Resumo: O trabalho em tela – através de extensa pesquisa bibliográfica nos mais diversos materiais, que versam sobre o tema em foco – visa a estabelecer o liame intrínseco existente entre o desenvolvimento do ramo do Direito conhecido como ‘direito penal internacional’ e a vontade política dos entes internacionais. Para que se atinja o objetivo almejado, reconstitui-se o caminho transcorrido pela humanidade no intento da criação de uma jurisdição penal internacional – desde os primórdios da Primeira Guerra Mundial até a moderna empreitada do Tribunal Penal Internacional – com especial destaque aos percalços encontrados no trajeto, geralmente advindos da intransigente vontade política dos diversos agente internacionais. A interconexão que se pretendia demonstrar ficou claramente evidenciada nas mais diversas ocasiões, evolutivas ou regressivas, enfrentadas pela jurisdição e pelo direito penal internacional. Foi sempre a vontade política o fator determinante para o ritmo e direção da marcha encampada pelo ramo jurídico em tela. Pode-se concluir que o modo como a jurisdição penal internacional vem sendo implementada decorre fartamente de uma falha do sistema de proteção internacional (precipuamente o das Nações Unidas) em manter a paz e a segurança mundiais. Destarte, faz-se necessário purgar a má influência trazida pela, algumas vezes, distorcida vontade política ao desenvolvimento da justiça penal internacional. Tal intento só será alcançado quando da oferta a tal jurisdição de mecanismos que a possibilitem gerir-se autonomamente, aplicando a lei, quer seja no âmbito nacional ou internacional, e assim punindo os ultrajes cometidos contra os povos do mundo.
Palavras-chave: Penal. Internacional. Vontade.
1. INTRODUÇÃO
Quando confrontados com brutais atrocidades e crimes perpetrados contra quem se julga inocente, Estados, grupos e indivíduos poderão reagir de forma diferente, dependendo de seu contexto político-social e de suas convicções culturais. Sempre que houver ausência de resposta efetiva em âmbito coletivo e institucional (nacional ou internacionalmente), poder-se-á recorrer à vingança. Certamente, esta se materializa como último recurso intentado pelos alijados de um devido processo legal, fundando-se amargamente em uma implacável lógica de ódio e retaliação. Outra possível resposta a delitos atrozes seria o perdão. Este tem o poder de fortalecer, exponencialmente, o instituto da impunidade, além de patrocinar transversalmente o autoritarismo e o descaso. Por outro lado, levar suspeitos de graves delitos a julgamento, perante autoridade pública propriamente instituída, pode desencadear diversas benesses. Julgamentos providos de procedimentos públicos justos conseguem estabelecer responsabilidade individual frente à acusação imputada, promovendo a dissipação do clamor por vingança ao administrar a correta punição ao perpetrador do ilícito, além de permitir aos vitimados se reconciliarem com seus carrascos, uma vez reconfortados pela aplicação da justiça.
Através da história da civilização humana, vários grupos se depararam com crueldade e desmandos tremendos perpetrados por integrantes seus, que, de tão medonhos, merecem reprimenda internacional, por representarem ameaça não somente a quem sofreu suas conseqüências diretas, mas a toda humanidade. A comunidade internacional, após verificar sua falha em impedir, desde o nascedouro, tais agressões e de barrá-las quando de seu andamento, tem decidido pelo remédio da jurisdição internacional sobre tais desmandos, como forma de compor os males causados e coibir uma futura reincidência dos mesmos. A partir daí, nasce a luta por uma justiça internacional.
O trabalho em tela – através de extensa pesquisa bibliográfica nos mais diversos materiais, os quais versam sobre o tema em foco – visa a estabelecer o liame intrínseco existente entre o desenvolvimento do ramo do Direito conhecido como ‘direito penal internacional’ e a vontade política dos entes internacionais. Entenda-se "vontade política" aqui referida como o conjunto de mecanismos utilizado pelos sujeitos ativos de direito internacional com vistas a executar sua política externa e materializar seus interesses particulares em relação a seus pares na comunidade internacional. Para que se atinja o objetivo almejado, reconstituir-se-á o caminho transcorrido pela humanidade no intento da criação de uma jurisdição penal internacional – desde os primórdios da Primeira Guerra Mundial até a moderna empreitada do Tribunal Penal Internacional – com especial destaque aos percalços encontrados no trajeto, geralmente advindos da intransigente vontade política dos diversos agente internacionais.
