Estupro de menor, aborto humanitário e colisão de...

1. Direitos Fundamentais/Individuais e suas colisões

1.1 Conceito de Direitos Fundamentais

Segundo Alexandre de Moraes, jurista, magistrado e atual ministro do Supremo Tribunal Federal, direitos e garantias fundamentais podem ser entendidos como:

“O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana”.1

Os direitos e garantias fundamentais são direitos previstos na Constituição Federal e inerentes à pessoa humana. Fazem parte das cláusulas pétreas e são positivados para assegurar a dignidade da pessoa humana, sem descortinar o contexto do Estado Democrático de Direito.

Foram consolidados e formalizados ao longo do tempo e fazem parte de uma evolução histórica (historicidade). Costumam estar sempre atrelados à evolução dos Direitos Humanos, uma vez que tratam de um mesmo conteúdo apenas com uma diferença topográfica em relação à ordem nacional e internacional.

1.2 Abrangência dos Direitos Fundamentais

O art. 5º da Constituição Federal trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, espécie do gênero direitos e garantias fundamentais que podem ser encontrados no Título II.

Os direitos e garantias fundamentais estabelecidos na Constituição, estão dispostos, de modo geral, nos seguintes capítulos:

Direitos e deveres individuais e coletivos: art. 5º, CF;
Direitos sociais: art. 6º ao art. 11, CF;
Direitos da nacionalidade: art. 12 e art. 13, CF;
Direitos políticos e Partidos Políticos: art. 14 ao art. 17, CF.

Em breve diferenciação entre os direitos e as garantias fundamentais temos que as garantias fundamentais consistem em instrumentos assecuratórios dos direitos, ou seja, medidas que visam a proteção desses direitos. Nesse entendimento, segundo Pedro Lenza (2006, p. 527)

“os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício de tais direitos”.

1.3 Direitos Individuais

Os direitos individuais (artigo 5º, CF) representam uma abstenção do Estado, de maneira que ele não possa atingir a esfera do indivíduo. Nesse sentido, entende-se que os direitos individuais são limitações impostas pela soberania popular aos poderes constituídos, para resguardar direitos indispensáveis à dignidade da pessoa humana.

Estão fundamentados na Constituição Federal de 1988, no Art. 5º, possuindo aplicação direta e imediata. Nesse sentido:

Art. 5º CF: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

Conforme redação acima, o artigo 5º da Constituição Federal visa resguardar expressamente os direitos à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Nesse sentido, o direito à vida constitui essencial e instrumental em relação aos demais direitos, pois sem vida não se falaria na tutela dos demais direitos. O direito à vida não se limita apenas ao direito de existir, mas de existir de uma maneira digna, abrangendo, por exemplo, a integridade física e moral, sendo proibido qualquer tipo de pena cruel e também qualquer tipo de tortura ou tratamento desumano ou degradante.

Importante frisar que a proibição da tortura, como corolário do direito à vida, tem sua previsão expressa até mesmo por conta dos antecedentes históricos nacionais de cunho autoritário e ofensivo à pessoa humana, qual seja, a prática de regimes ditatoriais.

Assim, vale citar o que dispõe o inciso III do artigo 5º da CF:

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

No que toca ao direito à liberdade, aquele umbilicalmente ligado à essência do ser humano, eis que o homem por si mesmo é livre, a liberdade nasce juntamente com ele. A constituição Federal é pródiga em direitos relativos à liberdade.

Nesse sentido, podemos mencionar o direito à liberdade de expressão (“é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”), a liberdade de locomoção (“é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”), a liberdade religiosa (“é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”), a liberdade de reunião e associação, entre outros.

