1. Considerações iniciais
Desde 2008 , o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo vem consolidando em sua jurisprudência a aplicação de técnica decisória que denomina de julgamento por acessoriedade, a permitir a análise conjunta da licitação, contrato administrativo decorrente e eventuais termos aditivos.
Segundo a lógica empregada pelo Tribunal, acaso identificada qualquer irregularidade no procedimento de licitação, o contrato daí advindo será igualmente considerado irregular, sem que se faça qualquer avaliação precisa sobre o instrumento contratual. O mesmo se diga com relação aos aditivos contratuais quando comparados ao contrato, sendo certo que eventual achado de auditoria que acometa a regularidade do instrumento contratual automaticamente alcançará os respectivos aditamentos.
Essa orientação, também denominada como princípio da acessoriedade, ao que se identifica da jurisprudência do TCE/SP, foi construída a partir da noção presente no Código Civil de que os bens, quando reciprocamente considerados, são classificados em principais e acessórios, estando estes últimos vinculados ao principal e, por conseguinte, aptos a seguirem o mesmo destino que for aplicado ao primeiro .
Nesse sentido, ao avaliar a regularidade de termo de re-ratificação contratual, ponderou o Tribunal que tal ato, por configurar-se como extensão do negócio principal, estaria contaminado por eventuais vícios do instrumento originário, tendo o Conselheiro Relator ressaltado que tal situação “encontrava-se bem definida no artigo 59 do antigo Código Civil (‘salvo disposição especial em contrário, a coisa acessória segue a principal’), cujo teor, embora não esteja expressamente repetido no novo Código, encontra guarida no artigo 92, que mantém o princípio de que a coisa acessória segue a sorte da principal” .
Inobstante a disciplina estar inicialmente voltada aos bens – conceito que não abrange os negócios jurídicos, independentemente de sua qualificação –, o princípio accessorium sequitur suum principale está presente em todo o Código Civil e também se dirige ao campo das obrigações.
Mas para que se avalie a pertinência da aplicação desta regra aos atos e contratos analisados pelo Tribunal de Contas, há a necessidade de aprofundamento de alguns conceitos gerais.
2. A aplicação da regra da acessoriedade no Direito Privado
Como pontuado acima, a classificação entre os bens principais e acessórios se extrai do artigo 92, do Código Civil, que determina que “principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal”.
O Código Civil de 1916 estabelecia quanto ao tema que “salvo disposição especial em contrário, a coisa acessória segue a principal” (artigo 59, do Código Civil de 1916) e, embora ausente regra expressa no atual Codex neste sentido, a doutrina civilista compreende que tal regra permanece vigente .
Como se extrai dos dispositivos legais em comento, a acessoriedade decorre de uma relação de dependência que incide na existência do bem. Por isso, a noção de que o bem principal existe por si só, de forma abstrata ou concreta, não dependendo de qualquer outro fato para permanecer no mundo jurídico, enquanto o bem acessório depende necessariamente da existência do principal para coexistir no ordenamento jurídico e, uma vez extinto o principal, não lhe cabe sorte diversa.
No âmbito do Direito Civil, essa relação de dependência não se extingue na temática dos bens, sendo que “a acessoriedade pode existir entre coisas e entre direitos, pessoais ou reais” , aplicando-se, igualmente, à temática dos contratos:
Os contratos principais são os que têm existência autônoma, independentemente de outro. São, até mesmo por força dos princípios da autonomia da vontade e da liberdade contratual, a regra geral no sistema jurídico. Por exceção, existem determinadas relações contratuais cuja existência jurídica pressupõe a de outros contratos, a qual servem. É o caso típico da fiança, caução, penhor, hipoteca e anticrese .
Logo, a classificação empregada para os bens pode ser dirigida aos contratos privados que, mesmo excepcionalmente, podem ser designados como principais ou acessórios, a depender do tipo de relação de dependência que entre eles se forme.
3. A aplicação da regra da acessoriedade no Direito Público
A Lei de Licitações e Contratos Administrativos, limitando-se a um campo bem menos abrangente do que o Código Civil, não trouxe qualquer regramento sobre o tema, até mesmo porque incidem sobre as relações jurídico-administrativas, de forma excepcional, as disposições gerais de Direito Privado .
