Extinção do Contrato de Trabalho: pode ser considerada como força maior ou factum principis?
A atividade econômica pode não resistir aos graves impactos da paralisação econômica gerados pela pandemia, de forma que o empregador poderá ser obrigado a romper o contrato de trabalho dos empregados, sem justa causa.
Ab initio, é importante destacar que a extinção do contrato de trabalho é direito potestativo do empregador, mesmo nesse período de crise, porque não há norma que proíba a rescisão19.
Não obstante, a rescisão fundamentada nos efeitos da pandemia pode gerar o seguinte questionamento: A extinção do contrato de trabalho pode ser enquadrada como hipótese de força maior ou fato do príncipe?
Preliminarmente, é necessário compreender a diferença entre as duas hipóteses. A força maior é gênero, do qual o fato do príncipe é espécie. Assim, se a empresa ou algum de seus estabelecimentos foram extintos em decorrência da pandemia, será configurada hipótese de extinção do contrato de trabalho por força maior. Posto isto, se um estabelecimento não foi impedido de funcionar pelo Poder Público, mas fechou por não conseguir se manter, é situação de força maior. Diversamente, é o caso dos estabelecimentos não essenciais, para os quais houve determinação pública pelo fechamento, perfazendo, portanto, hipótese de fato do príncipe.
É importante esclarecer que, para o enquadramento do fato como força maior, em geral, com a substituição do regime de estabilidade decenal pelo regime do FGTS, o art. 502. passou a exigir uma atualização interpretativa, a fim de ser compatibilizado com o novo ordenamento jurídico20.
Atualmente, portanto, ressalvados os casos de estáveis decenais remanescentes em atividade, os incisos I e II do art. 502. referem-se, em verdade, a situação de contratos de trabalho por tempo indeterminado, independentemente do seu tempo de subsistência (menos ou mais de um ano, menos ou mais de dez anos). Em qualquer um dos casos, a antiga indenização prevista nos artigos 477 e 478 da CLT cedeu espaço à indenização de 40% do FGTS.
O juiz do trabalho Leandro Fernandes21 considera que o enquadramento da empresa autorizada a extinguir contratos de trabalho, com fulcro na hipótese de força maior, não deve ser automático, pois a redução da indenização do FGTS apenas é admissível no caso de força maior cuja elevada gravidade importe na extinção da empresa ou do estabelecimento no qual laborava o trabalhador.
Dessa feita, somente quando ocorrer a extinção da empresa ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado, a rescisão do contrato poderá ser realizada com o pagamento das verbas rescisórias de direito, sem o aviso prévio e com o pagamento de multa do FGTS em apenas 20%.
Em relação ao aviso prévio, há divergência doutrinária acerca do seu cabimento. Para alguns, o trabalhador simplesmente não deve receber a parcela. Para outros, a exemplo do Ministro Godinho, a verba em comento deve ser paga ao obreiro, por inexistir explícita ressalva legal22. Há ainda quem considere que a mesma lógica referente à indenização de 40% do FGTS deve ser aplicada, com a redução do valor do aviso prévio pela metade23.
A corrente que mais se coaduna com a razoabilidade é a que não onera o empregador com o pagamento do aviso prévio, pois conforme pontua Leandro Fernandes, nos termos do art. 487, o aviso prévio deve ser concedido pela “parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato”. Nesse diapasão, defende que “alcançado o empregador pela causa de força maior de que cogita o art. 502. da CLT, a extinção do vínculo empregatício não será decorrência de sua vontade, mas de fato irresistível que ensejou a extinção da empresa ou do estabelecimento, circunstância incompatível com a exigência de denúncia do contrato.”
Por outro lado, a extinção do contrato por factum principis, que é uma subespécie de força maior, tem previsão no art. 486. da CLT:
Art. 486. - No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável.
Nesse caso, o art. 486, caput, da CLT, estabelece que a autoridade que tomou a medida será responsável pela indenização resultante da extinção do contrato de trabalho24. Na lição de Hely Lopes Meirelles25, o fato do príncipe é “toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo”.
O aspecto fundamental para sua incidência é que o ato governamental consista no elemento decisivo para a ruptura do vínculo empregatício.
