Sumário: 1. Introdução; 2. A concepção positivista do Direito e o Estado liberal burguês: o Direito subordinado a uma teoria da validade; 3. A transposição de uma teoria da validade para uma teoria da eficácia jurídica; 4. A hermenêutica como instrumento de efetivação do compromisso ético do direito com a justiça social; 5. Considerações finais; 6. Referências bibliográficas.
1. Introdução
O presente trabalho consiste em uma breve análise das relações intrínsecas entre o direito e a ética, do sentido de justiça concebido a partir de um mínimo ético [01] e das possibilidades de concretização do compromisso ético do direito com a justiça através de um novo paradigma hermenêutico.
O direito, se não compreendido por meio de uma visão ética, histórica e socialmente referenciada, mas simplesmente pela temática da validade técnico-científica do saber jurídico, passa a caminhar em direção a um regime de verdadeira alienação. Tal alienação repercute na indiferença em relação à sociedade e na irresponsabilidade para com os segmentos excluídos, ensejando uma conivência com a degradação da dignidade humana e desenhando o quadro de um direito autista [02].
À vista disso, este sucinto ensaio possui como objetivo abrir caminhos para um novo paradigma hermenêutico, que aponte para a busca pela justiça a partir do substrato ético do direito, cuja sustentação deve ser sedimentada através de raízes firmemente enterradas no solo da moral, e não em pilares frágeis como a validade da norma, a neutralidade científica e a tecnicização do conhecimento jurídico.
Para o desenvolvimento deste estudo, serão adotados dois referenciais. O primeiro deles compreende a perspectiva de uma teoria da eficácia, consoante a qual o tema da justiça assume a ótica de um mínimo ético, livre do relativismo das várias justiças, que refletem a fragmentação axiológica suscitada pelo politeísmo de valores do mundo pós-tradicional [03]. O outro referencial consiste no reconhecimento da hermenêutica como horizonte possibilitador de uma eficácia fundamental e mínima das bases morais e materiais de um pacto social, sobre as quais se poderá erguer um edifício jurídico eticamente compromissado e socialmente referendado.
2. A concepção positivista do Direito e o Estado liberal burguês: o Direito subordinado a uma teoria da validade
Os juízes da nação (...) são somente a boca que pronuncia as palavras da lei, os seres inanimados que não lhe podem moderar nem a força, nem o rigor [04]. Esta frase de Montesquieu bem exprime uma concepção de direito reducionista, que o limita à pronunciação literal da lei. Se, atualmente, podemos tecer uma infinidade de críticas a esta concepção, certamente à sua época ela teve sua razão de ser.
A concepção de direito no Estado Liberal burguês fundava-se no princípio da legalidade, o qual erigiu a lei como critério de identificação do direito, na tentativa de impedir as práticas jurídicas arbitrárias do Absolutismo e do Ancien Régime. Assim, o direito confundia-se com a lei, e estava reduzido a ela. A validade da norma jurídica era dependente da sua produção por uma autoridade competente, e não da sua correlação com a justiça [05].
Com efeito, os Poderes Executivo e Judiciário subordinavam-se ao Legislativo [06]. O Poder Judiciário deveria limitar-se a aplicar a norma criada pelo Legislativo, não podendo nem mesmo interpretá-la [07]. Por esse motivo, não havia como controlar os abusos da legislação, uma vez que, se a lei independia da sua correspondência com os princípios de justiça, era impossível adequar o direito aos verdadeiros valores sociais [08].
A lei, no Estado legislativo, deveria ser genérica e abstrata, pois se partia do pressuposto de que os indivíduos eram iguais e possuíam as mesmas necessidades. Entretanto, essa pressuposição fazia com que o Estado ignorasse as desigualdades sociais, utilizando como justificativa a garantia da liberdade [09]. Da mesma forma que a lei estava impedida de levar em conta determinados valores e as disparidades sociais, o magistrado não poderia considerá-los no momento da aplicação da lei.
