Resumo: Estudar sobre os limites da autoridade no Brasil é um assunto que ainda hoje se encontra em debate no Congresso Nacional Brasileiro, assunto este de extrema relevância pois quando se conhece os limites da autoridade do agente publico se conhecerá também onde começa o abuso de autoridade. O grande debate do momento está em como deter ou fazer sessar os excessos deste agente munido do múnus publico no exercício legal de sua função. Para alguns, inúmeras medidas devem ser tomadas imediatamente para impedir que princípios não sejam infringidos, por outro lado, para outros se forem criadas mais limitações para o agente publico, estariam assim o colocando em uma situação de insegurança jurídica para o devido exercício legal de sua profissão/função. E será através do já consolidado por juristas e na própria Lei que se encontra esta solução, e este trabalho aponta através destas fontes, como o agente publico pode se manter fiel ao cumprimento do seu dever legal servindo a sociedade sem que seja necessário usar do abuso de autoridade e ao mesmo tempo sem que seja necessário estabelecer ainda mais limites para que o mesmo possa cumprir com excelência esse múnus publico.
Palavras-chave: Abuso; Autoridade; Dever Legal; Segurança Jurídica.
INTRODUÇÃO
Nunca se falou tanto em justiça no Brasil como nos dias de hoje, corrupção, impunidade, são assuntos que o brasileiro não aguenta mais ouvir. É nesse momento que surgem as autoridades publicas, que através do seu exercício para reprimir comportamentos ilícitos, acabam se “excedendo”. Até onde o comportamento do agente publico é tolerável sem que configure abuso de autoridade?
Discutir a necessidade de se ampliar os limites legais de atuação do agente publico, respeitando o principio da dignidade da pessoa humana é o que se pretende, mas não da mais para ignorar que tirar de suas mãos ferramentas ora outorgadas pelo Estado poderá fragilizar a sua atuação. Não se pode mais ignorar as inúmeras dificuldades do agente publico para fazer cumprir a lei sem feri-la, demonstrando o quanto tem se tornado tênue a linha que separa o devido cumprimento legal do abuso de autoridade, engessando a cada dia mais o agente publico no cumprimento do seu dever.
É necessário compreender as razões dos excessos, que configuram abuso de autoridade, antes de começar meramente impor limitações para o exercício de suas funções. É claro que há abuso, isso é incontestável, não se deve fazer vista grossa. Mas não se deve parar na infração ilícita e a partir desta criar novas normas ou excluir outras, faz se necessário antes exaurir ao máximo a temática, buscar conclusão fundamentada em posições já consolidadas, não se desviando do apontamento critico/analítico do tema.
Partindo desta premissa é que este trabalho traz de forma minuciosa e explanadora o exame do assunto, onde abordamos conceitos expressos na Lei 4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade), e a Lei 13.869 de 5 de Setembro de 2019, e posições doutrinárias nas obras dos renomados juristas: GUARACY, Moreira Filho. Código penal comentado; NUCCI, de Souza Guilherme - Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, sem é claro nos distanciarmos da obra que embasou estas, escrita por Gilberto Passo de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, ABUSO DE AUTORIDADE.
O QUE DIZ O ORDENAMENTO SOBRE ABUSO DE AUTORIDADE
Estudar sobre os limites da autoridade no Brasil é um assunto que ainda hoje se encontra em debate nos corredores do Congresso Nacional. Muito embora o debate tem ganhado uma “trégua” e ganhado forma de Lei através da promulgação da Lei de número 13.869, de 5 de Setembro de 2019 dispondo sobre os crime de abuso de autoridade, não se deve pensar que o tema esta esgotado, pois há de se lembrar que esta é apenas uma alteração de leis (Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, a Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, e a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994; e revoga a Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, e dispositivos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 o nosso Código Penal). Há de se compreender essas modificações pois o assunto é de extrema relevância, quando se conhece os limites da autoridade do agente publico se conhecerá também onde muito provavelmente começará o abuso de autoridade do mesmo.
