O tipo penal nos crimes dolosos (de acordo com a teoria constitucionalista do delito que adotamos) é a soma da tipicidade formal (ou objetiva) + tipicidade material (ou normativa) + tipicidade subjetiva. Da tipicidade material fazem parte três juízos valorativos distintos: juízo de desaprovação da conduta, juízo de desaprovação do resultado jurídico e juízo de imputação objetiva do resultado.
Regras básicas do juízo de desaprovação ou desvaloração da conduta: o juízo de desvaloração (ou desaprovação) da conduta, como se vê, é a primeira exigência emanada da tipicidade material (ou normativa).
As principais regras relacionadas com a desaprovação (ou desvaloração) da conduta são as seguintes:
1ª) o sujeito só responde penalmente se ele criou ou incrementou com sua conduta um risco proibido relevante: criação ou incremento de um risco proibido relevante: nisso é que reside a essência do juízo de desaprovação da conduta. Quem cria um risco proibido (acidente de trânsito em razão de alta velocidade, v.g.; quem dispara contra outra pessoa sabendo do risco da conduta etc.) responde por ele; quem incrementa um risco anteriormente criado (como na omissão de socorro ou na hipótese de quem causa novo ferimento em quem já estava com hemorragia em razão de lesões anteriores), do mesmo modo, responde por ele. A teoria da criação ou incremento de riscos proibidos nasceu originariamente para explicar os delitos culposos. Hoje é válida para todos os delitos.
Criação de risco em razão da combinação de fatores (culpas concorrentes): no caso de culpas concorrentes ambos os sujeitos devem responder pelo resultado (que lhes é imputável normalmente). "A" viola o sinal vermelho; "B", que estava em alta velocidade, desvia-se do primeiro veículo e mata uma terceira pessoa. O risco proibido, nesse caso, resulta de uma combinação de fatores. Ambos os condutores criaram o risco proibido. Logo, ambos respondem penalmente (leia-se: a ambos é objetivamente imputável o resultado).
2ª) não há desaprovação da conduta (desvalor da conduta ou risco proibido) quando o risco criado é permitido ou tolerado ou aceito ou juridicamente não desvalorado: há muitas situações de risco permitido ou tolerado ou aceito ou juridicamente não desvalorado. Exemplos:
1’) situações de risco normal: é o caso de Henry George, instrutor americano, que deu aulas de pilotagem para o terrorista suicida Mohammed Atta, que jogou o avião da American Airlines contra a Torre Norte do WTC, tombada em Nova York, em 11 de setembro de 2001. Quem atua em situações de risco normal não tem responsabilidade penal. No atentado de 11 de março de 2004 em Madri não responde pelo delito quem regularmente vendeu a pólvora que foi utilizada para as explosões. Quem vende veículo regularmente não responde pelo acidente causado com ele em razão de imprudência do motorista. Quem vende arma de fogo licitamente não responde pelas mortes causadas pelo seu proprietário ou possuidor. Quem vende um pão não pode ser responsabilizado pelo delito de envenenamento praticado com a sua utilização etc.
Regressus ad infinitum: como se vê, o juízo de desaprovação da conduta impede o chamado regressus ad infinitum, que consistiria em responsabilizar penalmente todos os que concorrem para o resultado. Já afirmamos linhas atrás o seguinte: se a teoria da equivalência dos antecedentes causais (teoria da conditio sine qua non) fosse aplicada em sua literalidade haveria o regressus ad infinitum (pela morte de uma pessoa responderia quem efetuou o disparo, o vendedor da arma, o fabricante da arma etc.). Ocorre que o vendedor da arma, o fabricante da arma etc. realizam atividades de risco normal. E quem cria risco normal não pode ser penalmente responsabilizado.
2’) intervenções médicas terapêuticas ou curativas: o médico quando realiza uma intervenção médica curativa seguindo rigorosamente a lei da medicina cria riscos para o paciente (e danos físicos também), porém, são riscos permitidos. São danos produzidos no contexto de risco permitido. Por isso é que tais danos não se convertem em lesão (jurídica) punível. Quem cria risco permitido não pratica nenhum fato típico.
3’) lesões esportivas: todas as lesões ocorridas dentro do esporte e de acordo com as regras desse esporte derivam de riscos permitidos (mesmo no boxe, morrendo um dos boxeadores, não há que se falar em delito). O boxeador que mata o adversário com um golpe mortal, produz danos (danifica a vida alheia). Mas esses danos não se transformam em lesão jurídica, justamente porque foram produzidos num contexto de risco permitido.
Seja na intervenção médica com sucesso, seja na lesão esportiva regulamentar, não se pode falar em desaprovação da conduta. Danos não se confundem com lesão. Uma vez constatados os danos, impõe-se a sua análise jurídica. Em regra os danos físicos se convertem em lesão jurídica, mas há exceções. Quando os danos são produzidos em um contexto de risco permitido, não há que se falar em lesão jurídica. Aliás, antes, não há que se falar sequer em conduta típica (ou desaprovada).
O que fica excluída, nas duas últimas situações, portanto, não é a antijuridicidade (como afirmava a doutrina clássica), sim, a tipicidade penal (mais precisamente, a tipicidade material). Quem atua sob risco permitido, ainda que naturalísticamente cause danos para a vítima, não pratica fato típico. Não há que se falar em tipicidade nesse caso. Aliás, é a tipicidade material que se afasta. Mais uma vez cabe sublinhar: causar um resultado não é a mesma coisa que gerar desvaliosamente o resultado. O plano da causação é um, o da desvaloração da conduta é outro. A tipicidade formal, por si só, já não explica a teoria da Tipicidade penal. Tipicidade penal significa tipicidade formal ou objetiva + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva. Causar, desvalorar e imputar são três categorias distintas em Direito penal (porém necessárias para a tipicidade).
4’) colocação de ofendículos: ofendículos são os meios utilizados para a proteção de bens jurídicos. Exemplos: cacos de vidro sobre muros, posse de cachorro, cerca elétrica etc. Desde que não haja abuso, a colocação de ofendículos constitui mais um exemplo de criação de risco permitido (é exercício de um direito).
Não há dúvida que cacos de vidro sobre muros criam riscos para bens jurídicos, porém, esses riscos são permitidos. Diga-se a mesma coisa em relação à eletrificação de cercas. Esse ato, desde que praticado dentro das normas regulamentares (respeitando determinada altura, não ultrapassando certa potência elétrica etc.), é expressão de um risco permitido. Quando os ofendículos funcionam concretamente contra algum ataque não há que se falar em delito, em princípio, se eles foram colocados dentro do que é permitido. O tema é complicado (e será visto no âmbito das causas justificantes) quando um ofendículo funciona e causa grave resultado jurídico (morte de uma pessoa, por exemplo), porém, de modo desproporcional. Entra em jogo, nesse caso, a necessidade de ponderação dos bens em conflito. Mais adiante cuidaremos desse tema (na seção atinente à antijuridicidade).
5’) teoria da confiança ou princípio da confiança: quem atua seguindo as regras de uma atividade pode confiar que outras pessoas, salvo se condições e situações especiais indicarem o contrário, irão também cumprir as mesmas regras. No trânsito, v.g., quem cumpre todas as regras do código respectivo pode confiar que outros condutores e pedestres vão também cumpri-las normalmente. Quem dirige seu veículo em velocidade normal, mão correta etc., cria risco permitido. Vendo uma pessoa na esquina, parada, lógico que não precisa reduzir velocidade, parar o veículo etc. O motorista segue seu trajeto normalmente e confia que a vítima vai aguardar o momento certo para cruzar a via. Se no instante em que o agente se aproxima a vítima, em hora inoportuna, entra na pista, nada pode ser imputado ao agente.
Há situações especiais, entretanto, em que a confiança não pode ser absoluta. Quem vê uma bola em movimento na rua e uma criança correndo atrás dela, não pode confiar que a criança vá respeitar as regras de trânsito. Há nesse caso fundada razão para não acreditar que o outro (que a criança) vá também respeitar as regras de trânsito.
6’) não há conduta desaprovada quando o bem jurídico lesado é disponível e a vítima dá seu consentimento válido: o risco criado, nesse contexto, torna-se permitido (consentido).
Exemplo: o dono de um relógio autoriza o agente a destruí-lo. O consentimento da vítima só exclui a tipicidade (em sua dimensão axiológica) quando: (a) é válido (dado por vítima com dezoito anos ou mais); (b) dado antes ou durante o fato; (c) o bem jurídico for disponível (patrimônio, honra, pequenas lesões etc.). No caso da eutanásia, não há que se falar (no nosso ordenamento jurídico) em consentimento válido. O risco criado pelo agente que mata a vítima é proibido (logo, responde pelo crime). De acordo com a jurisprudência brasileira, a eutanásia no Brasil é proibida (pode ser que responda o agente por homicídio privilegiado; é o máximo que se pode inferir dessa situação).