Corroborando com essa concepção de direito, surge a corrente jusfilosófica do positivismo jurídico, a qual não tinha como preocupação o conteúdo axiológico da norma, mas apenas a competência da autoridade que a produziu [10]. A partir do positivismo jurídico, reduziu-se a atividade da jurisdição a tão-somente aplicar mecanicamente a lei aos casos concretos, sem questioná-la ou interpretá-la. Assim, os juspositivistas definiram como critério de juridicidade a validade no lugar da justiça. Ou seja, para não enfrentar o problema da justiça, reduziu-se o direito à validade.
Contudo, a partir desta ótica, o jurista ignora a evolução social, esquecendo-se de que "a função do legislador serve à necessidade de estabilidade das relações sociais e a do Juiz à necessidade não menos imperiosa de mobilidade das relações sociais" [11].
No mesmo sentido do exegetismo purista do positivismo jurídico, consagrado pela Escola da Exegese na França, influenciou o dogmatismo alemão, reproduzindo uma visão do direito voltado para si mesmo, isto é, um direito excessivamente preocupado com a sua pureza e com a tecnicização do saber jurídico [12]. A cientifização do Direito, o clamor pela neutralidade, a excessiva valorização da validade formal, a fetichização do discurso jurídico [13] e a interpretação exegética dos textos legais, legados do positivismo legalista (Escola da Exegese) e do positivismo formalista científico (Escola Histórica) [14], enveredaram para a construção de um Direito alienado, descompromissado com a ética e com a justiça social.
Todavia, o jurista quando esquece a função ético-social do Direito, passa a produzir decisões que não coadunam com os princípios de justiça, repercutindo na promoção da exclusão social. Conseqüentemente, cresce significativamente a descrença no Direito como instrumento assegurador da justiça social, levando ao descumprimento das normas morais e jurídicas, por terem sua legitimidade questionada pelos indivíduos [15].
3. A transposição de uma teoria da validade para uma teoria da eficácia jurídica [16]
Em relação à obrigatoriedade das normas jurídicas e à sua eficácia, pode-se concebê-las de duas formas: uma delas é a coatividade da sanção (eficácia heterônoma enquanto aplicação sancionatória potencial) e a outra é o assentimento subjetivo dos indivíduos, instituições e organismos da sociedade civil no tocante ao conteúdo ético-político da ordem jurídico-social (eficácia enquanto observância autônoma e voluntária), que consiste na eficácia jurídica mais duradoura e profícua [17].
O que se propõe, neste trabalho, é orientar a visão do Direito para uma teoria da eficácia jurídica, superando a teoria da validade, herança do positivismo jurídico e do Estado liberal burguês. Uma teoria da eficácia jurídica "deve procurar investigar a diferença entre o direito a que se deve obediência por temor coativo e a justiça em que cremos ou praticamos porque sentimos ser aquela mais legítima e adequada igualitariamente" [18]. A otimização da eficácia jurídica de um ordenamento depende da harmonia entre os conteúdos do direito estatal vigente com o sentimento de justiça da sociedade civil, especialmente quando os conteúdos desse direito "implementam medidas promotoras da igualdade social orientadas à incorporação dos excluídos ao pacto social (mínimo ético)" [19].
Para nortear a perspectiva jurídica em direção a uma teoria da eficácia, comprometendo o Direito com a ética e com a justiça social, é necessário um estudo sobre a própria concepção de justiça. Se muitas vezes a relação entre o direito e a justiça é considerada de difícil explicação, Edmundo Lima de Arruda Junior e Marcus Fabiano Gonçalves nos ensinam que:
"O problema da relação entre direito e justiça modifica-se quando deixamos de apresentá-lo apenas pelo ângulo interno do direito e passamos a concebê-lo também através de um mínimo ético de fundamentos cooperativos e de uma teoria da eficácia de compromissos concretizantes. Apontamos como esse mínimo ético não representa nenhuma concepção específica de justiça, mas antes aquela estrutura que permite incrementar a própria eficácia normativa do direito e da moral" [20].
Assim, se o tema da justiça pode ser questionado em razão do argumento do relativismo das várias justiças, reflexo da fragmentação axiológica engendrada pelo politeísmo de valores do mundo pós-tradicional [21], adotaremos como referencial a justiça compreendida através do mínimo ético, ao invés de sobrevoar os valores na busca da localização de alguma zona de consenso [22].
