A inconstitucionalidade do exame de ordem

4. ANTEPROJETO DE LEI.

PROJETO DE LEI Nº , DE 2005

(Do Sr. Deputado)

Altera o inciso IV e o § 1º da Lei Federal nº 8.906, de 04 de julho de 1994 e dá outras providências.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º. O inciso IV do art. 8º da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, passa a vigorar com a seguinte redação:

"IV – comprovação de ter o Bacharel em Direito realizado Estágio Prático de Capacitação Profissional de Advocacia de dois anos perante órgão jurídico da administração pública direta ou indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ou perante Associações Jurídicas Privadas, desde que credenciadas pela OAB";

Art. 2º. O § 1º do art. 8º da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, passa a vigorar com a seguinte redação:

"§ 1º - O Estágio Prático de Capacitação Profissional de Advocacia de que trata o inciso IV deste artigo será comprovado mediante certidão que demonstre a realização supervisionada de no mínimo cinco atividades mensais privativas de advocacia, previstas no art. 1º desta Lei, totalizando um mínimo de cento e vinte atuações, sendo 20% destas com participação em audiências judiciais de instrução".

Art. 3º. Ficam incluídas as alíneas "a", "b", "c" e "d" ao § 1º do art. 8º da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, que terão as seguintes redações:

"a – a certidão de comprovação de Estágio Prático de Capacitação Profissional de Advocacia, realizado perante as entidades públicas mencionadas no inciso IV deste artigo, será expedida pelo seu respectivo titular, indicando as atividades desenvolvidas sob supervisão deste";

"b – a seccional da OAB poderá diligenciar aos órgãos públicos mencionados na alínea anterior, para fins de ser constatada a prática das atividades de advocacia realizadas";

"c – a certidão de comprovação de Estágio Prático de Capacitação Profissional de Advocacia, realizado perante as entidades privadas mencionadas no inciso IV deste artigo, será expedida por qualquer autoridade judicial da comarca onde estiver a respectiva sede profissional credenciada pela OAB, indicando números de processos, datas e atividades correspondentes ao inciso I do art. 1º desta Lei, desenvolvidas pelo Bacharel em Direito, em conjunto com o advogado e sob supervisão deste";

"d – o prazo para comprovação do mínimo de atuações previsto no inciso IV deste artigo poderá ser prorrogado por mais doze meses, mediante requerimento do Bacharel em Direito".

Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação.

5. JUSTIFICAÇÃO DO ANTE-PROJETO.

1. O Exame de Ordem, como hoje previsto, é inconstitucional, por infringir os arts. 1º, II, III e IV, 3º, I, II, III e IV, 5º, II, XIII, 84, IV, 170, 193, 205, 207, e 214, IV e V, todos da Carta Magna; conflita com o disposto no art. 44, I da própria Lei da Advocacia; e, também viola disposições contidas na Lei de Diretrizes e Bases da Educação, em especial, as constantes do arts. 1º, 2º, 43, I e II, e, 48, ambos da Lei Federal nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996.

A República Federativa do Brasil, em 1988, promulgou novos mandamentos constitucionais visando:

"...instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade E a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias... (grifo nosso)"

O preâmbulo constitucional já é indicativo de que o Estado Brasileiro busca a valoração do homem (ser humano), de sorte a que este, na condição de sujeito titular de direitos e obrigações, em consonância com o Estado Democrático de Direito e com o ordenamento jurídico pátrio, tenha assegurado o exercício de seus direitos sociais e individuais.

Nesse contexto, nossa Carta Maior estabelece as diretrizes que devem orientar a sociedade brasileira como um todo, em especial, aquela que, em nome do povo, exerce o Poder e que é responsável pela criação, modificação e/ou revogação de normas jurídicas, de sorte a que quaisquer limitações de direitos só poderão ser estabelecidas se assegurarem o exercício de direitos individuais e sociais que considerem a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social.
No tocante aos princípios fundamentais, a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituindo-se como Estado Democrático de Direito, e tem como fundamentos a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1º, II, III e IV, da CF).

Como a base da sociedade humana é identificada pelo exercício de atividades profissionais, entenda-se - trabalho, para a satisfação das necessidades de cada cidadão enquanto ser humano, assentando primeiro e, principalmente, na utilidade que este promove para o homem, para alguém, para um grupo de indivíduos e, finalmente, para a sociedade a que este cidadão pertence.

As limitações impostas para que um cidadão possa trabalhar deverão estar amparadas pelo valor que esta ação produz como efeito social, de sorte a que eventuais condições a seu exercício não devem impedir efetivamente sua execução sem que motivos relevantes, essenciais e imprescindíveis sejam considerados e observados, em total respeito à cidadania, à dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho.

Não havendo relevância, não sendo essencial nem mesmo imprescindível para a sociedade brasileira o estabelecimento de condições para que qualquer atividade profissional seja exercida, teremos ofendidos os objetivos fundamentais da República, concernentes à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, que garanta o desenvolvimento nacional, que permita erradicar a pobreza e a marginalização, reduzindo desigualdades sociais e regionais, e promova o bem de todos sem preconceitos ou quaisquer formas de discriminação (art. 3º, I, II, III, IV, da CF).

