Argumentos não faltam para sustentar as Teorias Deslegitimadoras do Direito Penal, mesmo aquelas mais radicais, tais como as teorias abolicionistas. Razões também não faltam a esses teóricos ao defenderem a idéia de que as mazelas da Justiça Penal são infinitamente superiores aos seus benefícios, já que podem submeter jurisdicionados, nem sempre culpados, às graves medidas da persecução penal, sejam elas de cunho social - como a estigmatização processual e exclusão social -, sejam de caráter psíquicos.

            Por outro lado, mesmo não sendo a maior ou a melhor forma de controle social, como nos diria ZAFFARONI ^[01], o direito penal também é uma instituição de grande relevância. Se por um lado qualquer indivíduo está sujeito às duras penas da persecução penal, por outro o direito penal garante – mesmo que minimamente – a justa distribuição de bens, proporcionando a estabilização das relações sociais e, assim, possibilitando a criação de um terreno fértil para o desenvolvimento da personalidade humana.

            Dessa forma, para que fosse possível sustentar de maneira realista os ideários abolicionistas do direito penal, necessário seria a constituição de uma sociedade imune às causas do crime, um tanto quanto romantizada, o que não corresponde a reformas sociais, como o caso alemão, descrito por ROXIN ^[02].

            Nessa perspectiva, mostra-se como o mais aconselhável a utilização de um ordenamento jurídico-penal, no qual a busca pelos benefícios desse sistema fosse realizada de maneira socialmente menos onerosa, correspondendo às garantias do Estado Social e Democrático de Direito, respeitando, acima de tudo, os direitos constitucionais fundamentais inerentes à dignidade da pessoa humana.

            E a busca por um sistema que reflita o menor dano ao ser humano submetido à força da Justiça Criminal é que permite às construções dogmáticas sobre a matéria penal desenvolver os contornos interpretativos necessários para encontrar maior verossimilhança ao caso penal analisado, e, por conseguinte, a construção de um sistema mais próximo ao conceito de justo.

            Nesse diapasão, a construção do sistema naturalista, de influência positivista, trazia em seus contornos teóricos a apreensão e utilização de conceitos naturais (pré-jurídicos), reduzindo a ciência somente aquilo que fosse mensurável, isto é, perceptível. Tal pensamento partia da seguinte máxima, como lembra GRECO ^[03], "aquilo que é, só por ser, deve ser", isto é, tinha como premissa o que a filosofia moral denomina como falácia naturalista.

            Outra característica marcante dessa corrente constituía-se no formalismo exagerado do sistema, onde todas as questões estariam anteriormente resolvidas pela lei, bastando a aplicação desvalorada e automática para conferir o tratamento mais justo ao caso penal. Tal característica correspondia ao juiz mero aplicador da lei, um autômato ou "la bouche de la loi" consoante preferia MONTESQUIEU ^[04].

            Já no século XX, nos anos trinta, WELZEL criou e desenvolveu a doutrina finalista, modificando radicalmente a concepção sobre a dogmática do delito. Construiu sua teoria sob a lógica da coisa, segundo a qual, conforme GRECO o "direito não pode flutuar nas nuvens do deve ser, vez que o que vai regular é a realidade ^[05]". Ato contínuo, essa doutrina baseava-se em estruturas lógico-reais, é dizer, o homem age apenas finalisticamente e, por isso, o direito somente poderá punir aquelas ações finais, trazendo para dentro do tipo o dolo.

            Dessa forma, a teoria do delito passa a confundir-se com a teoria da ação. O tipo é concebido formalmente (normas proibitivas) e antijuridicidade passa a ser considerada como tipos permissivos. O ilícito, no compreender do finalismo, passa a centrar-se no desvalor da ação, deixando o desvalor do resultado a um segundo plano.