O abuso de autoridade está entre as quatro principais reclamações da população do estado de São Paulo à ouvidoria de polícia. Em 2018, o órgão recebeu 5.540 denúncias em relação às atividades das polícias civil, militar e técnico-cientifica. Foram 840 denúncias classificadas como abuso de autoridade, sendo 84% envolvendo policiais militares, 14% de policiais civis e 2% com membros das duas polícias.
Não resta dúvida que o abuso de autoridade é uma preocupação pertinente entre os cidadãos brasileiros, não se tratando apenas no âmbito do estado paulista, mas sem exageros, isso alcança toda a nossa nação brasileira. Razão esta que nos faz observar o por que desta desvirtuação do compromisso do servidor público? Seria apenas uma “vaidade pessoal”? Não dá para acreditar apenas nisto.
Recentemente foi aprovada a nova lei de abuso de autoridade (13.869/19), onde encontram se argumentos de que a nova Lei de Abuso de Autoridade foi editada em época equivocada, pois pareceu uma resposta vingativa do Parlamento contra a Operação Lava Jato. Um verdadeiro conflito posto, onde os excessos são inquestionáveis por parte de alguns, todavia a primeiro momento parece que a melhor/única forma de se combater estes excessos, foi através de uma limitação imposta no dever de agir daquele que deve agir em nome do Estado. Não sendo num todo equivocada a pretensão, porém, resta-nos observar até onde isto será benéfico para aplicação da Lei frente ao agente que opera o ilícito legal.
O grande debate do momento esta em como deter ou sessar os excessos do agente publico no exercício legal de sua função. Para alguns, inúmeras medidas devem ser tomadas imediatamente para impedir que princípios não sejam infringidos, por outro lado, para outros se forem criadas mais limitações para o agente publico, estariam assim o colocando em uma situação de insegurança jurídica para o devido exercício legal de sua profissão.
O conceito da palavra autoridade é trazido no dicionário jurídico do site SITESA como: (lat. Autoritate.) Pessoa que, desempenhando função pública, é investida do direito ou poder de se fazer obedecer, de dar ordens e de tomar decisões.
Em paralelo a este conceito diz o art. 5º da Lei 4.898/65: Considera-se autoridade, para fins desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.
Os autores da obra Abuso de Autoridade (Gilberto Passo de Freitas e Vladimir Passos de Freitas), conceituam, pois, autoridade como sendo a pessoa que, em razão do cargo, emprego ou função publica que ocupa, ainda que sem remuneração e transitoriamente, detenha o poder de determinar, de subordinar ou de se fazer obedecer. Assim, Constitui-se "abuso de autoridade" quando uma autoridade publica, no uso de suas funções, pratica qualquer atentado contra a liberdade de locomoção, a inviolabilidade do domicílio, o sigilo da correspondência, a liberdade de consciência e de crença, o livre exercício do culto religioso, a liberdade de associação, os direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto, o direito de reunião, a incolumidade física do indivíduo e, aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional (incluído pela Lei nº 6.657, de 5 de junho de 1979). O abuso de autoridade levará seu autor à sanção administrativa civil e penal, com base na lei. A sanção pode variar desde advertência até à exoneração das funções, conforme a gravidade do ato praticado.
O Abuso de Autoridade é crime e abrange as condutas abusivas de poder, conforme a explicação abaixo:
O abuso de poder é gênero do qual surgem o excesso de poder ou o desvio de poder ou de finalidade. Assim, o abuso de poder pode se manifestar como o excesso de poder, caso em que o agente público atua além de sua competência legal, como pode se manifestar pelo desvio de poder, em que o agente público atua contrariamente ao interesse público, desviando-se da finalidade pública. Tratam-se, pois, de formas arbitrárias de agir do agente público no âmbito administrativo, em que está adstrito ao que determina a lei (princípio da estrita legalidade). No caso do abuso de autoridade, temos a tipificação daquelas condutas abusivas de poder como crimes (Lei 4898/65) podendo-se dizer que o abuso de autoridade é o abuso de poder analisado sob as normas penais. Mais ainda, o abuso de autoridade abrange o abuso de poder, conforme se pode vislumbrar pelo disposto no art. 4º, a, Lei 4898/65, utilizando os conceitos administrativos para tipificar condutas contrárias à lei no âmbito penal e disciplinar.