Como a delimitação normativa de direitos e obrigações não pode ficar adstrita a questões exclusivamente técnicas, já que o Direito é fruto de princípios norteadores das ações políticas e sociais de um Estado Democrático de Direito – e que demandam até mesmo séculos para que a evolução humana tenha sua consolidação cristalizada em busca do bem comum - o princípio da reserva legal baliza a atuação do Estado, frente à necessidade de previsão normativa anterior, que discipline as condutas a serem imprimidas por uma sociedade.

Assim, para que este Estado tenha preenchidas as condições necessárias a que as garantias constitucionais sejam efetivamente respeitadas, mister que somente a lei possa determinar que alguma coisa poderá ser feita ou mesmo deixar de ser feita (art. 5º, II, CF).

Do estabelecimento deste princípio constitucional, como garantia que todo cidadão brasileiro tem, cinge-se o entendimento racional, in casu, de que a norma que delimitar condições para o exercício profissional, editada à luz do art. 22, XVI da CF/88, deve conter necessárias explicações (conceituações) quanto a estas ou à razão de ser destas, sob pena de não a considerarmos como relevante, essencial ou imprescindível à sociedade brasileira.

Como o exame de ordem está lançado como requisito (condição) para inscrição nos quadros da OAB, impõe-se que este, por ser restritivo ao exercício profissional, tenha sua conceituação definida, o que não é identificado no inciso IV, do art. 8º da Lei nº 8.906/93.

Ausentes tais explicações, teremos, in casu, o estabelecimento de condições que não justificam a sua razão de ser, fato que demonstra a inadequação entre a finalidade pretendida pela norma e a característica essencial que faz com que esta mesma norma seja considerada jurídica, e não qualquer outra.
Segundo nos ensina o Filósofo, Pensador e Cientista Político italiano Norberto Bobbio, "a análise do conceito de direito ou de obrigação deve partir da própria norma".

Estes ensinamentos indicam que uma previsão legal deve ser comprovada através da apreciação de diversos critérios adotados pelos teóricos (doutrinadores), que encontram, identificados na própria norma jurídica, elementos que claramente dizem respeito ao sistema como um todo e não a esta, assim considerada isoladamente.

Aqui devemos mencionar que é insofismável a inexistência de identificação entre o que vem a ser a condição "exame de ordem" com o ordenamento jurídico pátrio, constitucional e infraconstitucional, mas, apenas, uma simples menção de que para inscrição como advogado é necessária a aprovação neste exame. Desta constatação, temos que o requisito imposto pela Lei Federal nº 8.906/94 não é condicionante essencial, relevante e imprescindível para limitar ou condicionar o exercício da advocacia para quem já está devidamente qualificado, concluindo-se, assim, pela impossibilidade de ser identificada a juridicidade da referida norma através de sua análise isolada, eis que os critérios delimitadores só poderão ser encontrados na estrutura da mesma, sem tomar como base o sistema constitucional e/ou legal em que esta está inserida.

Temos, portanto, inviável a identificação de critérios adequados para entronizar a condição "exame de ordem" no Ordenamento Jurídico Pátrio ante a ausência de essência distintiva que dê qualidade imperativa a essa determinação, como norma jurídica, restando indevido condicionar o exercício profissional do Bacharel em Direito, que tendo colado grau, atendeu a qualificação estabelecida em Lei (art. 43, II, Lei Federal nº 9394/96) para o livre exercício do trabalho, do ofício, da profissão (art. 5º, XIII, CF/88) da advocacia, independentemente de outras condições que limitem, cerceiem ou mesmo vedem sua atuação e que não justifiquem a razão de ser destas.

2. Além do mais, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei 9.394/96), traz em seu bojo o verdadeiro sentido do que vem a ser "qualificação profissional" e de que forma ela se adquire:

Art. 2° A educação, dever da família e do Estado, inspirada nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exercício da cidadania "e sua qualificação para o trabalho".

Sendo a qualificação profissional cabedal de conhecimentos ou atributos que habilitam alguém ao desempenho de uma função, é notório que tais conhecimentos são hauridos única e exclusivamente através da formação acadêmica. Somente a universidade é detentora exclusiva de tal função, cabendo-lhe a função de qualificar seu corpo discente.

Com o advento da Lei n° 9.394/96, norma de caráter geral, que preenche a exigência contida no art. 5°, XIII, lei essa posterior ao Estatuto da OAB - Lei n° 8.906, de 04 de julho de 1994, se afigura patente a inconstitucionalidade do art. 8°, IV.

A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional contém normas de caráter geral aplicáveis a todas as categorias profissionais, sem exceção, vindo a regular a qualificação profissional referida no art. 5°, XIII.

Pelo art. 44, caput, da Lei 8.904/96, é a OAB – serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa - e não uma instituição de ensino, que elabora o chamado exame de ordem.

Dispõe o art. 2º da Lei 9.394/96, semelhantemente ao art. 205 da CF:

"Art. 2° A educação, dever da família e do Estado, inspirada nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho."