            Sendo assim, a ênfase no elemento volitivo, defendido pelos finalistas, pode acarretar a punição mesmo de tentativas completamente inofensivas ou de atos preparatórios bem distantes do resultado. Da mesma forma, a doutrina finalista até hoje não conseguiu explicar adequadamente o crime omissivo, o culposo e o crime omissivo culposo.

            Não obstante os grandes avanços trazidos pela doutrina finalista sobre a teoria da ação, hoje, tem-se afirmado que o foco dessa doutrina para dados ontológicos desaguou em desenvolvimentos não necessariamente corretos, "a teoria finalista da ação chega, assim, a resultados práticos, mas estes resultados não são, de modo algum, necessariamente corretos, e sim em parte corretos e em parte errôneos. ^[06]"

            A verificação dessa insuficiência finalista levou ROXIN a desenvolver a teoria teleológica-racional, também denominada de Teoria Funcionalista. O pensamento funcionalista do direito penal pretende a concepção de um sistema que reconhece dados empíricos, porém, prestigia, principalmente, dados normativos concebendo, por fim, um sistema voltado a atender os fins do direito penal.

            Como ponto de partida, o funcionalismo passou a considerar que todas as categorias de direito penal "se baseiam em princípios reitores normativos políticos-criminais ^[07]" desprovidos de qualquer solução para os problemas concretos. Por conseguinte, tais princípios são aplicados ao caso penal analisado, bem como complementando os dados empíricos existentes para se chegar a mais justa e adequada realidade. Com isso é possível se chegar a "construção teleológica de conceitos, a materialização das categorias do delito, acrescentando-se, porém, uma ordem a esses pontos de vista valorativos: eles são dados pela missão constitucional do direito penal, que é proteger bens jurídicos através da prevenção geral ou especial ^[08]"

            Com efeito, uma tal teoria permite que se admita a existência de várias interpretações possíveis da mesma realidade, descartando a falácia naturalista ainda defendida pelo finalismo. Assim, o "sistema de ROXIN apresenta-se como uma síntese entre pensamento dedutivo (valorações político-criminais) e indutivo (composição de grupos de casos), o que é algo profundamente fecundo, porque se esforça por atender, a uma só vez, as exigências de segurança e de justiça, ambas inerentes à idéia de direito. Mas também não cai ROXIN no normativismo extremo, pois que permanece sempre atento à resistência da coisa, sem, contudo render culto às estruturas lógico-reais, como faz o finalismo ortodoxo, garantindo a abertura e o dinamismo do sistema."

            Exemplo disso no Direito Brasileiro foi dado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por meio da decisão do Desembargador João José da Silva Maroja, relator do Habeas Corpus 20053002085-5, julgado pelas Câmaras Criminais Reunidas desse E. Tribunal.

            Demonstrando a necessidade de complementação do paradigma da causalidade (dado ontológico), o referido Relator aplicou em sua decisão a moderna teoria da imputação objetiva considerando atípica a conduta de guarda de substância entorpecente para fins de investigação por diretor de instituição presidiária, haja vista não criar risco proibido ao ordenamento jurídico:

            Sinteticamente a teoria da imputação objetiva significa que "um resultado causado pelo agente só deve ser imputado como sua obra e preenche o tipo objetivo unicamente quando o comportamento do autor cria um risco não permitido para o objeto da ação, quando o risco se realiza no resultado concreto e este resultado se encontra dentro do alcance do tipo ^[09]".

            Em outras palavras, essa teoria quer significar que uma conduta criminosa humana somente poderá ser objetivamente imputada ao seu suposto autor quando esta atuação criar ou incrementar um risco ou perigo juridicamente proibido em face do bem jurídico tutelado. Por conseguinte, esse risco criado ou incrementado, deve se concretizar em um resultado típico, isto é, em contraponto, se o resultado for alcançado pela criação de um risco permitido pela ordem jurídica não será possível falar-se em imputação.

