4. NECESSIDADE DE IMPLEMENTAÇÃO DO PROGRAMA DE COMPLIANCE NAS ORGANIZAÇÕES ESTATAIS

Historicamente, a intervenção do Estado no mercado decorreu de caráter estrutural e político. Assim, no processo de formação dos diversos segmentos empresariais e a definição da atuação das empresas associadas a arranjos políticos e econômicos. A implantação da siderurgia estatal, tinha por foco a industrialização nacional, por isso foi criada a Petrobrás, na década de 50, período de aprofundamento do capitalismo industrial, e da internacionalização dos mercados industriais. (ABRANCHES, 1979)

A Companhia Siderúrgica Nacional - envolvia objetivos da burocracia estatal, numa perspectiva burocrática de natureza nacional-estatista. Assim, se tem a oscilação entre a face estatal voltada para questões política e macroeconômica, e a empresarial que tem por foco interesses particulares, por vezes microeconômicas.

Essa aparente ambiguidade gera contradições gerais quanto a atuação estatal e à acumulação de capital que envolve os interesses privados no que concerne a critérios de eficiência e rentabilidade. Assim, se tem a exigência na definição de clareza, via normatização e regulamentação visando a construção de imperativos de ação tendo por foco às metas macroeconômicas.

No caso brasileiro a articulação formal das empresas estatais associada a indústria de bens de capital, visando a transformação em grandes áreas setoriais tem sido relevante por meio da adequação dos interesses das empresas estatais com os interesses macroeconômicos do Estado, via negociação política.

Assim, os arranjos políticos e a representatividade estão relacionado com a amplitude e extensão da representação de interesses estatais, e que são refletidas nas arenas de mercado. O fato é que a adequação da ação empresarial combinada com a estatal é fundamentalmente política vinculada a fatores econômicos. O processo político fica restrito a burocracia envolvendo os objetivos da empresa com redução dos objetivos sociais, com obscurantismo de demais gerais.

Pela ausência de demandas articuladas, aumenta a complexidade de critérios de ação e de esforços e os instrumentos de controle são insuficientes para enfrentar ações particularistas e voluntaristas. Logo, se tem uma ambivalência estrutural com desvirtuamento da economia capitalista.

É importante destacar que a empresa estatal estabelece relações sociais e políticas intimamente relacionada com a natureza estatal, com estabelecimento de relações de poder, de processo decisório, e que não são reproduzidos em entidades privadas. Assim, como empresa ligada ao Estado, existem benefícios e vantagens, no entanto, também se tem restrições de ordem político-econômica, que transcendem a atividade empresarial.

Essa lógica faz com que a autonomia da empresa estatal envolva dimensões e fatores, exatamente por causa de sua dupla inserção no sistema produtivo e no Estado, considerando à dinâmica da economia, o mercado e objetivos empresariais.

4.1. Questão Ideológica

As propriedades estatais por vezes estão ligadas a questões ideológicas e a dificuldade em garantir direitos e garantias à população. Assim, um governo pode ter uma visão nacionalista ou socialista e terminam por contaminar a propriedade estatal tendo por foco a redistribuição da renda. Logo, a propriedade estatal não garantiria à iniciativa privada políticas redistributivas e não assegurariam os investimentos em ativos socialmente valiosos. (ESFAHANI; ARDAKANI, 2002)

Nesse cenário a incapacidade do Estado de manter a regulação e a fiscalização na promoção do investimento privado tende a explicar a sua atuação na produção. Portanto, em ambientes com falhas de mercado é possível a propriedade estatal, na perspectiva de comprometimento privado. (PERROTTI, 2004).

O Estado possui dificuldade no controle dos agentes privados, em razão de deficiências no ambiente institucional, ou na caracterização de um monopólio natural o que termina por justificar a ação direta no controle das empresas.