A justiça como critério de juridicidade pode ser criticada por aqueles que ainda corroboram com a teoria positivista, por considerarem-na um critério perigoso pela sua incerteza e relatividade, para a determinação da validade estritamente jurídica. No entanto, optando-se pelo prisma de uma teoria da eficácia, o mínimo ético não é mais refém do relativismo das várias justiças. Sob esta ótica, "o tema da justiça assume um viés minimalista, orientado para a (re)construção e manutenção das bases morais e materiais de possibilitação do florescimento de indivíduos tipicamente modernos e de seus ingressos na comunidade cooperativa da sociedade" [23]. Nesse sentido, a justiça apresentada como um tópico da teoria da eficácia assume as qualidades de um mínimo ético, e não mais de uma justificação do puro respeito à pluralidade de valores.
Consoante os autores supracitados,
"Respeitar valores variados é algo diferente do compromisso eficacial com o mínimo ético ora proposto. O respeito e a tolerância à pluralidade axiológica distinguem-se, na sua passividade, da postura ativa reclamada como necessária à construção e ao asseguramento urgentes do mínimo ético. Somente graças à garantia desse mínimo ético é que podem existir comunidades nas quais valham vários valores morais" [24].
4. A hermenêutica como instrumento de efetivação do compromisso ético do direito com a justiça social
Para a realização do compromisso eficacial do Direito com o mínimo ético, propomos como possibilidade de concretização a via hermenêutica. Para tanto, faz-se necessário um prévio desligamento de todo e qualquer resquício limitador da capacidade interpretativa que ainda reste da ideologia positivista [25]. Isso porque, tal aspecto da teoria positivista "conduz à petrificação da ordem jurídica, à abdicação da responsabilidade do jurista, ao fechamento do discurso jurídico sobre si mesmo e a seu eventual desacordo com a realidade, à mecanização da aplicação do Direito, mediante o impedimento da criação jurisdicional do Direito pela via hermenêutica" [26].
A interpretação dos fatos e das normas ocorre de acordo com a concepção que se tenha do Direito; e, uma vez modificado o contexto social hodierno em relação ao da época do juspositivismo e superado este paradigma, deve-se adotar uma nova concepção de Direito e, conseqüentemente, de interpretação. De acordo com Plauto Faraco de Azevedo:
"O processo hermenêutico sofre decisiva influência de uma idéia prévia que o intérprete tenha do direito, da vida e dos interesses em questão. Quem tiver uma concepção positivista do direito nada mais verá no direito do que a lei. (...). Então, tudo se torna singelo. Sendo a lei injusta, por falta de critério do legislador ou por revelar-se inadequado às exigências do caso concreto (são duas as hipóteses), cause bem ou mal-estar social sua aplicação, tudo isto será irrelevante ao mecanismo a presidir o raciocínio do intérprete. Por essa forma, exime-se o Juiz de toda responsabilidade: aplicando a lei, julgará ter cumprido seu dever. Tal postura poderá eventualmente ser-lhe apaziguante, evitando o incômodo da dúvida. Mas os destinatários da interpretação e conseqüente aplicação ver-se-ão frustrados e suas expectativas, o que é sempre mau para a estabilidade da ordem jurídica." [27]
Evidentemente, não se quer com a rejeição do positivismo jurídico e da ideologia que o consubstancia negar "as leis ou o dever de obediência que lhes deve o juiz. O problema e o processo hermenêutico põem-se porque existem leis a serem aplicadas aos fatos da vida" [28]. Permitir que o Juiz possua certa latitude de apreciação e de criação do direito não significa, em absoluto, admitir o arbítrio judicial. A segurança jurídica consiste em um valor fundamental do Direito; todavia, não há segurança que possa se manter se não for imantada pela justiça [29].
Pretende-se é que o jurista, dentro do ordenamento legal, confronte-o com as necessidades sociais, utilizando-o como um "sistema aberto", para poder extrair dele, através da argumentação, tudo aquilo que lhe puder fornecer no sentido de otimizar o exercício dos direitos humanos, respeitar a dignidade humana e concretizar a justiça social [30].
