiva aplicabilidade da norma jurídica.
De acordo com Gil, 2007, “Este tipo de pesquisa preocupa-se em identificar os fatores que determinam ou que contribuem para a ocorrência dos fenômenos”.
Para um mais equilibrado entendimento da Lei 13.869/2019, informações sobre o tema foram angariadas por meio da pesquisa bibliográfica, consultando e analisando as referências teóricas.
Segundo Fonseca, 2002, p. 32, “A pesquisa bibliográfica é feita a partir do levantamento de referências teóricas já analisadas, e publicadas por meios escritos e eletrônicos, como livros, artigos científicos, páginas de web sites. Qualquer trabalho científico inicia-se com uma pesquisa bibliográfica, que permite ao pesquisador conhecer o que já se estudou sobre o assunto. Existem porém pesquisas científicas que se baseiam unicamente na pesquisa bibliográfica, procurando referências teóricas publicadas com o objetivo de recolher informações ou conhecimentos prévios sobre o problema a respeito do qual se procura a resposta”.
A Lei Federal 13.869, denominada Lei de Abuso de Autoridade, a qual representa novos aspectos penais e processuais penais do abuso de poder praticado por Agente Público, foi publicada e sanciona, em edição extra, pelo Presidente da República Jair Messias Bolsonaro, em 05 de setembro de 2019. O Presidente da República vetou 33 (trinta e três) dispositivos da referida lei, no entanto o Congresso Nacional não seguiu a linha de raciocínio do chefe do Poder Executivo e derrubou dezoito de seus vetos parciais e restauraram outros quinze, finalizando com quarenta e cinco condutas criminosas. Após o período 120 dias de vacância da lei esta entrou em vigor em data de 03 de janeiro de 2020, devendo seu cumprimento ser obrigatório a partir dessa data, revogando terminantemente a antiga Lei 4.898 de 09 de dezembro de 1965, alterando ainda pontos relevantes nas Legislações Especiais como Lei de Prisão Temporária, Interceptações Telefônicas, Estatuto da Criança e do Adolescente, Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e alguns dispositivos do Código Penal. O texto normativo originário é o projeto de Lei 7.596 de 10 de maio de 2017 do Senador Randolfe Rodrigues – REDE/AMAPÁ.
Argumenta-se que a Lei de Abuso de Autoridade, a qual torna crime condutas desempenhadas por Agentes Públicos, como juízes, promotores, procuradores, delegados e policiais, bem como prevê medidas administrativas (perda ou afastamento do cargo), cíveis (indenização) e penais (detenção, prestação de serviço ou penas restritivas de direito), foi publicada num período oportuno, em que Parlamentares de nosso país se sentiam rancorosos com os desfechos das investigações da Operação denominada “Lava Jato”, a qual culminou na condenação de doleiros, empresários, políticos e até mesmo de um ex Presidente da República.
Definiu-se no artigo 1º da respectiva Lei que o objetivo da norma é responsabilizar a ação do Agente Público desde que se fazendo valer de seu cargo, função, mandato ou posição tenha como finalidade específica prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal, comete o crime de Abuso de Autoridade.
Art. 1º Esta Lei define os crimes de Abuso de Autoridade, cometidos por Agente Público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído.
2. OS POLOS DA AÇÃO PENAL: SUJEITOS DO CRIME.
Ao fazermos alusão aos polos de uma ação penal, inicialmente temos que analisar qual o tipo de ação esta seria. No caso da Lei 13.869/2019, Lei de Abuso de Autoridade a ação penal impetrada é a pública incondicionada como nos destaca o artigo 3º.
Art. 3º Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada.
§ 1º Será admitida ação privada se a ação penal pública não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.
Em alguns casos por inércia do ministério público, a ação penal poderá ser privada subsidiária, de acordo com o artigo 3º parágrafo 2º da respectiva lei.
§ 2º A ação privada subsidiária será exercida no prazo de 6 (seis) meses, contado da data em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia.”