2. PERÍODO DA PRIMEIRA GUERRA: TENTATIVAS FRUSTRADAS
Pela primeira vez a humanidade vivenciava um conflito de "proporções industriais", ou seja, de potencial destruidor enorme, e que resultou em nada menos do que vinte milhões de feridos e nove milhões de mortos. Os grandes alvos de tanto desenvolvimento bélico foram as populações civis dos Estados em guerra, o que se refletiu numa profunda violação aos mais diversos direitos de guerra e regras de combate [01]. Este comportamento, principalmente por parte dos combatentes alemães, gerou o repúdio da comunidade internacional, além do desejo de punição para tais agressores. Entretanto, não havia regulamentação para sanções a tais crimes, o que levou os doutrinadores a buscarem a associação de tais condutas a crimes comuns, presentes nas legislações dos locais onde as mesmas foram perpetradas.
O primeiro passo tomado com relação a tais hostilidades foi a anistia provisória dos envolvidos, o que já demonstra, se não a falta, o não-comprometimento absoluto dos dirigentes, iminentes vencedores do conflito, com relação ao julgamento e punição dos culpados. Foi somente nas conferências preliminares de paz que se constituiu uma Comissão com o escopo de avaliar a responsabilidade dos autores da guerra, prevendo-se a criação também de um Tribunal para proceder ao julgamento de tais crimes.
Para Joanisval Gonçalves,
Caberiam algumas considerações a respeito dos objetivos desta Comissão. Primeiramente, quanto à responsabilidade pela guerra, uma vez que não havia nenhuma referência em direito positivo a esse respeito. Mesmo que fosse possível estabelecer-se a responsabilidade de fato, como poderia esta ser sancionada pelo direito? (GONÇALVES, 2001, p.33)
Os aliados estavam motivados, claramente, pela revolta causada com relação às atrocidades cometidas pelos alemães e seus comparsas. Desejavam, portanto, estabelecer uma punição exemplar. Outra questão que aflorou no pós-primeira guerra foi a discussão acerca da punibilidade e responsabilidade de um chefe de Estado como indivíduo, no que diga respeito aos crimes de guerra cometidos por suas forças, sendo ele o comandante supremo destas. Não obstante, quanto ao Kaiser alemão (Guilherme II), não havia sequer condições materiais para trazê-lo perante qualquer tipo de justiça internacional. Uma vez refugiado na Holanda, tal país se recusou a extraditá-lo para a Alemanha, tendo em vista a não previsão em sua legislação dos crimes pelos quais o mesmo estava sendo enquadrado, apesar do Tratado de Versalhes estabelecer a culpabilidade do Kaiser e de outras autoridades do II Reich pelos crimes de guerra, bem como sua responsabilidade pela deflagração do conflito. Mais uma vez evidencia-se a influência marcante da vontade política na implementação da justiça internacional. O tribunal criado com vistas ao julgamento dos criminosos de guerra seria balizado por uma lista fornecida pelos aliados (chamada de "O Livro do Ódio"), inicialmente composta por novecentos nomes, mais tarde reduzidos a quarenta e cinco, após uma tremenda onda de protestos por toda a Alemanha. Ainda para o estudioso Joanisval Gonçalves,
A negativa da Holanda em extraditar Guilherme II, tido como o principal réu para o Tribunal aliado, ao lado da reação alemã quanto à entrega dos arrolados pela lista, fez com que a iniciativa de julgar os "criminosos de guerra alemães" se tornasse um grande fracasso. Em realidade, o Tribunal de Leipzig, como ficou conhecida a Corte para o julgamento dos criminosos alemães, acabou por julgar apenas quatros dos 45 selecionados, nenhum dos quais de significativa importância, uma vez que se tratava de oficiais subalternos (GONÇALVES, 2001, p.36).
Ao final da primeira guerra, apesar de falhas as tentativas para a efetiva implementação dos ditames de um incipiente direito penal internacional, pôde-se concentrar em duas vertentes as conclusões às quais chegaram os entes internacionais envolvidos no conflito: 1) Fazia-se necessário evitar a guerra por meio do Direito. Deste modo, o maior número possível de Estados deveria tomar parte em convenções as quais regulamentassem e tipificassem crimes e sanções internacionais; 2) A comunidade internacional deveria rever e reconsiderar a opção da guerra como resolução de conflitos e divergências entre Estados.
3. PERÍODO ENTRE-GUERRAS: INÍCIO DAS COIBIÇÕES A AGRESSÕES INTERNACIONAIS
No período entre-guerras, pôde-se observar uma relativa evolução do direito internacional. Muito se produziu no intento de se evitar a guerra, contudo, olvidou-se a comunidade internacional (ou não houve vontade política) de implementar instrumentos políticos os quais pudessem punir os infratores. Os denominadores comuns a que se chegou foram pífios e se limitavam ao recurso ao direito interno quando da acusação de um indivíduo. Por exemplo, em 1920, uma comissão de juristas se reuniu para preparar um projeto para a Corte Permanente de Justiça Internacional [02]. Tal projeto previa que o órgão deveria também ser competente para julgar crimes constituintes de violação à ordem pública internacional ou contra o direito universal das nações, referido pela Assembléia e pelo Conselho da Liga das Nações.