Portanto, podemos dizer que, além do abuso de poder ser infração administrativa, também é utilizado no âmbito penal para caracterizar algumas condutas de abuso de autoridade, sendo que, essas são muito mais amplas do que o simples abuso de poder (excesso ou desvio de poder), eis que abarcam outras condutas ilegais do agente público, o que nos leva a concluir que o abuso de autoridade abrange o abuso de poder que, por sua vez, se desdobra em excesso e desvio de poder ou de finalidade.
O assunto merece destaque tendo em vista que no dia o senado federal aprovou em 26 de junho de 2019 o projeto de lei de iniciativa popular conhecido como dez medidas contra a corrupção, que prevê também a criminalização do abuso de autoridade cometido por magistrados e membros do ministério público (plc27/2017). (fonte: agência senado). Através deste, é que houve o conceber da Lei 13.869 promulgada pelo presidente Jair Bolsonaro em 27 de Setembro de 2019.
De acordo com esta nova Lei trás em seu Art. 1º, §§ 1º e 2º, a definição de quem comete abuso de autoridade dizendo que esses crimes são cometidos por agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído. E as condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal. A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade.
É preciso também compreender que os sujeitos ativos deste crime de abuso de autoridade são qualquer agente público, servidor ou não, da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de Território, compreendendo, mas não se limitando a:
I - servidores públicos e militares ou pessoas a eles equiparadas;
II - membros do Poder Legislativo;
III - membros do Poder Executivo;
IV - membros do Poder Judiciário;
V - membros do Ministério Público;
VI - membros dos tribunais ou conselhos de contas.
Mas bem como preceitua o parágrafo único, agente público é todo aquele que exerce ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função em órgão público, como mencionamos anteriormente.
É inquestionável a necessidade de se criminalizar o abuso de autoridade, pois os agentes públicos se valem de seus cargos, funções e mandatos eletivos para constranger ilegalmente os cidadãos, por motivos pessoais, egoísticos, por mero capricho e vaidade, para prejudicar terceiros ou, ainda, para benefício próprio ou alheio, conhecidos ou não, ou por mais difícil de acreditar que seja, por maldade apenas.
Tendo em vista os inúmeros casos que são veiculados na mídia, além de situações não apresentadas ao público, pela falta de informação ou comunicação dos fatos em um País com dimensões continentais, o filtro do Direito Penal ainda nos parece certo, quando corretamente desenhado e aplicado.
O problema em questão é que toda aplicabilidade da Lei expressa passa pelo agente publico em caráter de subjetividade de avaliação da necessidade de aplicação dos instrumentos a este inerentes por razão de sua função. O assunto que hoje se debate e que se busca tolir os excessos, claramente são vistos nesta nova lei, e para tanto, cabe aqui a reflexão do renomado Guilheme Nucci:
“Pode-se argumentar que a nova Lei de Abuso de Autoridade foi editada em época equivocada, pois pareceu uma resposta vingativa do Parlamento contra a Operação Lava Jato. Mas, na essência técnica, trata-se de uma lei absolutamente normal, sem nenhum vício de inconstitucionalidade. Trata-se de uma lei tecnicamente superior à lei 4.898/65, sem qualquer vício de inconstitucionalidade; ao contrário, uma autêntica blindagem aos operadores do Direito. Enfim, se o objetivo do Parlamento era atemorizar agentes policiais, membros do Ministério Público, integrantes da Magistratura e outras carreiras de Estado, o tiro saiu pela culatra.” (https://www.guilhermenucci.com.br/sem-categoria/a-nova-lei-de-abuso-de-autoridade):
A LIMITAÇÃO IMPOSTA AO AGENTE PÚBLICO
A princípio a Lei do Abuso de Autoridade tinha em sua proposta 108 dispositivos aprovados pelo Congresso Nacional, destes, 36 foram vetados pelo presidente da Republica, e desses 36 vetos do presidente, os parlamentares restauraram ao texto 15 condutas tipificadas como crime de abuso de autoridade e suas penas. Os 36 itens vetados estão contidos em 19 artigos. A lei e os vetos foram publicados em edição extra no "Diário Oficial da União", uma de nossas fontes de pesquisa.