Em relação à competência para julgar a ação penal busca-se entendimento na Constituição Federal e se esta presume foro por prerrogativa de função para o Agente Público que efetuou o delito, será julgado pelo Tribunal competente. Em se tratando das Justiças Federal ou Estadual, analisa-se a esfera em que o Agente Público praticou o crime. E quando falamos de Justiça Militar, esta pode julgar ações referentes aos crimes de Abuso de Autoridade praticados por militares devido a nova redação dada pela Lei nº 13.491 de 13 de outubro de 2017, a qual alterou o artigo 9º, inciso II do Decreto-Lei nº 1.001 de 21 de outubro de 1969, Código Penal Militar.
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados:
2.1 SUJEITO ATIVO
A Lei 13.869/2019 em seu artigo 2º nos apresenta o rol dos sujeitos ativos do crime de Abuso de Autoridade, sendo aqueles que se incluem no polo atuante da ação penal.
Art. 2º É sujeito ativo do crime de Abuso de Autoridade qualquer Agente Público, servidor ou não, da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de Território, compreendendo, mas não se limitando a:
I - Servidores públicos e militares ou pessoas a eles equiparadas;
II - Membros do Poder Legislativo;
III - Membros do Poder Executivo;
IV - Membros do Poder Judiciário;
V - Membros do Ministério Público;
VI - Membros dos tribunais ou conselhos de contas.
No mesmo artigo, parágrafo único, nos é apresentado o conceito de Agente Público.
Parágrafo único. Reputa-se Agente Público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função em órgão ou entidade abrangidos pelo caput deste artigo.
Conforme esclarece Andrade (2005): “Agentes Públicos são todas as pessoas que, de forma definitiva ou transitória, remuneradas ou não, servem ao Poder Público como instrumentos de sua vontade”.
Vale enfatizar que o rol apresentado dos sujeitos ativos do crime é exemplificativo e não taxativo, o caput utiliza-se da terminologia “compreendendo ao invés de não se limitando a”, haja vista a possibilidade de coautoria e atuação de particulares, já que ser Agente Público é elementar de todos os tipos e, por isso, estende-se aos que não estiverem nessa situação formal devido a sua participação (norma de extensão pessoal) na medida de sua culpabilidade.
Se o particular atuar juntamente com o Agente Público, e tiver ciência de sua condição, este responderá pelo crime de Abuso de Autoridade pela comunicabilidade das elementares do crime, ainda que de caráter pessoal. Poderá haver situações em que particular atue isoladamente, sem a participação do Agente Público, e ainda sim praticar o crime de Abuso de Autoridade, desde que em dado momento se torne o chamado Agente Público de fato.
Os Agentes Públicos se desmembram em duas divisões, como nos revela Oliveira (2017):
Agentes Públicos de direito: são aqueles que possuem vínculos formais e foram investidos, regularmente, nos cargos empregos e funções públicas, como os agentes políticos, servidores públicos e particulares em colaboração.
Agentes Públicos de fato: são os particulares que não possuem vínculos jurídicos válidos com o Estado, mas desempenham funções públicas com a intenção de satisfazer o interesse público. São os particulares que exercem a função pública sem a investidura prévia e válida.
Oliveira (2017) nos evidencia ainda as duas subdivisões dos Agentes Públicos de fato:
Agentes de fato putativos: exercem a função pública em situação de normalidade e possuem a aparência de servidor público (ex.: Agentes Públicos que desempenham a função pública sem a aprovação em concurso público válido); e
Agentes de fato necessários: exercem a função pública em situações de calamidade ou de emergência (ex.: particulares que, espontaneamente, auxiliam vítimas em desastres naturais).
Os agentes de fato necessários são aqueles em que o particular será considerado sujeito ativo do crime de Abuso de Autoridade, caso pratique um dos crimes previstos na Lei 13.869/2019.
2.2 SUJEITO PASSIVO
Ao analisarmos a Lei 13.869/2019 verificamos que os crimes da referida norma são delitos que alveja dois sujeitos passivos, sendo eles:
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Sujeito passivo principal ou imediato: representado pela pessoa física ou jurídica sendo atingida ou prejudicada de modo direto pela ação abusiva.
Sujeito passivo secundário ou mediato: é o Estado, o Poder Público, que por meio de um agente que pratica um ato abusivo macula sua imagem, sua credibilidade ou até mesmo seu patrimônio.