Nesta seara, afirma o professor criminalista italiano, Antonio Cassese, que
Tais tentativas iniciais merecem consideração por seu reconhecimento da necessidade de um órgão internacional de jurisdição criminal. Entretanto, tais iniciativas não poderiam ser frutíferas em um período no qual se reservava a mais alta consideração à soberania nacional. Apesar dos novos valores que emergiram (tais quais a elaboração gradual de princípios os quais visavam a limitar os métodos de guerra, ou a proteção de trabalhadores através do estabelecimento da Organização Internacional do Trabalho, ou a proteção de minorias por meio de inúmeros tratados que seguiram à Primeira Guerra Mundial) terem transcendido as limitadas preocupações nacionalistas, a soberania estatal ainda era o maior fundamento da comunidade internacional. A importância prática disso se remete ao fato de que não seria possível o surgimento de nenhum mecanismo praticável o qual permitisse que um funcionário governamental – a não ser Chefes de Estado – acusado de crimes de guerra, ou de outros ultrajes, pudesse ser julgado (CASSESE, 2005, p.329, tradução nossa).
No campo prático, os maiores passos tomados pela comunidade internacional estruturaram-se em torno de três pilares principais:
A instituição de um organismo internacional, independente, com poder de impor-se perante os Estados e exigir o cumprimento de regulamentos internacionais. Nesse lamiré, evidencia-se a criação da Liga das Nações e o Estabelecimento da Corte Permanente de Justiça Internacional;
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O balanço do poder local, e consequentemente a tentativa da composição das divergências mais visíveis e preocupantes no cenário europeu, o que parcialmente se logrou através do Pacto de Locarno;
A conclusão de um acordo de princípios o qual proibisse o recurso à guerra, o que se materializou por meio do Pacto Briand-Kellogg.
A Liga, ou Sociedade das Nações (SDN) passou a ser um verdadeiro filtro da gama de recurso de que os Estados poderiam lançar mão no intento da resolução de seus conflitos. Segundo o professor Scelle, tal organismo constitui-se em "uma amputação da competência de guerra dos Estados" (SCELLE apud GONÇALVES, 2001, p.41). Ao se submeterem às mais diversas determinações do Pacto da SDN, seus Membros se comprometiam a recorrer a procedimentos pacíficos na resolução de suas pelejas.
Não obstante a tal tentativa, a SDN padecia de falhas irremediáveis, intrínsecas a sua fundação, tais como o parágrafo 7º do artigo 15 de seu pacto de fundação, o qual garantia aos Estados liberdade de ação quando não houvesse unanimidade nas decisões de seu Conselho Executivo. Mais uma vez faz-se possível observar o caráter determinante exercido pela vontade política (ou falta da mesma) na consecução da justiça internacional, e, consequentemente na evolução do, à época, embrionário direito penal internacional. Não se observa, em nenhum dos textos das Convenções firmadas no entre-guerras, a presença de sanções penais destinadas aos entes internacionais, também não havendo referência a responsabilidades individuais. Pôde-se concluir também, ao fim da primeira grande guerra, a ineficácia das cortes internas para julgar os envolvidos em infrações internacionais. Ficou patente a necessidade do estabelecimento de jurisdição especial, competente para julgar crimes por ela abarcados. Por outro lado, negou-se prosseguimento à idéia, já mencionada neste estudo, de criação de uma corte criminal internacional permanente, o que se daria concomitantemente ao estabelecimento da SDN. Segundo o professor Marcel Merle,
Tal projeto foi rejeitado pela Assembléia da SDN, teoricamente, em nome do respeito à regra "nullum crimen, nulla poena sine lege". De fato, os Estados Membros não desejavam abdicar de uma competência repressiva, que constituía parte de sua soberania, em nome de uma jurisdição internacional (MERLE apud GONÇALVES, 2001, p.54, tradução nossa).
Desse modo, ao fim do período entre-guerras, o recurso ao belicismo continuava válido e costumeiro, superior ao Direito, que se encontrava em estágio de desenvolvimento e aplicação deveras embrionário para que pudesse se impor aos desmandos perpetrados pelos homens e por suas entidades estatais.