Em relação à igualdade ou isonomia, trata-se de um dos alicerces basilares do Estado de Direito e da construção de uma justiça individual e social. A partir da isonomia estruturam-se não apenas normas que visam a sua garantia, mas também a sua efetivação diante das desigualdades contextuais. Este direito impede qualquer tipo de distinção ou discriminação, que considerem a nacionalidade, cor, raça, crença, convicção política, filosófica ou qualquer outra, dando azo ao que preconiza o artigo 3º, IV, CF:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

E em complemento, o artigo 5º, I:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

No que toca à segurança, cuja expressão representa um conteúdo mais abrangente do que aquele adotado popularmente, abrange contornos diversos conforme a área do direito e significa um conjunto de ações estatais destinadas a preservar a ordem e a tranquilidade das pessoas mediante o aspecto preventivo e mediante o aspecto repressivo de condutas ilícitas.

Também diz respeito à proteção dos indivíduos em face ao poder punitivo do Estado. É do referido preceito constitucional que se extrai o princípio do devido processo legal, uma garantia constitucional ampla, que confere a todo indivíduo, o direito fundamental a um processo justo, devido. Nesse sentido dispõe os incisos XXXIX e XLII do artigo 5º da CF:

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Por derradeiro, mas não menos importante, encontra-se o direito à propriedade, que também é garantido a todos os indivíduos, não de forma absoluta, mas sim relativa, eis que a propriedade deverá atender a sua função social e sofre algumas mitigações constitucionalmente justificáveis, tais como a desapropriação e a requisição administrativa.

Nesse sentido dispõe os incisos XXII e XXIII do artigo 5º da CF:

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social.

1.4 Colisões dos Direitos Fundamentais

A colisão dos direitos fundamentais ganha cada vez mais relevância, sobretudo no contexto de intolerância social e de proteção e defesa da dignidade da pessoa humana. Os direitos fundamentais muitas vezes podem colidir entre si, trazendo à lume um importante debate doutrinário acerca do sopesamento desses direitos e da sua força no ordenamento jurídico.

Considerando-se a supremacia do interesse púbico sobre o privado, a colisão entre os direitos fundamentais individuais e os interesses do Estado na sua finalidade primária (interesse público) a eventual colisão entre os interesses, embora possível, se faz mais rara, diante dos interesses envolvidos. Todavia, entre os particulares em geral na qualidade de titulares de direitos, a colisão muitas vezes é inevitável e se faz presente no dia-a-dia.

Segundo Virgílio Afonso da Silva, o que gera a colisão é uma disparidade na solução entre normas de direitos fundamentais. A existência e a frequência de colisões dependem diretamente da forma de se definir o suporte fático dos direitos fundamentais e da relação existente entre direitos e restrições, quanto mais ampla for a definição do âmbito de proteção e do suporte fático dos direitos fundamentais, maior será a probabilidade de que o exercício desses direitos suscite uma situação de tensão e de colisão. 2

A colisão dos direitos fundamentais nas relações privadas pode ocorrer de diversas maneiras. Paulo Lôbo elencou três problemas que são considerados como mais relevantes: 3

Primeiro problema: A aplicabilidade direta dos princípios e direitos fundamentais pode ocorrer quando não houver desigualdade de poderes entre os particulares, ou apenas quando despontar um poder privado hegemônico? O entendimento correto é que não se pode adotar uma restrição que a Constituição Federal não faz.
Segundo problema: Quais os critérios para afastar a incidência dos princípios? Infelizmente não podemos considerar a existência de um padrão satisfatório, o que leva à crítica do eventual componente arbitrário do julgador.
Terceiro problema: Há hierarquia entre princípios, de modo a se estabelecer prima facie qual princípio prevalecerá na hipótese de colisão? O entendimento dominante na doutrina brasileira é de que não há hierarquia normativa entre os princípios, notadamente quando o confronto se der com os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e da solidariedade.

Identifica-se a existência de uma espécie de hierarquia axiológica, quando se leva em conta o caso concreto. O conteúdo de cada princípio emerge caso a caso, daí a importância do intérprete em aplicar a justiça ao caso concreto, não havendo prevalência de qualquer princípio sobre outro, prima facie.