No âmbito dos crimes culposos, exige-se o consentimento em relação à conduta descuidada, não necessariamente em relação ao resultado. "A", imprudentemente, sugere que "B" atravesse uma rodovia movimentada. "B" conscientemente assume o risco (autocoloca-se em risco). Ao agente "A" não se pode imputar o resultado, porque não criou o risco proibido.
7’) não há risco proibido (risco desaprovado) em todas as situações inseridas por Zaffaroni na sua teoria da tipicidade conglobante: para esse autor, não há tipicidade quando a conduta é "fomentada" ou "autorizada" ou "determinada" (criação de um dever jurídico de agir) pelo ordenamento jurídico. Se existe uma norma que fomenta ou determina ou autoriza uma conduta, o que está fomentado ou determinado ou autorizado por uma norma não pode estar proibido por outra.
Quanto às condutas "fomentadas" (lesões esportivas, cirurgia médica curativa, etc.) o fundamento para excluir a tipicidade, portanto, é duplo: podemos nos valer para isso da teoria da tipicidade conglobante de Zaffaroni ou da teoria da desaprovação da conduta. É que as condutas fomentadas criam riscos permitidos e, nesse caso, fica excluída a desaprovação da conduta. Há, entretanto, na teoria de Zaffaroni uma peculiar situação de atipicidade: é o caso do estrito cumprimento de dever legal. A lógica é a seguinte: se existe uma norma que impõe (determina) uma conduta, o que está imposto por uma norma não pode estar proibido por outra (veremos isso com mais detalhes na seção pertinente à antijuridicidade). No caso do aborto sentimental ou humanitário (aborto permitido quando a gravidez resulta de estupro) estamos diante de uma causa de exclusão da tipicidade (porque se trata de risco permitido, autorizado – CP, art. 128, II). Diga-se a mesma coisa em relação à imunidade parlamentar material. Em ambas as situações não é preciso fazer nenhum balanceamento de bens, por isso que se trata de causas excludentes da tipicidade (não da antijuridicidade).
8’) não há desaprovação da conduta quando o risco proibido criado é insignificante: a insignificância pode se dar em relação à conduta ou em relação ao resultado. No que se relaciona à primeira, sua solução é encontrada no âmbito do juízo de desaprovação da conduta. Conduta absolutamente insignificante é proibida, mas não é juridicamente desaprovada (desvalorada). No que concerne ao resultado insignificante, o enquadramento adequado ocorre no âmbito das exigências próprias da ofensa (que deve ser concreta, transcendental, intolerável e grave). Isso será visto logo abaixo (no âmbito do juízo do desvalor do resultado).
Jogar um copo d´água numa represa com 10 milhões de litros de água que veio a inundar toda área contígua por ato doloso do seu proprietário constitui uma conduta (uma participação) absolutamente insignificante. Sendo a conduta do agente, nesse caso, insignificante, não há que se falar em fato típico.
Outro exemplo: jogar uma bolinha de papel contra transporte coletivo não configura o crime do art. 264 do CP. O princípio da insignificância da conduta vale para o partícipe, que só pode ser penalmente responsabilizado se sua participação foi relevante (ou seja: se não foi banal, como diz Zaffaroni).
9’) não há desaprovação da conduta quando ela é tolerada (ou seja, quando o risco criado ou incrementado é tolerado ou aceito amplamente pela comunidade): aqui, seja por força do juízo de desaprovação da conduta, seja em razão da teoria da adequação social (que será examinada em detalhes na seção seguinte), o fato é atípico. Exemplo: manutenção de motel. Formalmente, essa conduta é típica (CP, art. 229). Mas cuida-se de ato amplamente aceito e tolerado (aliás, pode-se dizer até necessário, em razão da insegurança vigente no país).
10’) não há conduta desaprovada quando o sujeito atua para diminuir risco de maior dano: um carro desgovernado está se movimentando numa descida e vai atingir "A". "B" o empurra e acaba produzindo nele lesões corporais. "B" atuou para diminuir risco de maior dano. Logo, não há que se falar em responsabilidade penal. Há causalidade patente na conduta. Mas ela foi levada a cabo para reduzir risco de maior dano. Às vezes o dano causado é grave, mesmo assim, não há desaprovação da conduta (que foi concretizada em favor do bem jurídico, não contra ele).
No exemplo dado, o agente, para livrar a vítima do carro, deu-lhe um empurrão. Vamos supor que ela tenha batido a cabeça no solo e morrido. O agente agiu com a intenção de evitar risco de maior dano (de salvar o bem jurídico, não de lesá-lo). Não há o desvalor da conduta. Houve um resultado, mas não há nenhum desvalor da ação. Agiu para salvar o bem jurídico (logo, ainda que tenha causado a morte da vítima, não responde por ela). Na situação dada, não há que se falar em estado de necessidade porque o agente, que agiu para diminuir o risco, não corria risco algum. Não havia uma situação de conflito entre ele e a vítima (ou seja: entre bens jurídicos diversos). Apenas a vítima corria risco.