A princípio, sendo a acessoriedade regra atinente à disciplina da teoria geral dos contratos, nada impediria que essa distinção fosse aplicada aos contratos administrativos, desde que pertinente à avaliação realizada. Nesse sentido, cite-se, por exemplo, a natureza acessória do contrato de garantia de execução de obras comparativamente ao contrato administrativo para a execução de uma obra pública (artigo 56, da Lei n° 8.666/1993).
No entanto, o reconhecimento de que acessoriedade poderia ser aplicada às relações jurídicas de Direito Público – e notadamente aos contratos administrativos – não implica reconhecer a adequação do emprego desse conceito para o julgamento de irregularidade realizado pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Ao menos não sem o aprofundamento de outras abordagens, conforme tópicos seguintes.
4. Da (in)existência de acessoriedade entre a licitação e o contrato administrativo
Partindo-se da premissa de que a regra da acessoriedade teria aplicação no campo do Direito Público, cumpre analisar se a relação de dependência necessária para a sua incidência está presente nas avaliações realizadas pelo TCE/SP, mais precisamente se existe dependência entre o contrato administrativo e a licitação da qual tenha derivado.
A licitação, de acordo com a clássica lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, consiste em “procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados” . Pela ideia de procedimento administrativo, extrai-se, também, que a licitação nada mais é do a “sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo” .
O contrato administrativo, por sua vez, é “um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado” . Antes de administrativo, trata-se de um contrato, uma relação jurídica estabelecida entre uma ou mais partes e que, em razão de sua natureza, se afasta do conceito de ato administrativo atinente às licitações.
O que caracteriza um contrato administrativo, portanto, não é a situação de advir de um procedimento licitatório, fato que embora relevante não é digno de nota para fins de conceituação do instituto. Também é administrativo o contrato emergencial advindo de contratação direta por dispensa (artigo 24, inciso IV, da Lei Geral de Licitações) ou o contrato decorrente de credenciamento por inexigibilidade (artigo 25, da Lei Geral de Licitações).
A nota distintiva para a definição dos contratos como administrativos também não está na presença da Administração Pública enquanto contraente, sendo reconhecida a possibilidade de que entes públicos celebrem contratos privados. Será a estreita submissão à lei e a possibilidade de instabilização do vínculo contratual pela variação do interesse público que qualificará determinado contrato como administrativo.
Isso quer dizer que embora a licitação seja, em regra, a fonte originária dos contratos administrativos, não haverá uma imediata relação de dependência entre um e outro, a ponto de que eventual irregularidade presente no procedimento de licitação macule a validade do respectivo contrato.
Nesse sentido, o legislador houve por bem traçar uma linha cronológica entre esses atos e negócios jurídicos, que corresponde ao procedimento de homologação do certame, previsto no artigo 43, inciso VI, da Lei n° 8.666/1993, seguido da adjudicação do objeto do contrato ao vencedor da licitação.
O ato de homologação, como pondera Carlos Ari Sundfeld, tem duplo conteúdo, sendo que “de uma parte, declara a sua validade, sua conformidade com os ditames normativos” e “de outro, decide pela contratação” . Trata-se, em outros termos, do julgamento, pela Administração, da legalidade de todo o procedimento licitatório, sendo certo que “estando ele de acordo com a lei e o edital, a autoridade superior determinará a adjudicação do objeto licitado ao proponente classificado em primeiro lugar, mas se verificar qualquer ilegalidade deixará de homologar o julgamento e invalidará o ato irregular ou todo o procedimento, conforme o caso" .
Logo, o ato de homologação, por si só, é espécie de controle da legalidade da licitação, de forma que dele não poderá sobrevir qualquer irregularidade a macular o contrato decorrente. Diante da irregularidade cabe à autoridade a sua convalidação ou a sua invalidação, a depender da escala de gravidade do vício identificado, como esclarece Hely Lopes Meirelles:
A autoridade terá diante de si três alternativas: confirmar o julgamento, homologando-o; ordenar a retificação da classificação no todo ou em parte, se verificar irregularidade corrigível no julgamento; ou anular o julgamento, ou todo o procedimento licitatório, se deparar irregularidade insanável e prejudicial ao certame em qualquer fase da licitação .