5. Considerações finais
Em face do exposto, conclui-se que se faz imprescindível a afirmação contra-hegemônica de um paradigma hermenêutico segundo o qual a norma não seja contemplada isoladamente, mas conectada com seu sentido e fim, com o seu conteúdo ético-jurídico e com a sua repercussão social, com as condições históricas em que surgiu e com o seu desenvolvimento em nossa época [31]. A partir deste paradigma, no momento da interpretação será sempre estabelecida uma ligação entre vários aspectos: o histórico, o sociológico, o sistemático, o filosófico, entre outros.
Para a consolidação deste novo paradigma, uma das possibilidades reside na incorporação de elementos da hermenêutica filosófica gadameriana pela hermenêutica jurídica, pois aquela representa uma nova alternativa de compreensão do Direito. Nos dizeres de Ivone Fernandes Morcilo Lixa,
"Trata-se agora de uma hermenêutica que busca adequar a questão da compreensão do Direito com as novas propostas epistemológicas, emergente, capaz de contribuir, ou ao menos de abrir caminhos, para um novo senso comum jurídico a serviço da emancipação social, onde haja a intersecção da ética, política e Direito" [32].
Assim, propõe-se um paradigma hermenêutico capaz de fazer com que os juristas lembrem-se sempre de que a "representação social do campo jurídico opera-se pela percepção do direito eficaz combinada com o substrato ético do sentimento de justiça de uma comunidade" [33].
6. Referências bibliográficas
1. ARRUDA JUNIOR, Edmundo Lima de; GONÇALVES, Marcus Fabiano. Fundamentação ética e hermenêutica: alternativas para o direito. Florianópolis: CESUSC, 2002.
2. AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crítica à Dogmática e hermenêutica jurídica. Porto Alegre: Fabris, 1989.
3. _________. Método e hermenêutica material no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
4. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, 1995.
5. LIXA, Ivone Fernandes Morcilo. Hermenêutica e Direito: uma possibilidade crítica. Curitiba: Juruá, 2002.
6. MARINONI, Luiz Guilherme. A Jurisdição no Estado
Constitucional. Curitiba, 2005. Disponível em:
7. MONTESQUIEU. De l’esprit des lois. In: Oeuvres Complètes. Paris: Seuil, 1964. livre XI, chap. 6, p.589.
8. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
9. TUGENDHAT, Ernst. Lições sobre ética. Petrópolis: Vozes, 1999.
Notas
01
Adotaremos o conceito de "mínimo ético" elaborado por Edmundo Lima de Arruda Junior e Marcus Fabiano Gonçalves, em "Fundamentação ética e hermenêutica: alternativas para o direito". Os autores concebem o mínimo ético como a "caracterização do fenômeno moral desde uma análise das condições indispensáveis ao desenvolvimento das capacidades conviviais nos e entre os indivíduos". ARRUDA JUNIOR, Edmundo Lima de; GONÇALVES, Marcus Fabiano. Fundamentação ética e hermenêutica: alternativas para o direito. Florianópolis: CESUSC, 2002. p. 74.02
Um direito "voltado apenas para si mesmo, alheio a tudo e incapaz de interagir com aquilo que se passa em seu entorno". Ibid. p. 96.03
Ibid., p. 143.04
"Les juges de la nation (...) ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés, qui n´en peuvent modérer ni la force ni la rigueur." MONTESQUIEU. De l’esprit des lois. In: Oeuvres Complètes. Paris: Seuil, 1964. livre XI, chap. 6, p.589.05
MARINONI, Luiz Guilherme. A Jurisdição no Estado Constitucional. Curitiba, 2005. p. 3-4. Disponível em:06
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, 1995. p. 28.07
Ao falar da distinção entre os três Poderes, Montesquieu afirma: "Des trois puissances dont nous avons parlé, celle de juger est en quelque façon nulle" [Trad.: Dos três poderes dos quais nós falamos, o de julgar é de algum modo nulo]. MONTESQUIEU. Op. Cit., livre XI, chap. 6, p.588.08