3. OS DOLOS ESPECÍFICOS
Os crimes de Abuso de Autoridade são notadamente informados pelo dolo específico ou elementos subjetivos especiais e sua tipicidade se exterioriza nas condutas praticadas pelos Agentes Públicos na Lei 13.869/2019. O dolo é em toda a sua amplitude um elemento concluinte da ação, no entanto complicam a autenticação da parte subjetiva da conduta executada. Os cinco dolos específicos da citada lei, estão previstos nos são apresentados no artigo 1º, parágrafo 1º, sendo eles:
Prejudicar outrem;
Beneficiar a si mesmo;
Beneficiar terceiro;
Por mero capricho;
Por satisfação pessoal.
Art. 1º Esta Lei define os crimes de Abuso de Autoridade, cometidos por Agente Público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído.
§ 1º As condutas descritas nesta Lei constituem crime de Abuso de Autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.
Enfatiza-se que não haverá crime se não ficar constatado a prática de um desses cinco dolos, não podendo o Agente Público ser responsabilizado por nenhuma ação, portanto sua conduta será considerada lícita.
Greco e Cunha compartilham do entendimento do artigo 1º e se pronunciam:
“Talvez com o fim de espancar algumas pertinentes críticas, logo no seu artigo inaugural, a Lei 13.869/19 anuncia que a existência do crime depende de o agente comportar-se abusivamente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal. Eis o elemento subjetivo presente nos vários tipos incriminadores, restringindo o alcance da norma de tal forma que, a nosso ver, o dolo eventual fica descartado”.
4. AS IMPLICAÇÕES DA CONDENAÇÃO E DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
O artigo 4º da Lei 13.869/2019 nos apresenta quais são os efeitos da condenação recebidos pelo Agente Público que comete crime de Abuso de Autoridade.
Art. 4º São efeitos da condenação:
I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, devendo o juiz, a requerimento do ofendido, fixar na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos por ele sofridos;
II - a inabilitação para o exercício de cargo, mandato ou função pública, pelo período de 1 (um) a 5 (cinco) anos;
III - a perda do cargo, do mandato ou da função pública.
Parágrafo único. Os efeitos previstos nos incisos II e III do caput deste artigo são condicionados à ocorrência de reincidência em crime de Abuso de Autoridade e não são automáticos, devendo ser declarados motivadamente na sentença.
As penas restritivas de direitos, consideradas como as mais brandas por substituir as privativas de liberdade, são elencadas no artigo 5º da citada lei.
Art. 5º As penas restritivas de direitos substitutivas das privativas de liberdade previstas nesta Lei são:
I - prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;
II - suspensão do exercício do cargo, da função ou do mandato, pelo prazo de 1 (um) a 6 (seis) meses, com a perda dos vencimentos e das vantagens;
III - (VETADO).
Parágrafo único. As penas restritivas de direitos podem ser aplicadas autônoma ou cumulativamente.
A Lei 13.869/2019 confirma que as penas ou sanções criminais devem ser empregadas autonomamente das sanções de natureza civil ou administrativa, e que caso o juízo criminal decida sobre a existência ou autoria do fato, tal questão não poderá mais ser objeto de contestação nas áreas civil e administrativas.
Ao ser reconhecido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito se fará coisa julgada nas esferas cível e administrativo-disciplinar. Fatos estes apresentados nos artigos 6º, 7º e 8º da Lei em estudo.
Art. 6º As penas previstas nesta Lei serão aplicadas independentemente das sanções de natureza civil ou administrativa cabíveis.
Parágrafo único. As notícias de crimes previstos nesta Lei que descreverem falta funcional serão informadas à autoridade competente com vistas à apuração.
Art. 7º As responsabilidades civil e administrativa são independentes da criminal, não se podendo mais questionar sobre a existência ou a autoria do fato quando essas questões tenham sido decididas no juízo criminal.