A insegurança não esta só no judiciário, nem apenas para os policiais, mas também para sociedade, que teme uma omissão por parte dos agentes policias por medo de agirem errado e sofrerem punições por causa disso.
É incontestável que os abusos existem, e da mesma forma é incontestável que esses abusos praticados por autoridades públicas não alcança a todos, existe sim bons profissionais que não se permitem ir além do lícito e legal. Tendo em vista que os vetos presidenciais tiveram a análise manifestada das mais diversas classes de profissionais, como a dos magistrados, promotores e policiais, não obstante, também foram Ouvidas, a Controladoria-Geral da União, a Advocacia-Geral da União, a Secretaria-Geral da Presidência da República e o Justiça e Segurança Pública manifestaram-se pelos vetos, vejamos alguns que ganharam maior notoriedade.
→ "Art. 9º Decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena a autoridade judiciária que, dentro de prazo razoável, deixar de:
I - relaxar a prisão manifestamente ilegal;
II - substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou de conceder liberdade provisória, quando manifestamente cabível;
III - deferir liminar ou ordem de habeas corpus, quando manifestamente cabível."
Razões do veto:
"A propositura legislativa, ao dispor que se constitui crime 'decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais', gera insegurança jurídica por se tratar de tipo penal aberto e que comportam interpretação, o que poderia comprometer a independência do magistrado ao proferir a decisão pelo receio de criminalização da sua conduta."
→ "Art. 38. Antecipar o responsável pelas investigações, por meio de comunicação, inclusive rede social, atribuição de culpa, antes de concluídas as apurações e formalizada a acusação:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa."
Razões do veto :
"A propositura legislativa viola o princípio constitucional da publicidade previsto no art. 37, que norteia a atuação da Administração Pública, garante a prestação de contas da atuação pública à sociedade, cujos valores da coletividade prevalecem em regra sobre o individual, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Por fim, a comunicação a respeito de determinados ocorrências, especialmente sexuais ou que violam direitos de crianças e adolescentes, podem facilitar ou importar em resolução de crimes."
→ "Art. 30. Dar início ou proceder à persecução penal, civil ou administrativa sem justa causa fundamentada ou contra quem sabe inocente:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa."
Razões do veto:
"A propositura legislativa viola o interesse público, além de gera insegurança jurídica, tendo em vista que põe em risco o instituto da delação anônima (a exemplo do disque-denúncia), em contraposição ao entendimento consolidado no âmbito da Administração Pública e do Poder Judiciário, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal (v.g. INQ. 1.957-7/PR, Dj. 11/11/2005), de que é possível a apuração de denúncia anônima, por intermédio de apuração preliminar, inquérito policial e demais medidas sumárias de verificação do ilícito, e se esta revelar indícios da ocorrência do noticiado na denúncia, promover a formal instauração da ação penal."
→ "Art. 43. A Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 7º-B:
'Art. 7º-B Constitui crime violar direito ou prerrogativa de advogado previstos nos incisos II, III, IV e V do caput do art. 7º desta Lei:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.'"
Razões do veto:
"A propositura legislativa gera insegurança jurídica, pois criminaliza condutas reputadas legítimas pelo ordenamento jurídico. Ressalta-se que as prerrogativas de advogados não geram imunidade absoluta, a exemplo do direito à inviolabilidade do escritório de advocacia e a própria Lei nº 8.906, de 1996, com redação dada pela Lei nº 11.767, de 2008, que permite a limitação desse direito quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, notadamente concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (v.g. INQ. 2424, Rel. Min. Cezar Peluso, p., j. 26/11/2008."
