4.Considerações Finais

Buscamos com o presente texto colher algumas impressões apriorísticas sobre as mudanças no instituto da prescrição, procurando demonstrar sua impertinência e desacerto.

Restou claro que não se carece de um exame de grande complexidade para perceber a inoportunidade da nova sistemática imposta à prescrição pela Lei 11.280/06.

Cabe ainda registrar a maneira de todo atabalhoada que a reforma escolheu para alterar de maneira tão significante um tema de direito civil, há menos de cinco anos da edição de um novo Código, no corpo de uma lei destinada a alterar a legislação processual e sem uma ampla discussão acerca da necessidade ou utilidade de se modificar a disciplina da prescrição.

Merece, pois, enérgica reprovação o procedimento reformista, no aguardo de que um tal modus operandi não se venha a repetir.

Vezes sem conta afirmou-se neste texto, e o faremos uma vez mais: a reforma na prescrição desconsiderou o aspecto técnico, subvertendo construções científicas há muito consolidadas, não levou em conta a tradição do sistema jurídico brasileiro e o dado do direito comparado, incidiu em clara inconstitucionalidade e sequer demonstra potencialidade real de vir a constituir um fator de agilização do processo ou mesmo de melhora na qualidade da prestação jurisdicional.

Um semelhante descompasso só pode conduzir a duas conclusões diametralmente opostas.

Conforme a primeira, a reforma processual cometeu um erro crasso ao inovar agressiva e inopinadamente a teoria da prescrição, inserindo-lhe um elemento estranho e injustificado.

De acordo com a segunda, se os prognósticos ora aduzidos se mostrarem incorretos, os jurisconsultos lotados na Secretaria de Reforma do Judiciário revolucionaram completamente a matéria, marcando de forma indelével a história do direito civil na família romano-germânica e inaugurando sistemática que certamente haverá de ser recepcionada em outros ordenamentos jurídicos que hoje operam com conceitos totalmente opostos.

Algo nos diz, entretanto, que a segunda hipótese é bem mais implausível.

De qualquer sorte, o texto está posto, e por pior que seja, entrará em vigência noventa dias após a sua publicação (Lei 11.280/06, art. 10).

Compete, assim, aos juristas, e isto decerto inclui os civilistas, que não podem se alhear ao debate, a tomada de um posicionamento claro a seu respeito, bem como a exploração das possibilidades hermenêuticas que porventura contribuam para diminuir o potencial lesivo, em todos os sentidos, da referida norma legal – o que deveria também abranger ampla discussão acerca de sua efetiva constitucionalidade, a respeito da qual já tivemos o ensejo de lançar nossa descrença.

Resta, porém, uma esperança: a de que o Poder Público, com o pragmatismo legislativo que vezes sem conta o acomete (mesmo em detrimento da coerência), quando se aperceba da verdadeira armadilha que preparou para si próprio, ao retirar do sistema positivo as regras que inviabilizavam a declaração de ofício da prescrição em matéria tributária, decida rapidamente voltar atrás e revogar o art. 3º da Lei 11.280, bem como repristinar o art. 194 do Código Civil, quiçá fazendo-o, como de hábito, pelo expedito instrumento da medida provisória, permitindo a todos o esquecimento da infeliz "novidade" hoje inserida em nosso direito.

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Notas

⁰¹ Naturalmente, hoje não teria qualquer sentido atrelar peremptoriamente a evolução dogmática do direito à atualização dos textos legais. Reconhece-se de há muito que "el centro de gravedad va desplazándose lentamente desde el sistema codificado a una casuistica judicial orientada según principios" (ESSER, Josef. Principio y norma em la elaboración jurisprudencial del derecho privado. Barcelona: Bosch, 1961, trad. Eduardo Valentí Fiol, p. 31), bem como que, no Estado constitucional, o direito, que em um Estado liberal se via reduzido à lei, dela ganha independência (ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil: Ley, Derechos, Justicia. 5 ed. Marid: Trotta, 2003, trad. Marina Gascón p. 34-41). Sem embargo de tais considerações fundamentais, é lícito concluir que a atualização legislativa ainda ocupa um espaço importante, que no processo civil se reflete, por exemplo, na necessidade de uma reforma legal para suprimir um recurso ou simplificar um procedimento.

