De acordo com o tradicional aforismo, "secundum allegata et probata partium debet judex judicare, non secundum sua conscientiam", o juiz não pode se utilizar, em juízo, de sua informação sobre os fatos da causa, deve ele decidir segundo o que foi alegado e provado pelas partes. Tal máxima contém duas regras determinantes: "secundum allegata decidere debet" e "secundum probata decidere debet".

            Enquanto a primeira regra encontra sua justificação no principio dispositivo, a segunda se encontra no âmbito restrito do direito probatório, mesmo em um sistema processual, como é o penal, que prescinde do princípio dispositivo.

            Dentre as várias razões que são adotadas para justificar a proibição da utilização no processo da ciência privada do juiz, Calamandrei ^[01] e Stein ^[02] explicam que a mais persuasiva é aquela deduzida da incompatibilidade psicológica entre a função de juiz e a de testemunha, eis que, dados os defeitos congênitos, seu depoimento não pode ser utilizado no processo, se não quando esteja submetido, por parte de um crítico sereno e desapaixonado elaborando um trabalho paciente, que podemos chamar de "purificação", voltado a liberá-lo o quanto possível de tudo aquilo que representa a objetiva autenticidade do fato, em troca de uma superestrutura secundária e sucessiva, derivada da subjetiva reelaboração do testemunho. Este trabalho de valoração do testemunho é o que de mais delicado e mais difícil se pode pedir ao juiz no processo.

            Ele deve, para chegar a resultados satisfatórios, começar a estudar e levar em consideração aquele instrumento de percepção, que é a testemunha, porque só conhecendo suas condições, características e seu nível intelectual e moral poderá deduzir qual seja o valor a atribuir às suas afirmações. Deve tentar refazer o caminho lógico, através do qual a testemunha pode chegar à conclusão por ela referida, e reconstruir de eventuais obstáculos derivados de suas condições subjetivas que possam tê-la perturbado durante esse caminho. Ele deve, em uma palavra, para chegar a julgar os fatos testemunhados, passar a julgar também aquele que os afirma.

            Por esse motivo, como poderia cumular-se em uma só pessoa, nesta importantíssima fase de valoração das provas, a função daquele que julga com a daquele que é julgado ?

            Entende ainda Calamandrei, que se fosse permitido ao juiz utilizar no processo suas próprias informações extrajudiciais e atingir livremente as obscuras reservas da memória, para trazer dos resíduos das observações ocasionais tudo aquilo que por ventura se refere aos fatos da causa, ele, sob as vestes de juiz, cumpriria, na realidade, função de testemunha. Assim, os perigos da inexata ou incompleta percepção, da arbitrária representação e da inconsciente parcialidade, que são inerentes a todo testemunho, ficariam neste caso sem correção nenhuma, porque ele não interferiria para afastar ou atenuar a valoração objetiva de pessoa diferente da testemunha.

            Acrescenta Calamandrei, que o juiz, apurado crítico do testemunho dos outros, não conseguiria ser um crítico eficaz do testemunho próprio. Sobre a exatidão da própria observação, sobre a firmeza de sua memória, para ele não haveria dúvida. No confronto com outras testemunhas, ele acabaria sempre dando razão a ele mesmo. E, em conclusão, mesmo que sobre ponderado e despreocupado confronto de diversos depoimentos e de distintos elementos psicológicos de cada um, a averiguação dos fatos estaria sempre baseada numa testemunha só, ou seja, ele mesmo, preferido em relação a todas as outras e escolhido às cegas, sem reserva e sem crítica, apenas por razão de amor próprio.

            Por esse motivo, mesmo tendo sido o juiz testemunha ocular do fato da causa, ao julgá-la deve despir-se dessa condição de testemunha, pois secundum allegata et probata partium debet judex judicare, non secundum sua conscientiam.

Notas