Neste entendimento, a colisão nos leva a ponderação do caso concreto, sendo possível a flexibilização dos princípios, que são capazes de se adaptar ao direito de acordo com a evolução dos valores da sociedade. Trata-se, portanto, de uma análise identificada em determinado espaço e tempo.

De acordo com o momento histórico, os princípios vão se adaptando e passam por um processo constante de transformação, não sendo comprometida a estabilidade jurídica, uma vez que todo esse processo evita que as regras jurídicas se tornem ultrapassadas e passem a atender aos novos valores sociais, dando vida a norma jurídico constitucional, em clara reprodução daquilo que Hesse preconizava como “força normativa da Constituição”.

2 Princípio da Proporcionalidade

2.1 Conceito e aplicação

O Princípio da proporcionalidade adveio com a nova ordem constitucional em 1988, quando a Constituição Federal buscou o enfoque no ser humano, estabelecendo um Estado de Direito e utilizando os direitos fundamentais como ponto de partida para a criação, interpretação e aplicação do direito.

A utilização deste princípio é de extrema necessidade e importância, eis que constituem fonte de solução para as colisões entre os princípios fundamentais diante de um caso concreto. Nesse sentido, trata-se de um importante instrumento para a manutenção da unidade axiológica da Constituição e para que o fundamento de validade da mesma seja mantido, através da sua capacidade de sopesar princípios e valores, com o objetivo de encontrar uma solução para cada caso concreto.

Robert Alexy classificou as normas como gênero dos quais os princípios e as regras são as espécies. As regras estão relacionadas ao problema da validade, à medida que os princípios, além da validade, estão ligados à questão da importância ou valor.4

Os princípios têm como conteúdo valores, devendo ser aplicados de acordo com o caso concreto. Segundo Robert Alexy, os princípios são "mandamentos de otimização", ou seja, normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. 5

Portanto, conforme dito anteriormente, ao utilizar o princípio da proporcionalidade, o intérprete terá uma eficiente ferramenta jurídica para enfrentar colisões e certos impasses. Na definição de Glauco Barreira Magalhães Filho,

É o princípio dos princípios, pois somente através dele os outros encontram a sua condição de aplicabilidade e eficácia, na medida em que constitui a unidade e a coerência da constituição mediante a exigência de ponderação axiológica em cada caso concreto. 6

Suzana de Toledo Barros explica que,

O princípio da proporcionalidade é composto por três subprincípios, os quais, em conjunto dão-lhe a densidade indispensável para alcançar a funcionalidade pretendida pelos operadores do direito. São eles: o princípio da adequação, o princípio da exigibilidade ou necessidade e o princípio da proporcionalidade propriamente dito.7

O sopesamento ou ponderação é a principal forma de solucionar colisões, os defensores do sopesamento afirmam que ele amplia as possibilidades racionais da argumentação jurídica, não sendo possível imaginar qualquer forma de interpretação e aplicação que exclua a subjetividade do intérprete e do aplicador.

Virgílio Afonso da Silva afirma que o sopesamento, enquanto procedimento de interpretação e aplicação do direito, é baseado em precedências condicionadas: dizer que um determinado direito fundamental prevalece sobre outro em um determinado caso concreto é algo que exige fundamentação detalhada.8

2.2 Análise dos postulados: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito

A proporcionalidade permite verificar se o meio utilizado para alcançar determinado fim é adequado e satisfatório ou se é excessivo com relação ao que se almeja. O princípio permite mais facilidade e clareza na análise do caso concreto e na aplicação do direito em si ao mesmo. E confere ao Poder Judiciário mais liberdade em suas decisões, sem a rigidez e permitindo atualização da norma para o caso concreto conferindo a máxima efetividade na norma constitucional e se aproximando da justiça para o caso concreto.

É inegável que certo subjetivismo não esteja ligado ao princípio da proporcionalidade, uma vez que permite ao judiciário diferentes formas de interpretação, argumentação, fundamentação e aplicação do direito na ponderação de princípios, visando a proteção dos direitos fundamentais com a máxima otimização dos valores e dos ideais de justiça.