Não obstante, este modo de pensar decorria da proteção que o princípio da legalidade formal assegurava aos princípios da liberdade e da igualdade (formal), os valores de maior importância no Estado liberal. Para que o Estado não interferisse na liberdade e na igualdade dos cidadãos, a produção das leis era dotada de generalidade e abstração, impedindo o juiz de interpretar o texto legal ou levar em conta circunstâncias particulares.09
Conforme o pensamento da época, esta garantia dependia de um tratamento igualitário de todos os homens perante a lei, desconsiderando-se as desigualdades concretas entre os indivíduos.10
BOBBIO, Norberto. Op. Cit., p. 136 - 137.11
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Op. Cit.,p. 27.12
"Nesta ótica, a perspectiva dogmática abrangeria de modo exclusivo o Direito, tornando-se irrelevantes, para fins práticos, as demais perspectivas ou dimensões do Direito, notadamente aquelas referentes à Filosofia e à Sociologia do Direito. Embora não sejam estas negadas explicitamente, terminam por ser consideradas como meros ornamentos da realidade dogmática imperialisticamente concebida, logo, sem utilidade real, pois se considera que o único trabalho realizado pelo jurista é o trabalho técnico-jurídico, isto é, o trabalho de conhecimento e aplicação do Direito Positivo, independentemente da valorização de seu conteúdo e da aferição dos efeitos de sua aplicação." Ibid., p.51.13
"...‘fetichização do discurso jurídico’, é dizer, através do discurso dogmático, a lei passa a ser vista como sendo uma lei-em-si, abstraída das condições (de produção) que a engendraram, como se sua condição-de-lei fosse uma propriedade ‘natural’." STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 95.14
LIXA, Ivone Fernandes Morcilo. Hermenêutica e Direito: uma possibilidade crítica. Curitiba: Juruá, 2002. p. 101.15
"A legitimidade indica a predisposição dos indivíduos a aceitar as determinações do direito porque a priori nele reconhecem emanações destinadas a cuidar da cooperação e do convívio social nos quais se presumem incluídos". ARRUDA JUNIOR, Edmundo Lima de; GONÇALVES, Marcus Fabiano. Op. Cit., p. 74.16
A eficácia a que nos referimos não coincide com aquela da Escola Realista do Direito, cujo sentido é o de cumprimento ou aplicação efetivos de determinadas normas jurídicas (BOBBIO, Norberto. Op. Cit., p. 142 - 143.). A acepção de eficácia jurídica aqui aludida consiste na possibilidade de o Direito assegurar as "condições materiais de promoção da socialização e autonomia dos indivíduos segregados por ordens sociais e jurídicas excludentes. Trata-se de o direito inspecionar nas galerias do subterrâneo ético a situação dos fundamentos eficaciais que mantêm sua construção firme e a salvo de desmoronamentos" (ARRUDA JUNIOR, Edmundo Lima de; GONÇALVES, Marcus Fabiano. Op. Cit., p. 144).18
ARRUDA JUNIOR, Edmundo Lima de; GONÇALVES, Marcus Fabiano. Op. Cit., p. 190.19
Ibid., p. 222.20
Ibid., p. 222.21
Ibid., p. 207.22
Ibid., p. 143.23
Ibid., p. 74.24
Ibid., p. 144.25
Ibid., p. 145 - 146.26
"Incorporando o sentido da crítica hermenêutica gadameriana ao campo jurídico, o ponto de partida é a desocultação do horizonte herdado pela tradição positivista como pré-estrutura compreensiva reducionista, que, toma o Direito exclusivamente como enunciados normativos, desprezando o papel condicionante das forças históricas implícitas nos textos legais, perpetuadas e cristalizadas através da prática jurídica". LIXA, Ivone Fernandes Morcilo. Op. Cit., p. 147.27
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Op. Cit., p. 127.28
Ibid., p. 30.29
Ibid., p. 23.30
31
Nesse sentido, faz-se necessário, conforme Celso Campilongo, o "recurso a novas categorias cognitivas da parte do intérprete. Caminha-se, assim, da hermenêutica de bloqueio para a hermenêutica de ‘legitimação de aspirações sociais’". apud STRECK, Lenio Luiz. Op. Cit., p. 94.32
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Op. Cit., p. 98.33
LIXA, Ivone Fernandes Morcilo. Op. Cit., p. 144.34
ARRUDA JUNIOR, Edmundo Lima de; GONÇALVES, Marcus Fabiano. Op. Cit., p. 208.