As empresas estatais brasileiras têm sua estruturação prevista no Decreto-Lei no 200, de fevereiro de 1967, que trata da estrutura e funcionamento da administração federal, tanto no contexto da administração direta e indireta no país. Assim, o seu art. 4o define que a administração indireta envolve autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, com personalidade jurídica própria, com vinculação ao ministério conforme a área de competência (Brasil, 1967).

Existe a defesa de diferenciação entre os princípios na governança corporativa em empresas privadas e estatais, a partir da definição de responsabilidade e partes interessadas da organização tanto na gestão dos recursos, como na produção de resultados. (FONTES FILHO; PICOLIN, 2008)

No entanto, as empresas estatais possuem restrições: (OECD, 2004b:6):

1. as empresas estatais estão sujeitas a restrições mais brandas em termos orçamentários, que podem protegê-las contra ações de tomada de controle via mercado e falência. Ainda que possível, esta última situação na prática raramente ocorre, gerando pressões adicionais sobre os gastos públicos para equacionar a empresa estatal em situação financeira difícil;

2. muitas estatais, por sua própria natureza, operam em áreas nas quais a competição com o setor privado é pequena ou inexistente;

3. os padrões de transparência e prestação de contas são diferentes daqueles do setor privado, uma vez que orientados principalmente para o controle dos gastos públicos;

4. com frequência, não há um claro proprietário, mas vários potenciais proprietários buscando objetivos diferentes. Ministérios — um ou vários — e o Parlamento podem se alternar na condição de principal (proprietário) frente à empresa, em uma complexa relação de agência, com múltiplos e por vezes dispersos grupos de principais construindo uma cadeia difusa de accountability.

É importante considerar alguns aspectos da empresa estatal devem ser consideradas quanto a formas de governança, a partir da autonomia, objetivos e estratégias voltados para a eficiência custos de agência e de transação, na perspectiva de controle e monitoramento institucional. (FONTES FILHO; PICOLIN, 2008)

A questão regulatória visa construir um espaço de atuação tanto para as empresas públicas como privadas considerando a promoção de boas práticas de governança corporativa, de acordo com a OCDE (2004b):

1. deve haver clara separação entre a função propriedade exercida pelo Estado e as demais funções;

2. os governos devem simplificar a forma legal da estatal de modo a assegurar o exercício dos direitos pelos credores, inclusive quanto a pedidos de insolvência;

3. as obrigações e responsabilidades da estatal devem ser claramente discriminadas nas leis e normas;

4. as estatais devem se submeter à aplicação das leis gerais e normativas;

5. esse arcabouço legal deve ser flexível de forma a permitir ajustes na estrutura de capital;

6. as estatais devem se relacionar em bases estritamente comerciais com fornecedores de recursos financeiros.

No caso das empresas estatais se têm aspectos da administração pública associados ao mercado, complexificando assim a fiscalização e controle. É importante considerar o ambiente competitivo em que operam e que exigem uma maior flexibilização o que termina ampliando o espaço de corrupção.

Nesse contexto existe o interesse dos acionistas, a igualdade de tratamento e o acesso amplo a informações considerando os princípios de governança corporativa da OCDE. Cabe ao Estado considerar de forma exemplar o interesse dos acionistas minoritários:

1. a entidade de coordenação ou função propriedade e a estatal devem assegurar a eqüidade no tratamento aos acionistas;

2. as empresas devem observar um alto grau de transparência com todos os acionistas;

3. as estatais devem desenvolver uma ativa política de comunicação e consulta com todos os acionistas;

Por isso é importante que os conselhos das empresas estatais possuam autoridade, competência e objetividade no desempenho de suas funções tanto na estratégia como no monitoramento dos gestores. Assim, cabe ao conselho:

1. os membros dos conselhos das estatais devem ter mandato e responsabilidades claramente definidos, inclusive quanto ao desempenho da estatal;

2. devem exercer julgamento objetivo e independente. O conselho deve ser formado por membros com relevante competência e experiência, e incluir um número suficiente de não-executivos e membros independentes. O número de seus membros deve ser limitado e sua nomeação ocorrer por processo transparente;