⁰² A respeito, confira-se o ensaio de DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 21-22 e 30-32.

⁰³ Procurou-se, em linhas gerais, integrar o processo de execução ao processo de conhecimento, diminuindo os obstáculos para a satisfação do direito reconhecido na sentença.Cf., especialmente, o art. 4º da referida lei, que inseriu no Código de Processo Civil os arts. 475-I a 475-R. Para um exame detalhado e crítico das reformas no processo de execução, que não nos cabe empreender aqui, vale conferir o trabalho de ASSIS, Araken de. Cumprimento da Sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

⁰⁴ Adjetivo mais benevolente não merecem, por exemplo, os textos atuais do art. 504, na redação do art. 2º da Lei 11.276/06 ("Art. 504. Dos despachos não cabe recurso", disposição de conteúdo idêntico ao da anteriormente vigente: "Art. 504. Dos despachos de mero expediente não cabe recurso"), e do art. 489, na redação do art. 8º da Lei 11.280/06 ("Art. 489. O ajuizamento da ação rescisória não impede o cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo, ressalvada a concessão, caso imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela"), que consagrou acréscimo sobejamente supérfluo, porquanto o art. 273 do Código já provia os meios necessários para a suspensão da eficácia da decisão rescidenda, sendo obviamente incompatíveis com o mesmo e já superadas as leituras estritas que a doutrina tradicional emprestava ao art. 489 em sua redação anterior – vide, v.g., MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado da Ação Rescisória. Campinas: Bookseller, 1998, p. 484 e 492-493. Registrando a mudança do entendimento doutrinário, MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, vol. V, 2003, p. 184-185.

⁰⁵ Assim o terrível artigo 285-A, cujo ingresso no Código de Processo Civil se deu por obra do art. 2º da Lei 11.277/06, e que prevê o seguinte: "Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada". Muito poderia ser dito sobre o dispositivo em tela; o muito que há a se dizer, entretanto, merece por si próprio um artigo singular. Registre-se apenas nossa opinião no sentido de que se trata de um excesso evidente na busca do "processo de resultados", subtraindo ao processo seu caráter dialético e inspirando preocupação por estimular a padronização em escala industrial do trabalho jurisdicional, sendo certo que idênticas, para efeito de direito processual civil, são apenas as ações com mesmas partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Palmas: Intelectus, vol. I, 2003, p. 167-170); subestima-se as peculiaridades de cada caso concreto e a análise hermenêutica detida que deve presidir seu exame. Além disso, retira-se ao réu o direito inexorável que tem de transacionar ou reconhecer, parcial ou integralmente, a procedência do pedido, independentemente da posição do Juízo a respeito da matéria. Pode-se apontar sem dificuldades outra inovação francamente negativa: o parágrafo único do art. 527, na redação do art. 1º da Lei 11.187/2005, que não permite recurso da decisão liminar do relator que, salvo casos excepcionais, converterá o agravo de instrumento em agravo retido. Parece óbvio a qualquer um minimamente familiarizado com a prática cível (e ciente da história recente de nosso processo civil) que ao agravo regimental substituir-se-á o mandado de segurança contra a decisão em questão, com todas as suas conseqüências negativas para a efetividade do processo, além da banalização do uso da ação constitucional.

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⁰⁶ ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, vol. II, 2001, p. 103.

⁰⁷ KASER, Max. Direito privado romano. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1992, trad. Samuel Rodrigues e Ferdinand Hämmerle, p. 59.

⁰⁸ IDEM, IBIDEM, loc. cit.

⁰⁹ Neste sentido, a lição de ALVES, José Carlos Moreira. Op. e loc. cit.

¹⁰ PETIT, Eugène. Tratado elementar de direito romano. Campinas: Russell, 2003, trad. Jorge Luís Custódio Porto, p. 299.

¹¹ LEAL, Antônio Luís da Câmara. Da prescrição e da decadência. São Paulo: Saraiva, 1939, p. 10.

¹² A respeito, GOLDSCHMIDT, James. Direito processual civil. Campinas: Bookseller, tomo I, 2003, trad. Lisa Pary Scarpa, p. 131.

¹³ MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, tomo VI, 2000, p. 135.

