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O que é inconstitucionalidade ideológica?

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 2ª ed. Coimbra: Almedina, s.d.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5ª ed. Coimbra : Almedina, 1991.

MALISKA, Marcos Augusto. Apontamentos em aula de pós-graduação em Direito Constitucional nas Faculdades Integradas do Brasil – UNIBRASIL. Curitiba : 2006.

MARCATO, Antonio Carlos (coord). Código de Processo Civil interpretado. São Paulo : Atlas, 2004.

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 4ª ed. São Paulo : Atlas, 2004.

_____________. Direito Constitucional. 9ª ed. atual. São Paulo : Atlas, 2001.

ROSAS, Roberto. Direito Sumular. Comentário às Súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 12ª ed. rev. e atual. São Paulo : Malheiros, 2004.

SCHIER, Paulo Ricardo. Apontamentos em aula de pós-graduação em Direito Constitucional nas Faculdades Integradas do Brasil – UNIBRASIL. Curitiba : 2005.

SGARBOSSA, Luís Fernando. A Emenda Constitucional nº 45/04 e o novo regime jurídico dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 575, 2 fev. 2005. Disponível em: < http://jus.com.br/artigos/6272>. Acesso em: 02 fev. 2005.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15ª ed. rev. e atual. São Paulo : Malheiros, 1998.

STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo : Malheiros, s.d.


ANEXO ÚNICO.

QUADRO SINÓTICO:

 

INCONSTITUCIONALIDADE

FORMAL

 

MATERIAL

PROPRIAMENTE DITA

IDEOLÓGICA


Notas

0001. KONRAD HESSE, A força normativa da Constituição.

01 JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional positivo, p. 48.

02 Diz-se em regra porque existe controle político de constitucionalidade, como aquele exercido no âmbito do Congresso Nacional, pelas Comissões de Constituição e Justiça, bem como pelo veto presidencial baseado em inconstitucionalidade – hipótese de veto jurídico.

03 O que a doutrina italiana chama questione di legitimità costituzionale, ou seja, questão de legitimidade constitucional, ou, ainda, incostituzionalità.

04 Sistema norte-americano.

05 Sistema austríaco.

06 Observada a cláusula de reserva de plenário, pela qual somente podem apreciar questões de constitucionalidade, nos tribunais, o Tribunal Pleno ou Órgão Especial, vedada a apreciação aos órgãos fracionários. V. art. 97 CR.

07 Atacado na hipótese de ação direta de inconstitucionalidade, v.g. Em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade, o ato evidentemente não é atacado, pelo contrário, deseja-se torná-lo insuscetível de ser declarado inconstitucional.

08 Norma infraconstitucional que viole frontalmente norma constitucional, v.g.

09 Refere-se a hipóteses com vício de iniciativa ou espécie normativa inadequada pelo texto constitucional. É exemplo da primeira hipótese o processo legislativo de iniciativa privativa do Presidente da República (CR, art. 61, § 1º), deflagrado por congressista, e da segunda, edição de normas gerais em matéria de tributária por meio de lei ordinária e não complementar (CR, art. 146, III).

10 JOSÉ AFONSO DA SILVA, op. cit., p. 49.

11 O primeiro por via de exceção, o segundo através de instrumentos de típico controle concentrado, como a Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Ação Declaratória de Constitucionalidade – Genérica e Interventiva -, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

12 PAULO RICARDO SCHIER, apontamentos de aulas em pós-graduação em Direito Constitucional.

13 Eis que cumula competências de Estado-membro e município. V. CR, art. 32, § 1º.

14 É, por outro lado, possível o controle de constitucionalidade concentrado, em sede estadual, de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Estadual, se assim esta última dispuser.

15 Aliás, de observar-se que, em face do Princípio da Supremacia da Constituição, a inconstitucionalidade é ainda mais grave que a ilegalidade, face a prevalência da Lei Fundamental sobre as leis infraconstitucionais.

16 JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 595.

17 WILSON STEINMETZ, A vinculação dos particulares a direitos fundamentais, p. 103.

18 Visto que o magistrado e os demais órgãos jurisdicionais têm o poder-dever de declarar inconstitucionalidades.

19 Embora seja corriqueira a referência à "Súmula nº X" ou "Súmula nº Y", a rigor, a súmula da jurisprudência dominante dos Tribunais é o conjunto das decisões reiteradas por eles proferidas em determinadas matérias e uniformizadas. O texto sucinto que habitualmente é nominado súmula é, na verdade o enunciado da súmula.

20 Embora o art. 485, III, refira-se exclusivamente a decisão que viole disposição literal de lei, face a adoção do sistema constitucionalista no Brasil, insiste-se, é inegável o cabimento na hipótese de violação de norma constitucional. Neste sentido, conferir CASSIO SCARPINELLA BUENO in Código de Processo Civil Interpretado, comentários ao art. 485, p. 1477 e seguintes.

21 Enunciado nº 267 do Supremo Tribunal Federal: "Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição."

22 CASTRO NUNES, citado por ROBERTO ROSAS in Direito Sumular, p. 118.

23 Enunciado nº 268 do Supremo Tribunal Federal: "Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado".

24 ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil interpretada, p. 2.505.

25 Basta pensar em conceitos abertos, como o de mulher honesta, e suas diferentes acepções no tempo e mesmo no espaço.

26 São exemplos de verdadeiros poderes privados as empresas transnacionais, as instituições financeiras, bem como determinados órgãos associativos de categorias econômicas. Pense-se, exemplificativamente, na importância jurídica dos códigos de conduta internos de certas empresas transnacionais, cujos efeitos verificam-se em larga escala e em inúmeros países, afetando milhares de indivíduos, como se lei fosse. Neste sentido, MARCOS AUGUSTO MALISKA, apontamentos de aulas de Pós-graduação em Direito Constitucional.

27 Com efeito, as Constituições, especialmente as analíticas, como a brasileira, regulam amplos setores da economia e da vida privada. Algumas Cartas chegam mesmo a conter normas expressas no sentido da sujeição de particulares a seus preceitos, fortalecendo a tese da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. São exemplos, o art. 8º da Constituição Política da República da Bolívia, de 1967 e o art. 4º da Constituição da República da Colômbia, de 1991. A Constituição da Argentina de 1853 é denominada Constituição da Nação Argentina.

28 WILSON STEINMETZ, A vinculação dos particulares a direitos fundamentais, p. 103.

29 Servem de exemplo da presente hipótese as cláusulas que estabelecem as denominadas contribuições confederativas ou taxas assistenciais, a serem descontadas de todos os integrantes da categoria profissional, filiados ou não à entidade sindical, as quais violam, dentre outros, a liberdade de associação.

30 JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional positivo, p. 448.

31 ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil interpretada, p. 413.

32 Existem sub-correntes do concretismo, a saber, concretismo geral e individual, pendendo a primeira para o efeito erga omnes da decisão, e a segunda, pelo efeito inter partes.

33 ALEXANDRE DE MORAES, Direito Constitucional, p. 181.

34 Até porque a tão temida invasão de competência do Poder Legislativo pelo Poder Judiciário, com pretensa violação ao dogma absoluto da Separação dos Poderes, no caso, é consentida pela Constituição, vale dizer, excepcionada. Por outro lado, é princípio geral de Direito que a ninguém é dado alegar a própria torpeza em seu benefício: ora, se o legislativo omite-sede seu dever de regulamentar norma constitucional, não há que ressentir-se de invasão de competência pelo Poder Judiciário, na correção da situação e ilegalidade e inconstitucionalidade, por provocação e por meio processual constitucionalmente previsto.

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35 Confira-se, sobre o particular, a crítica de JOSÉ AFONSO DA SILVA em seu Curso de Direito Constitucional positivo, p. 448 e seguintes.

36 A posição concretista individual subdivide-se, por sua vez, em concretismo direto ou intermediário (diríamos intermediado). A primeira posição dispensa a notificação e aguardo de prazo para que a autoridade ou órgão competente edite a norma faltante em prazo razoável, antes do suprimento desta pela decisão judicial, a segunda considera esta possibilitação de correção da omissão indispensável. Reputa-se que qualquer das duas é melhor do que o entendimento atual.

37 Artigo intitulado "a Emenda Constitucional nº 45/04 e o novo regime jurídico dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos", publicado no boletim jurídicoJus Navigandi de n. 575, em 2 de fevereiro de 2005, disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6272>.

38 Conferir as citações no artigo referido na nota precedente.

39 Ressalte-se, neste passo, importante construção doutrinária da lavra de PAULO RICARDO SCHIER. O professor entende que, tendo em vista a recepção de lei ordinária como lei complementar pela Constituição de 1988, declarada pelo próprio Pretório Excelso – recepção do Código Tributário Nacional -, a rigor impor-se-á a mesma solução após a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 45/04, devendo o Supremo Tribunal Federal, de forma coerente com a posição anteriormente adotada, declarar a recepção, pelo § 3º do art. 5º da CR, dos tratados anteriormente ratificados, com a hierarquia de Emendas à Constituição. A lúcida interpretação do professor, conforme à Constituição, corrige parte da distorção inconstitucional da norma, embora, em nosso juízo, esta não possa permanecer em vigor por violar a já referida garantia constitucional à inclusão automática dos tratados de direitos humanos.

40 Vale dizer, a ser excercida no caso de inércia dos tribunais nacionais competentes.

41 CTN, Lei n. 5.172, de 25.10.1966, in verbis: "A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I – a denominação e demais características formais adotadas pela lei; [...]". Isto verifica-se em relação a qualquer instituto jurídico. O que importa à caracterização são os elementos essenciais, jamais a mera denominação. Assim, no âmbito do direito processual, por exemplo, ainda que reiteradamente o legislador equivoque-se, utilizando erroneamente vocábulos, como citação por intimação, arresto por seqüestro, e assim por diante, o instituto jurídico permanece incólume.

42 Confessamos tratar-se de posicionamento liminar sobre a matéria, e sem maior aprofundamento, que poderá eventualmente vir a ser revisto, em face de argumentos jurídicos satisfatoriamente plausíveis e idôneos.

43 ALEXANDRE DE MORAES, Direito Constitucional, p. 180.

44 Conceito este que se baseia numa radicalização do constitucionalismo.

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Sobre os autores
Geziela Jensen

Mestre em Ciências Sociais Aplicadas pela Universidade Estadual de Ponta Grossa (UEPG). Membro da Société de Législation Comparée (SLC), em Paris (França) e da Associazione Italiana di Diritto Comparato (AIDC), em Florença (Itália), seção italiana da Association Internationale des Sciences Juridiques (AISJ), em Paris (França). Especialista em Direito Constitucional. Professora de Graduação e Pós-graduação em Direito.

Luis Fernando Sgarbossa

Doutor e Mestre em Direito pela UFPR. Professor do Mestrado em Direito da UFMS. Professor da Graduação em Direito da UFMS/CPTL.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

JENSEN, Geziela ; SGARBOSSA, Luis Fernando. O que é inconstitucionalidade ideológica?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1039, 6 mai. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/8227. Acesso em: 29 mar. 2024.

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