            É de se notar que tal teoria complementa a incidência do dado da causalidade, afirmando que o nexo causal não é mais suficiente para determinar a imputação de um crime ao seu autor, sendo necessário, também, a verificação da ocorrência de uma conduta baseada em um risco proibido pelo ordenamento jurídico. Como diz QUEIROZ "não é uma teoria para atribuir, senão para restringir a incidência da proibição sobre determinado sujeito, de sorte que, na medida em que puder cumprir semelhante função, sua adoção é válida e louvável ^[10]".

            Nesse sentido, o próprio Código Penal Brasileiro, estabelece em seus artigos a diferença entre imputação e "causação" de um resultado lesivo. Essa é a redação do artigo 13 do CPB "o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa", sendo perfeitamente possível a utilização dessa teoria no direito brasileiro.

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            Dessarte, a moderna teoria da imputação objetiva municia a dogmática penal de regras demonstrando quais as causações de uma infração penal constituem-se em verdadeiras ações desse crime, evitando a extensão em excesso da causalidade, bem como modifica a importância do tipo objetivo dentro da teoria do delito, haja vista que "toda causação objetivamente imputável de uma morte será ação de matar, e isto também quando ela não for dolosa ^[11]".

            E assim considerou o Desembargador Relator do E. Tribunal do Estado do Pará que em seu voto destacou que a simples guarda de substância entorpecente não configura criação ou incremento de risco proibido que afronte o bem jurídico tutelado, quando o fim dessa guarda é a apuração interna do fato. Ao final, asseverou que "não constituem ações típicas as condutas que produzam apenas risco permitido, inerente à atividade desempenhada, bem como aquelas que representam uma diminuição do risco já existente ^[12]".

            Sublinha-se, assim, a importância do Acórdão 57104, julgado em 16/05/2005, tendo como relator o Desembargador João José da Silva Maroja, que corajosamente rompeu com o paradigma da causalidade para aplicar a teoria da imputação objetiva na busca de um sistema jurídico penal socialmente menos oneroso. Aliás, nesse particular, importante destacar as palavras de BUSTOS RAMIREZ: "La vida social no es simple y, por ello, la función de la dogmática es ir mostrándole, señalándole al juez y al intérprete cuáles son los diferentes tipos de elementos o aspectos o processos que tiene que considerar; porque en definitiva la dogmática es um instrumento para el processo, sino no tiene sentido; la dogmática no es una elaboración puramente teórica, sino que es una elaboración instrumental. Por lo tanto, yo creo que en eso la imputación objetiva no es inútil, sino que há dado uma gran contribución a la dogmática ^[13]".

            Por fim, para lograr melhora do sistema penal brasileiro, devemos sim assumir uma postura ideológica determinada a alcançar uma modificação e melhora do sistema, porém, não devemos perder de vista que "a verdade não pode expressar-se em seus conceitos, simplesmente porque a verdade é infinita e a conceituação – isto é, a ideologia – é um recurso finito ^[14]".

Bibliografia.

            AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Insuficiências, deficiências e desatualização do projeto de código civil na questão da boa-fé objetiva nos contratos, in Revista dos Tribunais. Ano 89, vol. 775. São Paulo: maio/2000.

            BUSTOS RAMIREZ, Juan. Imputación objetiva y bien jurídico. http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/Bustos2.pdf. Acesso em 08/05/2006

            GRECO, Luis. Introdução à dogmática funcionalista do delito. Disponível na Internet: . Acesso em: 03 de junho de 2005

            QUEIROZ, Paulo. Por que aderi à Teoria de Imputação Objetiva. Disponível na internet: www.ibcrim.org.br, 02.07.2002

            ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Tradução de Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

            ___________. Problemas fundamentais de direito penal. Tradução: Ana Paula dos Santos Luís Natscheradetz, Maria Fernanda Palma e Ana Isabel Figueiredo. Lisboa: Veja Universidade/Direito e Ciência Jurídica, 3ª ed. 1998

            SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Revan

            ZAFFARONI, Eugenio Raúl & PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 5ª Ed Rev. Atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

Notas