A fim de tornar este princípio o mais objetivo possível, foram criados três parâmetros de análise ou subprincípios: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.

Adequação significa dizer que um princípio deve ser aplicado a uma determinada situação quando o mesmo for adequado para ela. A adequação não se atém à esfera abstrata da norma, leva em conta a realidade dos fatos, dessa maneira otimiza a consolidação dos valores e ideais permitindo certa flexibilidade na aplicação da norma ao caso concreto. Assim o ordenamento torna-se mais maleável ao momento histórico e leva em conta a evolução dos valores da sociedade.

Humberto Ávila distingue três critérios de avaliação da adequação, o quantitativo (intensidade), qualitativo (qualidade) e probabilístico (certeza). Ou seja, um meio pode promover mais, igual ou menos um fim que outro meio; melhor, pior ou igual que outro meio; e com menos, igual ou mais certeza que outro meio. 9

Avaliar e definir um meio através desses três critérios de avaliação não é trabalho fácil, porém traz ao legislador a possibilidade de diversas combinações, fazendo-lhe chegar a uma decisão adequada ao caso concreto.

Nesse sentido, Humberto Ávila também afirmou que nem sempre o meio que é o mais intenso, melhor e seguro na adequação será o que melhor preencherá os demais quesitos necessários da proporcionalidade, na adequação deverão ser examinados ainda a abstração/concretude, generalidade/particularidade e antecedência/posteridade de cada caso. 10

Abstração e concretude ligam se a ideia de verificar se de fato o meio coopera com a realização do fim. No que tange a generalidade e à particularidade, verifica-se o meio escolhido para promover o fim é adequado para a maioria dos casos, ainda que em um grupo específico de indivíduos o resultado não seja alcançado. Sobre a antecedência e posteridade, leva-se em conta o momento de adoção de determinado meio, não importando se em momentos posteriores esse meio seja considerado ineficaz.

Sendo assim, caberá ao Judiciário a análise das circunstâncias existentes no momento da escolha do meio adequado e a verificação da capacidade de promoção do fim pela medida adotada. Obviamente o Judiciário deverá atuar dentro dos limites do princípio da separação e autonomia dos Poderes, que impõe um mínimo de liberdade de decisão e escolha para cada poder.

Na ótica do subprincípio da necessidade, o Judiciário verifica a existência ou não de algum outro meio que atinja o mesmo fim, porém de maneira menos restritiva e danosa quando levados em conta os direitos fundamentais.

Adota-se a medida menos lesiva ao interesse do indivíduo para que se chegue a um determinado fim. Significa que o Judiciário poderá, portanto, descartar um meio que se mostre desnecessário em razão da existência de outro meio mais adequado e menos restritivo de direitos, não esquecendo de também considerar o fator temporal, ou seja, se uma medida de mesma natureza e extensão pode ser eficaz restringindo certo direito por menos tempo, esta deverá ser a escolhida.

Por fim a proporcionalidade em sentido estrito faz a ponderação dos interesses, ou seja, segundo afirma Barroso, a ideia de proporcionalidade em sentido estrito, consistente na ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se a medida é legítima. Nesse sentido verifica-se quando as vantagens promovidas superam as desvantagens que provoca. 11

A ideia de ponderação de interesses traz ao Judiciário a possibilidade de solucionar os conflitos existentes entre as normas e princípios, verificando os meios adequados para caso concreto e assim constituindo-se em um eficiente mecanismo de legitimação das decisões judiciais.

A avaliação das vantagens e desvantagens dependerão de uma análise de finalidades a ser realizada pelo intérprete, que poderá, com base no contexto histórico, econômico, cultural, social verificar se o dano causado pela restrição é compensado pela vantagem da finalidade do que se deseja alcançar.

Na mesma linha Barroso (2010, p. 235) explica que o subprincípio: