É de grande relevância o entendimento dos enlaces realizados entre o Direito Penal e o Direito Econômico. Segundo Washington Peluso Albino de Souza, a doutrina tem feito grandes confusões ao relacionar estes dois ramos do Direito. Um primeiro ponto delineado por este autor é que ambos podem ter características voltadas para a economia, o que, contudo, não é suficiente para confundir um com o outro, dadas as inúmeras peculiaridades de cada um deles.
O Direito Penal, a grosso modo, e do prisma formal, pode ser entendido como tendo a incumbência de tipificar condutas e aplicar penas e medidas de segurança, dentro dos limites garantísticos constitucionais, protegendo bens jurídicos essenciais à vida em sociedade.
Na área do Direito Econômico, que cuida das medidas de política econômica voltadas para a efetivação da ideologia econômica constitucionalmente adotada, o ilícito também acarretará uma sanção, mas esta é completamente diferente da sanção penal. Ela poderá ser persuasiva, preventiva, educativa, além da prestação de um "compromisso" pelo transgressor, etc.
Assim, um ato caracterizado como ilícito econômico poderá ter sanções econômicas, administrativas, cíveis e criminais.
Uma mesma situação poderá ter repercussões tanto em um quanto em outro destes ramos do Direito. Quando este mesmo fato for tratado por ambos, haverá uma conexão, porém, sem que cada um perca por isso suas características próprias.
Exemplos desses crimes são os previstos na Lei 8.137/90, que trata de "imposição de preço", "venda engajada", "desrespeito ao preço oficial", "reajustamento de preço" e "cobrança de vantagem excessiva".
Passada esta primeira elucidação do tema, há outra a ser feita, quanto ao que seja ordem econômica. Eros Roberto Grau entende que o conceito de ordem econômica previsto na Constituição não é um conceito jurídico. Isso porque ele se presta unicamente a indicar, do prisma topológico, onde estão no texto constitucional as disposições que institucionalizam a ordem econômica. Destarte, não constituiriam uma ordem econômica material constitucional, não caracterizando o dever ser inerente ao Direito.
Esta consideração é importante, tendo em vista que os legisladores têm protegido a ordem econômica com uma assustadora voracidade ao legislar penalmente.
Os institutos de Direito Econômico por certo são importantes e de interesse de toda a coletividade. Ocorre que o Direito Penal, considerando que subsidiário, não pode prestar-se à defesa de ideologias, ainda que constitucionalmente adotadas.
O Direito Econômico, conforme já dissemos acima, cuida da proteção e efetivação de uma ideologia econômica, esta com fincas na Carta Política. Tomando como base estas premissas, resta claro que não podem ser construídas pontes entre um e outro ramo do Direito ao bel prazer do legislador, considerando o antagonismo mencionado: enquanto um se prestaria à defesa de uma ordem ideológica, ao outro é defesa esta espécie de proteção.
Ademais, esta é uma barreira intransponível na seara criminal. O Direito Penal deve proteger bens jurídicos indispensáveis à vida em sociedade, e que outros ramos do Direito não conseguem tutelar eficazmente. Partindo deste prisma, deve-se entender que o Direito Penal não pode invadir certos campos, como a defesa de uma ideologia.
Há que se considerar que a ordem econômica vigente deve ser protegida pelo Estado, até mesmo para que se evite o caos no seio social. Entretanto, com este argumento não está legitimada a intervenção criminal na ordem econômica em toda e qualquer situação, porque é certo que outros meios podem se revelar mais profícuos em sua defesa, como as sanções administrativas.
A escolha entre uma intervenção penal ou administrativa não é uma alternativa que se apresenta ao alvedrio dos dirigentes do Estado. O Direito Penal só pode ser utilizado quando exauridas as outras formas de solução do problema.
O fato de ser a "ordem econômica" um conceito previsto constitucionalmente, não legitima, de per si, intervenções penais. Isso porque, quando se lança mão do Direito Penal para proteger um certo valor, há que se perquirir se este valor constitui-se em um autêntico bem jurídico-penal em todas as suas nuances, tendo em vista que quando o Estado exercita o seu jus puniendi está restringindo um Direito basilar do Estado Democrático de Direito, qual seja, o jus libertatis. Desta feita, para que o jus puniendi se legitime como restrição a um princípio de maior valor (o sagrado Direito de liberdade), deve preencher todos os requisitos previstos nos cânones penais: a proteção de um bem jurídico válido, o atendimento aos princípios penais da necessidade, subsidiariedade, etc. porquanto estes constituem limites ao poder estatal de punir, sendo garantias individuais.
O que foi dito acima vale para o campo do Direito Penal material e também para o processual, e, neste último, há um instituto que chama a atenção para a discussão.
A Lei 8.884/94 fez uma alteração no artigo 312 do Código de Processo Penal para instituir entre as hipóteses de cabimento da prisão preventiva a "garantia da ordem econômica".
Conquanto seja um instituto consolidado pelos seus mais de doze anos de vigência, esta é uma situação que merece ser pensada. Além do que foi falado acima sobre os limites do Direito Penal, neste caso impende considerar um outro ponto: a certeza ou taxatividade das normas penais.
Na conformidade da lição de Eros Roberto Grau que foi exposta no presente trabalho, a ordem econômica, no Título VII da Constituição de 1988, tem uma função mais topográfica (indicar onde estão os dispositivos pertinentes à matéria) que material (definir o que vem a ser "ordem econômica").
Com isso, há uma dificuldade na prática de entender quais seriam os limites que poderiam ensejar a decretação da prisão preventiva com baldrame na disposição inserida no art. 312 do Codex processual.
Isso acarreta um problema de maiores proporções se considerarmos a sistemática constitucional, senão vejamos.
A liberdade é a regra na Carta de 1988. Isso é indiscutível. Assim, a restrição à liberdade só pode ser admitida em casos excepcionais, quando não houver efetivamente alternativas para a manutenção da vida em sociedade.
O art. 5º, LIV, assevera que ninguém será privado de sua liberdade sem o devido processo legal. Com efeito, devemos entender que a regra é que alguém somente possa sofrer restrições em sua liberdade havendo contra si um título executivo penal transitado em julgado.
A prisão preventiva, considerando que é uma prisão cautelar e exceção a esta regra, ou restrição a este princípio, só pode ser admitida em hipóteses excepcionalíssimas, tendo em vista que irá restringir a liberdade de uma pessoa sem que para tanto haja um juízo de certeza, juízo este que só virá quando do trânsito em julgado da sentença condenatória.
Então, como se pode admitir que a "garantia da ordem econômica", conceito de fluidez imensa, seja motivo para a decretação de prisão preventiva? Estará observado o princípio da taxatividade? Esta restrição ao direito de liberdade é legítima diante das garantias constitucionais mencionadas? Respostas a estas indagações que legitimariam o referido instituto certamente não seriam fundamentadas a contento. Não há como defender a constitucionalidade desta modalidade de prisão, pois.
Por estas razões, resta claro que quando nos referimos ao Direito Penal em termos de Direito Econômico, há um certo "exagero" por parte do Legislativo, que sistematicamente tem olvidado as regras penais para proteger o Direito Econômico, proteção esta que deveria ser feita por outras vias que não a criminal.
Infelizmente, esta tendência dos legisladores atuais não dá mostras de que vá terminar. Os problemas sociais, inclusive os referentes ao Direito Econômico, devem ser resolvidos por outros meios, com prestações sociais e ações correlatas, e não transformando o Direito Penal em um caminho para se dar satisfações à sociedade, pois não apenas com leis se resolvem os problemas. Ao contrário, às vezes estas mesmas leis é que criam situações indesejáveis, restringindo direitos fundamentais dos cidadãos, que além de não terem do Estado as prestações sociais a que fazem jus, ainda vêem sistemáticas violações a seus direitos garantidos constitucionalmente, motivo pelo qual são necessárias fortes reflexões sobre o tema e uma efetiva mudança no rumo trilhado atualmente pelos legisladores.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 9. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.
SOUZA, Washington Peluso Albino. Lições de Direito Econômico. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editora, 2002.
__________. Primeiras linhas de Direito Econômico. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003.