O que gera dúvidas é analisar se os atos do Poder Público, realizados em benefício de toda a coletividade, afastariam o factum principis, por ser considerada como ação de proteção da saúde de toda a sociedade, o que poderia afastar sua responsabilização pelo término das relações de emprego26.
No entanto, este cenário deve ser pensado sob o prisma de que os atos praticados pelo Estado são presumidamente direcionados à satisfação do interesse público em todas as circunstâncias.
Assim, se a circunstância de beneficiar toda a sociedade fosse relevante para a configuração do fato do príncipe, com maior razão haveria justiça na assunção pelo ente estatal dos graves impactos financeiros, por representar a divisão das consequências econômicas entre todos os membros da sociedade. O juiz considera nesse aspecto que:
“Injusto, parece-nos, seria a imputação da integral responsabilidade ao empregador, particular que não concorreu em qualquer medida para a situação gravosa.”27
O último ponto a destacar é que, tratando-se o fato do príncipe de hipótese específica de força maior, o instituto poderá ser invocado no caso de paralisação de toda a empresa ou de apenas um dado estabelecimento ocorrida em decorrência direta do ato do Poder Público (art. 502. da CLT)28.
No que concerne às consequências pecuniárias da cessação do contrato de emprego, conforme o art. 486. da CLT “prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável”.
Nesse ínterim, para os que defendem esta corrente há uma divergência quanto ao percentual. Para alguns29 essa indenização deve ser paga pela metade, ou seja, 20% sobre o FGTS (art. 18, § 2º, Lei nº 8.036/90). No entanto, há quem entenda que a autoridade não pode se beneficiar do comando legal, pois foi dirigido ao empregador e não ao terceiro que praticou o ato.
De acordo com essa segunda corrente, o Poder Público será responsável pelo pagamento da indenização de 40%, pois a redução à metade de tais indenizações seria medida cabível somente no caso previsto no art. 502. da CLT30, uma vez que a Administração Pública é responsável pela paralisação da atividade que tornou inevitável a ruptura dos vínculos empregatícios, devendo arcar com a integralidade da indenização de 40% dos depósitos do FGTS31. O aviso prévio também não é devido pelo empregador, nos termos já explicitados.
Em suma, é possível aferir que, de acordo com os pressupostos não controvertidos, não se aplica o fato do príncipe quando32: a) o fato for previsível e/ou evitável; b) a paralisação da atividade se deu em razão de conduta do empregador, ou seja, o empregador não pode concorrer para ocorrência do ato; c) a atividade empresarial se fundar em ato precário; d) o empregador não se valeu de esquemas alternativos compensatórios oferecidos pela própria Administração; e) estiver ausente o nexo de causalidade entre a conduta estatal e a paralisação do trabalho; f) não houver impossibilidade absoluta para a continuação do negócio.
Enfim, no contexto de extinção do contrato de trabalho em tempos de coronavírus, é essencial compreender que somente o caso concreto pode demonstrar, pelas suas circunstâncias particulares, a incidência ou não de fato do príncipe ou força maior. Abstratamente, não há como se afirmar pelo afastamento automático de uma hipótese ou de outra, sendo necessário examinar as circunstâncias dos inúmeros casos que serão objeto futuro de estudo e análise jurisprudencial nesse cenário de grave crise mundial.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Notas
1 BONFIM, Vólia. Breves Comentários à MP 927/20 e aos Impactos do Covid-19 nas relações emprego, 25 de março de 2020. Disponível em: <https://genjuridico.com.br/2020/03/25/mp-927-impactos-do-covid-19/ >. Acesso em 8 de maio de 2020.
2 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudências posteriores, 18. Ed., São Paulo: LTr, 2019, pg.1239.
3 O juiz ainda destaca que o art. 503. já estava tacitamente revogado pelo art. 2º da Lei nº 4.923/1965, lei posterior para a mesma situação de grave dificuldade econômica da empresa, que a regula de forma mais abrangente, permitindo a redução salarial de até 25%, mas com “redução da jornada normal ou do número de dias do trabalho” e “mediante prévio acordo com a entidade sindical”, portanto sem afronta à Constituição. Assim tem entendido o TST, por exemplo no RR-1156-96.2011.5.04.0811, 3ª Turma, DEJT 24/04/2015, e RR-25300-20.2001.5.02.0463, 3ª Turma, DEJT 28/10/2016, ambos relatados pelo Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte. PRITSCH, Cesar Zucatti. Medida Provisória Nº 927, Artigo por Artigo, e Revogação da Suspensão Contratual Não Remunerada, 2020. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/arquivos/2020/3/809772970F21CF_CesarZucatti.pdf >.