Com a derrubada dos vetos, essas condutas passam a ser punidas com penas como perda de cargo público e até prisão. E como bem foram colocadas as razões dos vetos, a maior parte diz respeito a insegurança jurídica. Há de se observar que a insegurança vivida pelo agente público, é insegurança vivida pela sociedade, pois se este não se sente seguro para exercer a sua função, muito provavelmente o trabalho deste poderá desde o início estar comprometido.
Mas nem todos os vetos foram derrubados, alguns passaram pelo Congresso Nacional, vejamos alguns:
→ "Art. 11. Executar a captura, prisão ou busca e apreensão de pessoa que não esteja em situação de flagrante delito ou sem ordem escrita de autoridade judiciária, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei, ou de condenado ou internado fugitivo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa."
Razões do veto:
"A propositura legislativa, ao dispor sobre a criminalização de execução de captura, prisão ou busca e apreensão de pessoa que não esteja em situação de flagrante delito gera insegurança jurídica, notadamente aos agentes da segurança pública, tendo em vista que há situações que a flagrância pode se alongar no tempo e depende de análise do caso concreto. Ademais, a propositura viola o princípio da proporcionalidade entre o tipo penal descrito e a pena cominada."
→ "Art. 17. Submeter o preso, internado ou apreendido ao uso de algemas ou de qualquer outro objeto que lhe restrinja o movimento dos membros, quando manifestamente não houver resistência à prisão, internação ou apreensão, ameaça de fuga ou risco à integridade física do próprio preso, internado ou apreendido, da autoridade ou de terceiro:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. A pena é aplicada em dobro se:
I - o internado tem menos de 18 (dezoito) anos de idade;
II - a presa, internada ou apreendida estiver grávida no momento da prisão, internação ou apreensão, com gravidez demonstrada por evidência ou informação;
III - o fato ocorrer em penitenciária."
Razões do veto:
"A propositura legislativa, ao tratar de forma genérica sobre a matéria, gera insegurança jurídica por encerrar tipo penal aberto e que comporta interpretação. Ademais, há ofensa ao princípio da intervenção mínima, para o qual o Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, além do fato de que o uso de algemas já se encontra devidamente tratado pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos da Súmula Vinculante nº 11, que estabelece parâmetros e a eventual responsabilização do agente público que o descumprir."
Parágrafo único do art. 29: Incorre na mesma pena quem, com igual finalidade, omite dado ou informação sobre fato juridicamente relevante e não sigiloso."
Razões do veto:
"A propositura legislativa, ao prever como elemento do tipo 'informação sobre fato juridicamente relevante e não sigiloso', gera insegurança jurídica por encerrar tipo penal aberto e que comporta interpretação. Além disso, pode vir a conflitar com a Lei nº 12.527, de 2011, (Lei de Acesso à Informação), tendo em vista que pode conduzir ao entendimento pela possibilidade de divulgação de informações de caráter pessoal, as quais nem sempre são sigilosas, mas são protegidas por aquele normativo."
A divergência é notória, principalmente em uma época que a corrupção esta tão em voga. Essa parte do setor que deseja trabalhar, se ve agora intimidada, pois caso venham errar poderão deixar através de uma simples ação ou omissão, deixar de estar no lado do grupo dos que tem como incumbência fazer cumprir a Lei, passando para o lado dos infratores e criminosos e fora da Lei. Onde esta o limite? A lei existe para coibir os excessos, mas será que realmente o instrumento adotado irá cooperar para combater o crime, ou se torna um “afrouxamento” para que o crime possa ser praticado?
A preocupação daqueles que tem na Lei sua principal ferramenta de trabalho é legítima. Os excessos são reais, mas de fato, a preocupação não esta com aqueles que se excedem, e sim com aqueles que não sabem o que é fazer isso por nunca terem feito.