¹⁴ MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Op. cit., p. 137-141; ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrição e da decadência no novo Código Civil. 2 ed. Campinas: Bookseller, 2004, p. 72.

¹⁵ MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Op. cit., p. 173; ALVES, Vilson Rodrigues. Op. cit., p. 91.

¹⁶ Embora autores recentes tenham insistido na equiparação de à outra, vez que supostamente teriam os mesmos resultados (cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 435; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo II. Buenos Aires: EJEA, 1979, trad. Santiago Sentís-Melendo, pág. 60), resta claro que se trata de hipóteses bem diversas de afetação de situações jurídicas subjetivas por decurso de tempo. Vale lembrar a enérgica reação de Pontes de Miranda a tal corrente teórica (op. cit., p. 174): "A diferença de eficácia entre a prescrição e a preclusão é radical (...) Daí ser absurdo dizer-se que os efeitos são os mesmos".

¹⁷ AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista dosTribunais, vol. 300. São Paulo: RT, out. 1961, p. 37.

¹⁸ No mesmo sentido, com maior precisão terminológica que a empregada por Agnelo Amorim Filho, ALVES, Vilson Rodrigues. Op. cit., p. 787-788.

¹⁹ Exemplos outros seriam a exceptio non adimpleti contractus, ou a exceção de retenção.

²⁰ MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Op. cit., p. 130.

²¹ Entre eles, MONTEIRO, Washington de Barros. 15 ed. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1977, vol. I p. 284-285; COSTA, Mário Júlio de Almeida. Direito das obrigações. 8 ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 1037.

²² Neste sentido, entre outros: MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Op. cit., p. 135 -136; ALVES, Vilson Rodrigues. Op. cit., p. 89-90; JOSSERRAND, Louis. Cours de droit civil positif français. 2 ed. Paris: Librairie du Recueil Sirey, tomo II, 1933, p. 511-512; ENNECERUS, Ludwig. Derecho civil: Parte general. 3 ed. Barcelona: Bosch, tomo I, vol. II, 1981, trad. Blas Pérez, p. 1017; TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di diritto privato. 10 ed. Milano: Giuffrè, 1995, p. 624.

²³ Indicações pertinentes, além da passagem de Teixeira de Freitas que serve de epígrafe a esse texto, podem ser colhidas em ROCHA, M. A. Coelho da. Instituições de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1984, tomo II, p. 497, e em PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das coisas. 6 ed. Rio de Janeiro: 1956, p. 166.

²⁴ Código Civil português: "Art. 303. O tribunal não pode suprir, de ofício, a prescrição; esta necessita, para ser eficaz, de ser invocada, judicial ou extrajudicialmente, por aquele a quem aproveita, pelo seu representante ou, tratando-se de incapaz, pelo Ministério Público." Consulte-se, entre outros, na doutrina: ASCENÇÃO, José de Oliveira. Teoria geral do direito civil. Lisboa: s/e, vol. IV, 1993, p. 282; PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. 3 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 375; LIMA, Pires de; VARELA, Antunes. Código Civil anotado. 4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, vol. I, 1987, p. 275-276; com considerações um tanto ecléticas, mas reafirmando a impossibilidade de declaração ex officio, MONCADA, Luis Cabral de. 4 ed. Lições de direito civil: parte geral. Coimbra: Almedina, 1995, p. 734.

²⁵ Código Civil italiano: "Art. 2938. Il giudice non può rilevare d´ufficio la prescrizione non opposta." Na doutrina, entre outros: TRIMARCHI, Pietro. Op. cit., p. 626; GAZZONI, Francesco. 7 ed. Manuale di diritto privato. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1998, 108-109; CIMMA, Maria Rosa. Prescrizione e decadenza. In SACCO, Rodolfo (coord). Digesto delle discipline privatistiche. Torino: Utet, vol. XIV, 1999, p. 245.

²⁶ BGB: "§222. Después de la consumación de la prescripción, el obligado está facultado a negar la prestación." (tradução de INFANTE, Carlos Melón. Código Civil alemán (BGB). Barcelona: Bosch, 1994, p. 46). Na doutrina, entre outros: LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1978, trad. Izquierdo y Macías-Picaeva, p. 339-340; ENNECERUS, Ludwig. Op. cit., p. 1018; TUHR, Andreas Von. Tratado de las obligaciones. Madrid: Reus, tomo II, 1934, trad. W. Roces, p. 190.