4 TEIXEIRA, Leandro Fernandez. Força maior e fato do príncipe no direito do trabalho, abril de 2020. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/80979/forca-maior-e-fato-do-principe-no-direito-do-trabalho >. Acesso em 16 de maio de 2020.
5 BONFIM, Vólia. Breves Comentários à MP 927/20 e aos Impactos do Covid-19 nas relações emprego, 25 de março de 2020. Disponível em: <https://genjuridico.com.br/2020/03/25/mp-927-impactos-do-covid-19/ >. Acesso em 8 de maio de 2020.
6 Segundo Godinho, “o princípio da norma mais favorável é um dos que mais proximamente buscam atender ao objetivo central do Direito do Trabalho, que é o de elevar as condições de pactuação da força de trabalho no sistema socioeconômico. Importante no segmento trabalhista desde os seus primórdios, foi o princípio incorporado pela Constituição d 1988, no caput do art. 7º, preceito constitucional que abre 34 incisos fundamentais de garantias e direitos trabalhistas”. In: DELGADO, Op. Cit. pg. 1316. Apud Ibidem.
7 PESSOA, Andre e MIZIARA, Raphael. Teletrabalho à luz da Medida Provisória nº 927 de 2020. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/teletrabalho-a-luz-da-medida-provisoria-no-927-de-2020-18042020 >. Acesso em 19 de maio de 2020.
8 PRITSCH, Cesar Zucatti. Medida Provisória Nº 927, Artigo por Artigo, e Revogação da Suspensão Contratual Não Remunerada, 2020. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/arquivos/2020/3/809772970F21CF_CesarZucatti.pdf >. Acesso em 7 de maio de 2020.
9 PRITSCH, Cesar Zucatti. Medida Provisória Nº 927, Artigo por Artigo, e Revogação da Suspensão Contratual Não Remunerada, 2020. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/arquivos/2020/3/809772970F21CF_CesarZucatti.pdf >. Acesso em 7 de maio de 2020.
10 SOUZA JÚNIOR, Antonio Umberto de; GASPAR, Danilo Gonçalves; COELHO, Fabiano; MIZIARA, Raphael. MEDIDA PROVISÓRIA 927/2020, comentada artigo por artigo. In: Revista dos Tribunais, 2020, pg 84.
11 SERAU JUNIOR, Marco Aurélio. Medida Provisória 927 – Alterações trabalhistas em tempos de coronavírus - Como fica o FGTS?, 2020. Disponível em: <https://genjuridico.com.br/2020/04/01/mp-927-como-fica-o-fgts/ >. Acesso em 12 de maio de 2020.
12 Segundo Hugo de Brito Machado: “Moratória significa prorrogação concedida pelo credor, ao devedor, do prazo para pagamento da dívida, de uma vez ou parceladamente. No Direito Tributário também é assim. Moratória é prorrogação do prazo para pagamento do crédito tributário, com ou sem parcelamento.” In: MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 20ª ed., S. Paulo: Malheiros, 2002, p. 155-156.
13 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 14ª ed., S. Paulo: Saraiva, 2002.
14 Disponível em <https://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=442355 >. Acesso em 20 de maio de 2020.
15 JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; WENZEL, Letícia Costa Mota. O Coronavírus: uma pandemia jurídica trabalhista e a MP 927/2020, 26 de março de 2020. Disponível em: <https://genjuridico.com.br/2020/03/26/coronavirus-mp-927-2020/ >. Acesso em 7 de maio de 2020.
16 PRITSCH, Cesar Zucatti. Medida Provisória Nº 927, Artigo por Artigo, e Revogação da Suspensão Contratual Não Remunerada, 2020. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/arquivos/2020/3/809772970F21CF_CesarZucatti.pdf>. Acesso em 7 de maio de 2020.