Reza o art. 205 da Constituição:

"Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho."

O art. 1º da Lei nº 9.394/96 estabelece:

"Art. 1° A educação abrange os processos formativos que se desenvolvem na vida familiar, na convivência humana, no trabalho, nas instituições de ensino e pesquisa, nos movimentos sociais e organizações da sociedade civil e nas manifestações culturais.

§ 1º Esta lei disciplina a educação escolar, que se desenvolve, predominantemente, por meio do ensino, em instituições próprias.

§ 2º A educação escolar deverá vincular-se ao mundo do trabalho e à prática social."

O art. 43 da LDBN dispõe mais:

"Art. 43. A educação superior tem por finalidade:

I - estimular a criação cultural e o desenvolvimento do espírito científico e do pensamento reflexivo;

II - formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua;" (grifo nosso)

Com estas considerações, temos que, sendo a formação acadêmica que qualifica, não constitui a OAB instituição de nível superior, mas entidade disciplinadora do exercício profissional da advocacia, donde se conclui que a ausência de conceituação sobre o vem a ser o exame de ordem é uma restrição sem relevância, essencialidade ou imprescindibilidade que empresta ao requisito caráter de reserva injusta, indevida, abusiva, desproporcional e mesmo ditatorial.

O art. 48 da LDBN acrescenta:

"Art. 48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular."

É o diploma de curso superior o instrumento hábil de comprovação de que o bacharel está habilitado para o exercício da profissão.

3. Observando-se que a finalidade primordial da educação é "formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais", temos que a inserção em setores profissionais somente poderá ser condicionada, desde que presentes e absolutamente necessários requisitos relevantes, essenciais e imprescindíveis ao exercício profissional e, mesmo assim, desde que não impeçam, degradem ou de qualquer forma inviabilizem esta atividade.

Registre-se que as condições para o exercício de profissões não se confundem com a qualificação profissional, de que trata o inciso XIII do art. 5º da CF/88, já que esta decorre do desenvolvimento de atividades vinculadas ao art. 205 da CF/88, e no diploma legal pertinente à educação (Lei 9.394, de 20.12.96), o qual estabelece, entre outras disposições, a educação como fator único e preponderante na formação e qualificação profissional dos educandos.

Mais uma vez expressa o legislador que a educação visa ao pleno desenvolvimento do educando e mostra-a como meio único e insubstituível na qualificação para o trabalho.

Exatamente em razão dessa distinção, o art. 22, XVI, da Lei Maior prescreve:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões;"

Como é cediço, a qualificação profissional do Bacharel em Direito decorre da transferência de conhecimentos científicos e teóricos, promovida pelo Corpo Docente da Instituição de Ensino Superior em que este foi graduado, após cinco anos de estudos jurídicos.

Se presentes os conhecimentos científicos e teóricos, o mesmo não poderá ser dito em relação ao conhecimento prático da sistemática de tramitação de feitos judiciais e/ou administrativos, situação que nem mesmo o estágio curricular ministrado pela Instituição de Ensino Superior de Direito alcança.

Desse fato, constata-se que os Bacharéis em Direito possuem qualificação profissional, eis que receberam o embasamento teórico correspondente ao grau, todavia, sem o conhecimento prático necessário ao exercício da advocacia em âmbitos judicial ou administrativo.

Cabe registrar que a prática judicial é apenas uma das atividades passíveis de desempenho na área da advocacia, não sendo, todavia, a única, mas, certamente, a que maior contextualização pode apresentar no cenário jurídico.

Além de ações judiciais, a atuação jurídica compreende manifestações jurídicas de caráter consultivo, em procedimentos administrativos, em assembléias, conciliações e mediações judiciais e até mesmo arbitragens, o que demonstra ser uma restrição excessiva ao exercício profissional de atos de advocacia em feitos administrativos.

4. Pergunta-se: e o poder fiscalizador da OAB, consubstanciado no Estatuto da Advocacia e da OAB e no Código de Ética, não seria mais eficaz no combate aos maus profissionais do que ao realizar um exame restritivo para ingresso na instituição?

A Lei Magna em vigor, estabelece, ainda:

"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observando os seguintes princípios:

..................................................................................."

"Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça social."

Concluindo: o trabalho é direito fundamental, alçado a essa categoria pela própria Lei das Leis.

Fica claro, portanto, que qualquer ato impeditivo ao livre exercício da atividade laboral importa em afronta a princípios basilares da Constituição.

Não se entende por que a OAB, que, segundo o disposto no art. 44, I, da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), tem por finalidade defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado Democrático de Direito, os direitos humanos, a justiça social e pugnar pela boa aplicação das leis, insiste na tese inconstitucional de que é parte legítima para referendar a capacidade profissional dos bacharéis em Direito.

5. O fato do bacharel em direito ficar impossibilitado de exercer a sua profissão, sem que se submeta a exigência manifestamente inconstitucional, o deixa impedido de exercer a advocacia, causando sérios danos de difícil reparação a sua pessoa.

Essas as razões justificadoras do presente projeto de lei.

Sala das Sessões, em de de 2005.

Deputado