²⁷ Código Civil francês: "Art. 2.223. Les juges ne peuvent pas suppléer d´office le moyen résultant de la prescription." Na doutrina, entre outros: JOSSERRAND, Louis. Op. cit., p. 523; PLANIOL; RIPERT, Georges; BOULANGER, Jean. Traité élémentaire de droit civil. Paris: Librairie Génerále de Droit et de Jurisprudence, tomo II, 1952, p. 680.

²⁸ Código Civil argentino: "Art.3.964. El juez no puede suplir de oficio la prescripción." Na doutrina, entre outros: LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Tratado de derecho civil: parte general. 18 ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, tomo II, 1999, p. 593.

²⁹ Não há norma expressa a respeito no Código Civil espanhol. Sem embargo, a doutrina entende que a impossibilidade de o juiz vir a conhecer de ofício da prescrição não alegada é inerente ao sistema em vigor, defluindo da própria natureza do instituto. Neste sentido: DÍEZ-PICAZO, Luis; GULLÓN, Antonio. Sistema de derecho civil. 10 ed. Madrid: Tecnos, vol. I, 2001, p. 438.

³⁰ Fala-se de imposição porquanto o novo texto do art. 219, §5º, expressamente vincula o juiz a pronunciar a prescrição, inviabilizando a recusa de cognição a seu respeito, sejam quais forem as circunstâncias do caso.

³¹ PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, 1982, p. 39.

³² No mesmo sentido, aludindo ao art. 41 da Constituição Italiana, BARCELLONA, Pietro. Diritto privato e società moderna. Napoli: Jovene, 1996, p. 388-389.

³³ JALUZOT, Béatrice. La bonne foi dans les contrats: étude comparative des droits français, allemand et japonais. Paris: Dalloz, 2001, p. 450.

³⁴ Não faz sentido, como pretensa base da mudança promovida, a idéia de que a parte beneficiária pode ter deixado de opor a exceção de prescrição por não se ter apercebido da consumação dos elementos de seu suporte fático. Se a intenção da reforma foi atacar tal problema, a única forma de solucioná-lo sem violação dos princípios que regem a matéria seria apor um artigo ao Código de Processo Civil que exigisse ao juiz, quando do decurso do lapso temporal bastante à prescrição, exarar uma decisão interlocutória informando o fato à parte e intimando-a para exercer, se lhe aprouver, a exceção então nascida (o que não inviabilizaria a possibilidade de fazê-lo a posteriori, eis que não se opera qualquer preclusão).

³⁵ Observe-se, exemplificativamente, o recente julgado do Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO EXECUTIVA FISCAL. COBRANÇA DE IPTU. NULIDADE DA CDA AFASTADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA DO EXECUTADO. PRESCRIÇÃO. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES.1. Execução fiscal ajuizada pela Fazenda Municipal de Porto Alegre/RS em face de TANIA MARIA BECKER DO SACRAMENTO objetivando satisfazer débito tributário de IPTU. Sentença decretando a nulidade da CDA e reconhecendo de ofício a prescrição quanto aos exercícios de 1994-1996. Interposta apelação pelo Município, o TJRS negou-lhe provimento, mantendo integralmente a decisão recorrida em razão dos vícios constantes da Certidão da Dívida Ativa e da possibilidade de reconhecimento ex officio da ocorrência de prescrição. Recurso especial do ente público alegando violação dos arts. 219 do CPC, 194 do CC e 2º da Lei nº 6.830/80, em razão da não-concessão de prazo para a substituição da CDA. Afirma, ainda, que ao juiz é defeso declarar de ofício a prescrição. 2. "(...) a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua defesa," (REsp nº 660.623/RS, Min. Luiz Fux, DJ de 16.05.2005, p. 252) 3. É pacífico o posicionamento desta Corte no sentido de que, em se tratando de direito patrimonial (disponível), a prescrição não pode ser declarada de ofício, sob pena de subjugar o prescrito no art. 219, § 5º, do CPC. 4. Recurso especial provido." (STJ, 1ª Turma, RESP 798.869-RS, pub. DJ 20/02/06, pág. 244)