17 JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; WENZEL, Letícia Costa Mota. O Coronavírus: uma pandemia jurídica trabalhista e a MP 927/2020, 26 de março de 2020. Disponível em: <https://genjuridico.com.br/2020/03/26/coronavirus-mp-927-2020/ >. Acesso em 7 de maio de 2020.
18 SOUZA JÚNIOR, Antonio Umberto de; GASPAR, Danilo Gonçalves; COELHO, Fabiano; MIZIARA, Raphael. MEDIDA PROVISÓRIA 927/2020, comentada artigo por artigo. In: Revista dos Tribunais, 2020, pg 121.
19 Na Medida Provisória nº 936, há somente a impossibilidade de demissão do trabalhador que esteja com a jornada de trabalho e o salario reduzidos ou com o contrato de trabalho suspenso.
20 Além disso, a Súmula n.º 44 do TST, se examinada em conjunto com seus precedentes, esclarece a incompatibilidade do aviso prévio com extinções contratuais fundadas em motivo de força maior -espécie o fato do príncipe.
21 TEIXEIRA, Leandro Fernandez. Força maior e fato do príncipe no direito do trabalho, abril de 2020. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/80979/forca-maior-e-fato-do-principe-no-direito-do-trabalho/4 >. Acesso em 16 de maio de 2020.
22 “Não há previsão legal para redução de outras verbas rescisórias, no presente caso – nesta linha, a Súmula 44 do TST”. In: DELGADO, Op. Cit. pg. 1357. Apud Ibidem.
23 MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 754.
24 “Por outro lado, o alargamento do alcance do texto legal para beneficiar também situações de impossibilidade meramente econômica traz sérios problemas no campo da aferição. Enquanto na impossibilidade jurídica o fechamento da empresa é inevitável e prescinde de qualquer apuração, na impossibilidade econômica será sempre preciso apurar se, de fato, o empreendimento tornou-se economicamente inviável, o que passa não só pela análise do momento de crise decorrente da pandemia, mas o levantamento da situação pretérita do empreendimento e a existência ou ausência de alternativas ao fechamento das portas em cada caso concreto”. In: SOUZA JÚNIOR, Antonio Umberto de; GASPAR, Danilo Gonçalves; COELHO, Fabiano; MIZIARA, Raphael. MEDIDA PROVISÓRIA 927/2020, comentada artigo por artigo. In: Revista dos Tribunais, 2020, pg 37.
25 MEIRELLES, Hely Lopes. Direto administrativo brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 239.
26 “(...) não havendo falar em factum principis quando a ação do poder público tem por objetivo resguardar o interesse de toda população” (RR-58900-44.2005.5.08.0004 Data de Julgamento: 28/05/2008, Relator Ministro: Vantuil Abdala, 2ª Turma, Data de Publicação: DJ 13/06/2008).
27 TEIXEIRA, Leandro Fernandez. Força maior e fato do príncipe no direito do trabalho, abril de 2020. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/80979/forca-maior-e-fato-do-principe-no-direito-do-trabalho >. Acesso em 16 de maio de 2020.
28 Nesse ponto, destaca-se que, assim como ocorre com a força maior (gênero), raros são os casos de reconhecimento da configuração do fato do príncipe (espécie) pela Justiça do Trabalho.
29 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 354.
30 TEIXEIRA, Leandro Fernandez. Força maior e fato do príncipe no direito do trabalho, abril de 2020. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/80979/forca-maior-e-fato-do-principe-no-direito-do-trabalho >. Acesso em 16 de maio de 2020.
31 Assim entende o ministro Godinho (posição majoritária), que defende que a responsabilidade da autoridade que extinguiu a empresa está limitada à indenização por tempo de serviço por contrato indeterminado, que atualmente corresponde à indenização adicional sobre o FGTS, isto é, aos 40%.
32 SOUZA JÚNIOR, Antonio Umberto de; GASPAR, Danilo Gonçalves; COELHO, Fabiano; MIZIARA, Raphael. MEDIDA PROVISÓRIA 927/2020, comentada artigo por artigo. In: Revista dos Tribunais, 2020, pg 40.