4. PERÍODO DA SEGUNDA GUERRA: NUREMBERG E TÓQUIO, GÊNESE DO DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Para muitos historiadores, não houve realmente uma distinção muito nítida entre a primeira e segunda guerras mundiais, quer seja em relação a seus atores, quer seja em relação a suas motivações. Sem embargo, para a evolução do direito penal internacional, esta diferenciação é de grande valia, uma vez tendo tal ramo do direito realizado um salto quantitativo e qualitativo gigantesco ao final do último conflito. Materializa-se tal evolução através da constituição dos Tribunais de Nuremberg e Tóquio. Não caberá a este estudo a incumbência de avaliar profundamente tais cortes, o que já está disponibilizado em vasta obra literária, mas sim extrair delas sua relevância ao amadurecimento do direito penal internacional, ramo no qual estas se fundaram e ajudaram a fomentar.
Tendo em vista as mazelas perpetradas pelos nazistas e por seus comparsas, as forças aliadas, principalmente Estados Unidos da América (EUA) e União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), decidiram ser por bem a criação de um tribunal que processasse e julgasse os líderes nazistas do Eixo Europeu [03], realizando seus trabalhos na cidade alemã de Nuremberg. Neste contexto, se pode divisar claramente a influência da vontade política das grandes potências, refletida no impulso ao desenvolvimento do direito penal internacional. Para a Grã-Bretanha, seria suficiente a prisão e o enforcamento dos líderes nazistas. Já para os EUA e URSS, um tribunal seria necessário, segundo explica Antonio Cassese (CASSESE, 2005, p.330-331), por três motivos principais, quais sejam:
Executar os criminosos nazistas sem direito ao devido processo legal e ampla defesa seria o mesmo que igualar-se a eles, abrindo mão dos princípios de democracia (esta última seria, mais tarde, pilar ideológico dos EUA em sua zona de influência na Europa da Guerra Fria);
Era muito importante que os trabalhos levados a cabo no Tribunal pudessem impressionar o mundo inteiro, servindo de meio de desmistificar o Regime Nazistas, através da exposição de seus crimes horrendos;
Os trabalhos da Corte serviriam para compilar extenso material sobre tudo que ocorreu no período da segunda grande guerra, servindo de acervo para a posteridade. Acreditava-se que, de outro modo, este material desapareceria.
Cassese sintetiza bem a questão ao asseverar que
Ao passo que a experiência do pós-Primeira Guerra demonstra até onde pode estar a justiça internacional comprometida com conveniências políticas, o pós-Segunda Guerra revela, contrariamente, o quão efetiva pode esta justiça ser quando há interesse político que a apóie e que provenha os recursos a ela necessário (CASSESE, 2005, p.332, tradução nossa).
Como avaliação dos dois tribunais militares internacionais, pode-se depreender sua importância devido à quebra do monopólio da jurisdição dos crimes de guerra, anteriormente reservada somente aos Estados. Pela primeira vez, um órgão multinacional se reunia para julgar crimes de dimensões e abrangência internacionais. Deve-se também aos tratados fundadores de tais tribunais a previsão de mais crimes na esfera internacional, quais sejam ‘crimes contra a humanidade’ e ‘crimes contra a paz’, tendo sido esses alçados ao patamar de proibições costumeiras do direito internacional. Finalmente, a realização de tais julgamentos, e de outros mais no período pós-segunda guerra, rendeu a toda a comunidade internacional um avanço no campo do respeito e execução do direito, uma vez tendo desmantelado, por exemplo, o princípio da ‘obediência ao superior’, além da suposta imunidade por parte do Chefe de Estado envolvido em conflitos.
A partir do final da década de 40, certamente com vistas ao estabelecimento de mecanismos mais duradouros e imparciais, os quais pudessem aplicar mais apropriadamente o direito penal internacional, o sistema das Nações Unidas se voltou para a codificação dos crimes e tipos internacionais, ademais da concretização do esboço do que viria a ser uma futura corte penal internacional. Em obediência à resolução 177/II da Assembléia Geral, a Comissão de Direito Internacional deu início à formulação dos princípios de direito penal internacional reconhecidos pelo Estatuto do Tribunal de Nuremberg. Tal trabalho foi bem sucedido e adotado pela Comissão e pela Assembléia Geral, em 1950. Ou seja, no interregno de cinco anos, o direito penal internacional deixou seu patamar de ‘desejo da comunidade internacional’ para ocupar a posição de ramo concreto do direito, possuidor de princípios devidamente codificados e abraçados pelas nações através de sua organização-mor. Mais uma vez o mundo se depara com o contundente peso exercido pela vontade política quando do desenvolvimento da área jurídica em foco.
Afirmou a professora de Havard, Martha Minow (com co-autoria de Margot Strom), em artigo publicado, em novembro de 2005, no Boston Globe que,
Neste mês, o Tribunal Militar Internacional terá aberto suas portas há 60 anos. Ninguém imaginou que o uso de julgamentos penais como resposta a atrocidades em massa se tornaria familiar e inclusive característica marcante das relações internacionais (MINOW; STROM, 2005, tradução nossa).