3. nas empresas onde a representação dos empregados no conselho é autorizada, devem ser desenvolvidos mecanismos para garantir que sua voz seja exercida efetivamente;

4. o presidente do conselho deve ter relevantes competências para desempenhar seu papel, e as boas práticas de governança apontam que deve ser separada a figura do presidente do conselho e a do presidente executivo;

5. os conselhos das empresas estatais devem desempenhar suas funções de monitoramento da gestão e direcionamento estratégico, sujeitos aos objetivos ditados pelo governo e pela entidade coordenadora. Devem ter poder para indicar e destituir o presidente executivo;

6. quando necessário, o conselho pode constituir comitês especializados para apoiá-lo em suas funções essenciais, particularmente comitês de auditoria, risco, de remuneração, nomeação e ética;

7. os conselhos das estatais devem fazer avaliação anual de seu desempenho.

As diretrizes da OCDE estão fortemente alinhadas com as diretrizes gerais do setor privado, e cabe ao conselho a condução das estratégias da empresa, independência, capacitação e princípios, inclusive no monitoramento dos executivos, relativos à competência, por meio de avaliação anual, e criação de comitês temáticos.

As funções do conselho podem envolve órgãos reguladores de áreas, clarificando as funções do conselho, por meio de recomendação em específico em ambiente de forte competitividade, em que os conflitos de interesses estão presentes. Essas ações buscam uma melhor orientação para os negócios.

O número de membros do conselho deve ser reduzido de forma a reduzir a interferência política inclusive de conselho ministro, secretários de Estado e membros do Parlamento, representantes políticos. Os objetivos políticos e econômicos devem ser orientados para os objetivos institucionais. Assim, a OCDE orienta no sentido da independência da empresa estatal, com autonomia para execução de suas atividades com controle do desempenho e objetivos.

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Em alguns países o processo de indicação, é fortemente político no conselho e no processo de tomada de decisões. O conselho deve ter autonomia para destituição do presidente da empresa e o exercício pleno para o bom desempenho da empresa.

Embora as implementações dessas diretrizes sejam complexas, elas se tornam necessárias para assegurar a responsabilidade e o melhor desempenho da empresa, inclusive no que concerne aos mecanismos de controle. Assim, se tem um amadurecimento do processo com proteção aos ativos e das condições de independência.

4.2. Questão Política e as Estatais

O artigo 173, §1º da Constituição Federal, exige a criação do estatuto das empresas públicas e sociedades de economia mista, nesse escopo se tem as estatais que fazem parte da Administração Indireta e estão submetidas a um regime jurídico de direito privado. Por outro lado, a estrutura estatal, está sob exigências do direito público, como é o caso dos concursos e licitações. (FERNANDES, 2012)

Assim em 2016 ocorreu a regulamentação do dispositivo constitucional por meio da Lei 13.303/2016, denominada “Lei de Responsabilidade das Estatais” ou “Lei das Estatais”, que tem buscado disciplinar questões relativas ao regime societário, a função social, as licitações, os contratos, aquisição e alienação de bens e a fiscalização. (FERNANDES, 2012)

É notória a busca de melhorias na gestão das empresas públicas e das sociedades de economia mista, com a implementação na estrutura societária visando a melhoria da performance e o enfrentamento da corrupção.

Experiências relativas a governança corporativa, transparência e controle, buscam a eficácia e a eficiência com o aperfeiçoamento de técnicas de boa gestão, em conformidade com o princípio constitucional obrigatória que as entidades da Administração Direta e Indireta da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, busquem a eficiência. De acordo com José dos Santos Carvalho Filho (2013, p.30), “o núcleo do referido princípio está pautado na produtividade e na economicidade, implicando na necessidade de se reduzir o desperdício de dinheiro público e desburocratizar procedimentos”.