Art. 8º Faz coisa julgada em âmbito cível, assim como no administrativo-disciplinar, a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
5. A TIPIFICAÇÃO DAS CONDUTAS CRIMINAIS
A legislação até o momento analisada, a partir de seu artigo 9° até o artigo 38, denota as condutas consideradas crimes de Abuso de Autoridade e as respectivas penas que serão submetidos os Agentes Públicos caso as pratiquem. O texto normativo originário apresentava cinquenta e três condutas criminosas, no entanto se tornaram efetivas apenas 45, como nos evidencia Frozi (2020).
Totalizaram-se 53 condutas definidas inicialmente como abusos de autoridade. E, apesar da Presidência da República vetar vinte e três dispositivos, dezoito desses acabaram sendo restauradas durante a análise dos parlamentares brasileiros. Pelo menos 45 condutas delitivas são punidas com até quatro anos de detenção, multa e indenização da pessoa prejudicada. E, em caso de reincidência, o servidor poderá perder o cargo e ainda ficar inabilitado para retornar ao serviço público por até cinco anos.
1-Não comunicar prisão em flagrante ou temporária ao juiz;
2-Não comunicar prisão à família do preso;
3-Não entregar ao preso, em 24 (vinte e quatro) horas, a nota de culpa;
4- Prolongar prisão sem motivo, não executando o alvará de soltura ou desrespeitando o prazo legal;
5-Não se identificar como policial durante uma captura;
6-Não se identificar como policial durante um interrogatório;
7-Interrogar à noite (exceções: flagrante ou consentimento);
8-Impedir encontro do preso com seu advogado;
9-Impedir que preso, réu ou investigado tenha seu advogado presente durante uma audiência e se comunique com ele;
10-Instaurar investigação de ação penal ou administrativa sem indício (exceção: investigação preliminar sumária devidamente justificada);
11-Prestar informação falsa sobre investigação para prejudicar o investigado;
12-Procrastinar investigação ou procedimento de investigação;
13-Negar ao investigado acesso a documentos relativos a etapas vencidas da investigação;
14-Exigir informação ou cumprimento de obrigação formal sem amparo legal;
15-Usar cargo para se eximir de obrigação ou obter vantagem;
16-Pedir vista de processo judicial para retardar o seu andamento;
17-Atribuir culpa publicamente antes de formalizar uma acusação;
18-Decretar prisão fora das hipóteses legais;
19-Não relaxar prisão ilegal;
20- Não substituir prisão preventiva por outra medida cautelar, quando couber;
21-Não conceder liberdade provisória, quando couber;
22-Não deferir habeas corpus cabível;
23- Decretar a condução coercitiva sem intimação prévia;
24-Constranger um preso a se exibir para a curiosidade pública;
25-Constranger um preso a se submeter a situação vexatória;
26- Constranger o preso a produzir provas contra si ou contra outros;
27- Constranger a depor a pessoa que tem dever funcional de sigilo;
28- Insistir em interrogatório de quem optou por se manter calado;
29-Insistir em interrogatório de quem exigiu a presença de um advogado, enquanto não houver advogado presente;
30-Impedir ou retardar um pleito do preso à autoridade judiciária;
31-Manter presos de diferentes sexos na mesma cela;
32-Manter criança/adolescente em cela com maiores de idade;
33-Entrar ou permanecer em imóvel sem autorização judicial (exceções: flagrante e socorro);
34-Coagir alguém a franquear acesso a um imóvel;
35-Cumprir mandado de busca e apreensão entre 21h e 5h;
36-Forjar flagrante;
37-Alterar cena de ocorrência;
38-Eximir-se de responsabilidade por excesso cometido em investigação;
-
39-Constranger um hospital a admitir uma pessoa já morta para alterar a hora ou o local do crime;
40-Obter prova por meio ilícito;
41- Deixar de substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou de conceder liberdade provisória, quando manifestamente cabível;
42-Usar prova mesmo tendo conhecimento de sua ilicitude;
43- Divulgar material gravado que não tenha relação com a investigação que o produziu, expondo a intimidade e/ou ferindo a honra do investigado;
44-Iniciar investigação contra pessoa sabidamente inocente;
45- Bloquear bens além do necessário para pagar dívidas.
As penalidades para a prática das condutas criminosas podem resultar em multa e detenção de até quatro anos.