Com isso, parece correto afirmar que a identificação de eventual irregularidade da licitação não poderá alcançar o contrato dela decorrente, posto que o ato de homologação, enquanto típico controle interno, sanará o vício ainda na fase licitatória. Por esse aspecto, não há acessoriedade que faça eventual irregularidade do certame ser transposta ao contrato administrativo.
Dessa forma, não nos parece que a técnica decisória ou princípio da acessoriedade possa ser aplicada como fundamento da declaração de irregularidade do contrato por vício ou falha eventualmente encontrada na licitação, tendo em vista a ausência de uma relação de dependência a afetar a existência de um ou outro, salvo nas hipóteses específicas de nulidade, que serão abordadas em tópico distinto.
5. A discussão de acessoriedade entre o contrato e seus aditivos
Ponderou-se anteriormente que a acessoriedade também é aplicada pelo TCE/SP para julgar a regularidade de aditivos em relação ao respectivo contrato, sendo que a irregularidade que acometa esse último eventualmente alcançaria os aditamentos celebrados, tornando-os igualmente irregulares.
Partindo do pressuposto de que a acessoriedade é aplicada quando existente relação de dependência entre os bens, direitos ou negócios jurídicos reciprocamente avaliados, há, de fato, uma dificuldade de análise voltada à compreensão do tema.
Isso porque, a conexão existente entre os termos aditivos e o contrato do qual derivam não é necessariamente de dependência, posto que instrumentalizam uma mesma relação jurídica. O contrato e os aditivos são, antes de mais nada, um tipo de instrumento apto a formalizar um negócio jurídico.
A diferença pode ser sútil, mas se mostra relevante para a avaliação ora realizada. Enquanto a acessoriedade alcança relações jurídicas diversas, mas conexas por um vínculo de dependência; o liame entre um instrumento de contrato e seus aditivos é de continuidade, tratam-se, ambos, de mecanismos inerentes a um mesmo negócio jurídico.
Mas se contrato e aditivo formalizam instrumentos de uma única (e mesma) relação jurídica, poder-se-ia sustentar que a dependência sequer seria necessária, não havendo razão para se invocar a acessoriedade, pois presente vício no contrato, seus aditivos seriam automaticamente contaminados por tratarem do mesmo negócio jurídico. E, sim, a resposta pode ser positiva, a depender da análise do caso propriamente dito.
Contudo, um aprofundamento do tema para a resposta a esse questionamento perpassa necessariamente pela avaliação, ainda que pontual, da teoria das nulidades aplicadas aos atos e contratos administrativos, assim como ao alcance das decisões dos Tribunais de Contas quando apreciam a regularidade destes atos e contratos.
6. Alguns aspectos relacionados à teoria das nulidades no Direito Administrativo
Não é a pretensão desse artigo retomar toda a ampla análise que vem sendo há muito realizada pela doutrina acerca da aplicação da teoria das nulidades no Direito Administrativo, mas apenas esclarecer alguns aspectos fundamentais à análise do tema em destaque.
Nesse sentido, rememore-se que são muitas as classificações existentes no Direito Público para o tratamento acerca da validade ou invalidade de um ato ou contrato administrativo, sendo aqui adotada a categorização de Celso Antônio Bandeira de Mello.
Para o autor, os atos inválidos são classificados em atos inexistentes, atos nulos e atos anuláveis, a depender do grau de lesividade que representem ao interesse público. Os atos inexistentes são aqueles acometidos de vício que os insira no campo da impossibilidade jurídica, enquanto a distinção entre atos nulos e anuláveis está centrada na possibilidade ou não de sua convalidação e saneamento do vício. O autor também identifica a categoria dos atos irregulares, que apresentam falhas de menor relevância, geralmente relacionadas a algum equívoco de formalização.
A classificação acima apresentada é trabalhada pela doutrina também com relação às consequências jurídicas desses atos. Nesse sentido, os atos inexistentes teriam vícios de notória gravidade, a ponto de sequer produzirem efeitos ; os atos nulos, quando assim reconhecidos, teriam seus efeitos desconstituídos com a invalidação; os atos anuláveis poderiam ter seu vício sanado e efeitos convalidados, assim como os atos irregulares .