Para Maria Sylvia Zanella di Pietro (2010, p.83) é importante destacar dois elementos do princípio da eficiência: o dever do agente público de atuar de forma a produzir os melhores resultados, e a estruturação da administração pública com foco no melhor rendimento. Assim, a busca da eficiência passa necessariamente pela adoção de técnicas de gestão e norteadas por princípios éticos

Na exposição de motivos da Lei 13.303/16 já se tem evidências quanto a questão da eficiência e ética nas estatais. Tal fato decorre dos processos de contratação, a alternância de diretorias, a escolha de gestores basicamente políticos que são refletidos na competência e os Conselhos de Administração, o que gera indisciplina orçamentária, administração inepta, processo decisório lento. Portanto, o comprometimento das estatais está vinculado ao uso político (SALES, 2013)

Portanto, a Lei das Estatais busca definir medidas para mitigar a ingerência dos Poderes Legislativo e Executivo na gestão das estatais, de forma a blindá-las no presidencialismo de coalizão via repartição de cargos, e do aparelhamento político priorizando a transparência da gestão, por meio da governança corporativa.

Tecnicamente os cargos de direção das estatais não se enquadram no emprego em comissão, e são passíveis de influências políticas, o que possibilita o os desvios éticos na escolha dos conselheiros e da diretoria. De acordo com Ricardo Alexandre e João de Deus (2016, p.72):

Infelizmente a regra dessas indicações no Brasil sempre foi o desprezo pela capacidade técnica e o prestígio dos critérios políticos, com as estatais servindo de prêmio para apaniguados políticos, principalmente os detentores de mandato eletivo e os dirigentes sindicais. Assim, se de um lado o preterimento da qualificação técnica prejudicava a eficiência, de outro o rateio das estatais como mecanismo de obtenção de apoio político típico do nosso “presidencialismo de coalizão” acabava por ferir de morte a ética que deveria nortear a Administração Pública.

Portanto, a Lei 13.303/16 inovou na busca de parâmetros éticos mais elevados para o Conselho de Administração, bem como a redução das influências políticas e priorizando a técnica, essa lógica pode ser vista no artigo 17 da Lei das Estatais que estabelece que os ocupantes tenham reputação ilibada e notório conhecimento, experiência profissional, formação acadêmica relacionada ao cargo, sendo esses requisitos cumulativos. De acordo com a lei a experiência profissional pode ser comprovada, da seguinte maneira:

a) 10 (dez) anos de atuação, no setor público ou privado, na área de trabalho da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou em área conexa àquela para a qual forem indicados em função de direção superior;

b) 4 (quatro) anos de experiência como profissional liberal em atividade direta ou indiretamente vinculada à área de atuação da empresa pública ou sociedade de economia mista; ou ainda

c) 4 (quatro) anos ocupando pelo menos um dos seguintes cargos: 1. direção ou chefia superior em empresa de porte ou objeto social semelhante ao da empresa pública ou da sociedade de economia mista, entendendo-se como cargo de chefia superior aquele situado nos 2 (dois) níveis hierárquicos não estatutários mais altos da empresa; 2. cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor público; 3. cargo de docente ou de pesquisador em áreas de atuação da empresa pública ou da sociedade de economia mista.

É possível na análise da lei verificar o estabelecimento de requisitos mínimos de experiência profissional para os dirigentes das estatais, prestigiando os empregados de carreira, que foram aprovados por meio do concurso público.

O objetivo das inovações previstas pela Lei 13.303/16 é o afastamento das escolhas políticas se voltando para uma gestão administrativa técnico, por profissionais da área com experiência. Portanto, se tem a profissionalização da gestão das estatais, e observando o princípio da moralidade.

Outro elemento importante que vulnerabiliza as empresas estatais a corrupção é o abrandamento da questão orçamentária e a não submissão ao regime de falência. Comumente as empresas estatais operam em áreas do setor privado com poucas empresas. (LEAL, 2014)

Para agravamento desse cenário se tem a ausência de padrões de transparência associado a ausência de um controlador ou proprietário com indicações vinculadas a partidos políticos. Portanto, é essencial a criação de regras com imposições de penalidades.