As consequências da identificação de um ato ou contrato inválido, a partir da classificação acima apresentada, tem relação direta com a possibilidade ou não do julgamento por acessoriedade, considerando a ideia de dependência trazida à tona pelo TCESP para a extensão dos efeitos de suas decisões.
A tese da acessoriedade, como já se pontuou, é aplicada ao julgamento da regularidade de um ato ou contrato. Mas, antes de se prosseguir, convém um esclarecimento pontual sobre o julgamento de regularidade.
A Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (Lei Complementar n° 709/1993) emprega o julgamento de regularidade somente à competência de julgamento de contas (artigo 71, inciso II, da Constituição Federal), quando lhe autoriza a decidir sobre sua regularidade, regularidade com ressalvas ou irregularidade (artigo 32, da LC).
Tal classificação, portanto, não está voltada para a análise dos atos e contratos isoladamente, mas ao julgamento de contas, que é uma competência específica, dentre tantas outras previstas no artigo 71, da Constituição Federal e no artigo 2°, da Lei Complementar n° 709/1993. Todas as demais atribuições do órgão permanecem submetidas ao julgamento de legalidade, legitimidade e economicidade.
Nesse sentido, identificada qualquer contrariedade do ato (sob controle) à lei, por qualquer das perspectivas acima referenciadas (legalidade, legitimidade ou economicidade), o ato estará viciado, o que, por sua vez, demanda a análise do alcance e lesividade do vício apontado para fins de sua manutenção ou não no ordenamento jurídico.
Como consequência dessa análise, identificada causa de nulidade – que, como visto, demanda a retirada do ato do ordenamento jurídico – poderão seus efeitos alcançar atos que tenham relação de dependência ou, mesmo que assim não se apresentem, tenham correlação entre si.
A Lei de Licitações não desborda dessa realidade ao prever, por exemplo, que “a declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos” (artigo 59), assim como que “a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato” (artigo 49, §2°).
Note-se que a lei é expressa em consignar regra geral do Direito acerca dos efeitos da invalidação dos atos nulos , o que não se aplica à identificação de causa de nulidade, passível de convalidação e, com menor razão, às simples irregularidades.
Logo, não é porque a licitação apresentou uma “irregularidade”, no conceito genérico empregado pelo TCE/SP, que o contrato decorrente será contaminado pelo vício. Somente a identificação de uma causa de nulidade, que autoriza a invalidação do ato e de todos os seus efeitos, poderá ter alcance suficiente para abranger o ato seguinte, mesmo que desconsiderada completamente a tese da acessoriedade.
7. Considerações finais
Apesar de os julgamentos do Tribunal de Contas fazerem menção à análise de regularidade, sua avaliação tem maior amplitude e alcança, em verdade, a avaliação de legalidade do ato / contrato passível de controle. O controle de legalidade – que é apenas um dos possíveis critérios do controle exercido pela Corte de Contas – incide sobre a validade do ato, autorizando, portanto, que tais órgãos identifiquem atos eventualmente inexistentes, nulos e anuláveis (além de meramente irregulares).
A extensão do tipo de determinação em cada situação, no entanto, difere na prática, seja em relação ao tipo de vício encontrado, seja quanto ao tratamento dos efeitos produzidos. Como se pôde avaliar, a invalidação de um ato e de seus consectários apenas será possível quando identificada causa de nulidade – para as hipóteses de anulabilidade ou irregularidade, o saneamento do vício é o caminho.
Nesse sentido, o emprego da regra da acessoriedade, enquanto técnica de julgamento ou princípio de ponderação, deve ser usada com parcimônia pelos Tribunais de Contas, na medida em que não tem o alcance pretendido e demonstrado especialmente na jurisprudência do TCE/SP, afora a clara problemática relacionada ao direito de defesa das partes, limitado pela ausência de apreciação específica de cada ato praticado.
Por fim, vale a ressalva de que mesmo que identificada causa de nulidade no controle, não cabe aos Tribunais de Contas à invalidação imediata do ato , cuja competência se volta especialmente à Administração Pública, não descartada, se for o caso, a responsabilização do agente que venha a descumprir sua determinação.
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