A forma de mitigar a corrupção é a imposição de restrições, em que a corrupção decorre do conflito de agência e sujeição aos custos. Para o autor o controle dos custos de agência e de ações oportunistas traz prejuízo e aumenta o custo para o desenvolvimento da atividade empresarial. No entanto, os custos para enfrentamento da corrupção não podem ser maiores do que os ganhos com a corrupção.

Num modelo de compliance o Conselho de Administração é fundamental para uma governança que reduza custos de transação mitigando os custos da agência com maior eficiência no processo de tomada de decisão. Principalmente nos casos de sociedade anônima aberta que atua no mercado financeiro em que os acionistas podem vender ações em bloco, além da possibilidade de diversificação nos investimentos. (LEAL, 2014)

Outro instrumento importante internamente é o Código de Conduta e Integridade, que remetem para princípios, valores e missão da empresa, bem como o controle interno, ligado ao Conselho de Administração ou Comitê de Auditoria Estatutário. Assim, é possível o gerenciamento dos riscos e dos diversos processos de governança, bem como o aumento da confiabilidade das demonstrações financeiras.

O compliance tem que ter previsão estatutária e localizado na área administrativa ligada ao controle interno, ao Conselho de Administração, e ao Comitê de Auditoria Estatutária. A Lei traz a previsão que cabe ao Conselho de Administração a investigação de envolvimento do diretor-presidente nas irregularidades, ou quando se eximir de adoção de medidas necessárias.

O comitê estatutário, tem previsão no art. 10. da Lei 13.303/2016, e tem responsabilidade de verificação de conformidade do processo de indicação e de avaliação dos ocupantes do Conselho de Administração, sendo que o Conselho Fiscal, tem por finalidade o auxílio do acionista controlador na indicação de seus membros.

Cabe a área de auditoria, a verificação do cumprimento dos processos e a validação dos documentos e controles. O setor de compliance tem por função a implementação de estratégias de prevenção a corrupção. A Lei das Estatais traz a questão da transparência e controle específicos nos setores de licitação e contratos. Existe a preferência para aquisição de bens e serviços o pregão eletrônico (Lei 10.520/2002), realizado portais de compras de acesso público na internet.

A execução dos contratos deve ser acompanhada pela sociedade eletronicamente com informações atualizadas, visando a criação e fortalecimento de órgãos de controle interno, com regramento de governança corporativa e práticas de gestão de riscos tendo por foco a transparência e controle.

No entanto, é possível verificar a ausência de um modelo de conduta ética na alta administração, associado a ações inconsistentes no comportamento, agravado por comunicação e treinamentos são inadequados. As avaliações de risco se torna mera formalidade e é feito de maneiro inconsistente e são realizados por profissionais alheios as sutilezas nos processos. (CLAYTON, 2013)

Apesar da pouca difusão da cultura anticorrupção no Brasil, tem sido possível perceber algumas mudanças. As iniciativas governamentais e a discussão pública sobre o tema têm despertado o interesse de uma parcela da população. Depois dos diversos escândalos ocorridos com a lava-jato, Petrobrás e outras empresas se tem aumentado o monitoramento e análise de risco de corrupção, bem como a criação de controles internos rigorosos com vistas a mitigar riscos e regular as atividades negociais.

Embora não se tenha clareza quanto a fraude, considerando gesto, compreensões individuais e regramento explícitas ou implícitas. Portanto, uma das ações para prevenção de fraudes é o por compliance.

É comum nas instituições a dificuldade no reconhecimento do certo e errado, como, é o caso de recebimento de presentes e uso de soluções discutíveis. Portanto, é preciso a compreensão das ações para exercer o controle e incentivo reduzindo zonas cinzentas.