Há desaprovação da conduta na substituição do risco: não se pode confundir diminuição do risco com substituição do risco: "A" coloca uma bomba no veículo da vítima para explodir no dia seguinte; "B" coloca outra bomba para explodir imediatamente. O resultado somente é imputável a "B", porque houve substituição do risco. Na mera substituição do risco há desaprovação da conduta (e o agente responde normalmente pelo resultado).
11’) não há desaprovação da conduta quando o fato está fora do domínio do agente: o sobrinho quer matar o tio e programa sua visita a um bosque na esperança de que ele venha a ser atingido por um raio e, de fato, o tio morre em conseqüência de um raio. Nesse exemplo paradigmático dado pela doutrina alemã não há que se falar em desaprovação da conduta do agente (do sobrinho) porque o fato (queda do raio) (assim como o resultado) está fora do seu domínio. Programar um passeio para o tio num bosque é uma situação de risco permitido, ainda que o dolo (frente à morte) esteja presente. Ninguém pode ser responsabilizado penalmente por aquilo que é obra do acaso. Quem paga e estimula freqüentes viagens para a sogra na esperança de que ela, um dia, venha a se acidentar e morrer, pratica ato permitido. Logo, caso venham a ocorrer o esperado acidente e a morte, por nada responde o agente.
12’) não há desaprovação da conduta na "ação da vítima a próprio risco" (leia-se: quando a vítima auto-responsável se autocoloca em risco, praticando ela mesma a conduta perigosa): overdose em ação coletiva, em que a própria vítima é que exagera na sua dose e morre. Os outros participantes desse fato não respondem pela morte. De se observar que o agente não responde pelo fato porque a conduta perigosa foi praticada pela própria vítima. A autocolocação em perigo pressupõe ato da própria vítima, ou seja, é ela que pratica a conduta perigosa. Não há conduta perigosa gerada por um terceiro. O fato de esse terceiro estar junto com a vítima, por si só, não lhe pode gerar responsabilidade penal. Não é desaprovada (do ponto de vista do bem jurídico vida) a conduta de quem, coletivamente, está ingerindo substância entorpecente. Desde que se trate de pessoas auto-responsáveis, cada um só responde pelo seu delito (posse ou porte de drogas). Mas nenhuma pessoa do grupo é responsável pela autocolocação da vítima auto-responsável em risco, que veio a falecer em razão de ato próprio.
13’) E se houver cooperação para a autocolocação em risco pela própria vítima? Também nessa hipótese não há desaprovação da conduta. "A" aconselha "B" a ser repórter numa guerra. "B", consciente do risco que isso implica, delibera praticar tal conduta e efetivamente morre. Se "B" tinha plena consciência do risco (vítima auto-responsável), a morte não é imputável a "A", porque "B" se autocolocou em perigo voluntariamente. E a conduta perigosa foi praticada pela própria vítima. Outro exemplo: "A" convida "B" a fazer a travessia do deserto de Saara. "B", auto-responsavelmente coloca-se em perigo, conduzindo seu veículo de forma imprudente e vem a falecer. "A" não responde por essa morte, que derivou de ato da própria vítima.
14’) E no caso de autocolocação em risco para salvamento de terceira pessoa? "A" está se afogando, em razão de ter sido atirada na piscina por "B". "C" se joga na piscina para salvar "A" e acaba morrendo. "C" estava consciente do perigo e mesmo assim, de forma auto-responsável, autocolocou-se em risco. O resultado morte de "C" não pode ser atribuído a "B". Este só criou risco proibido frente a "A". Responde pelo que fez (perante a vítima "A"). Nesse caso impende salientar que "B" nem sequer participou da decisão tomada por "C" de se jogar na água. Quando é a própria vítima que pratica a conduta perigosa, contra ela mesma, não há que se falar em responsabilidade penal de terceiros.
15’) E se a vítima, depois de ferida, decide por si só (auto-responsavelmente) não permitir nenhum tipo de ajuda? "A" feriu "B". A vítima, ferida, auto-responsavelmente recusa-se a receber qualquer tipo de tratamento ou de ajuda. Nesse caso ela incrementa, por ato próprio, o risco proibido precedente. Em razão da sua própria conduta (de recusa de socorro), a vítima vem a falecer. "A" não pode evidentemente responder pelo resultado morte, porque foi a vítima auto-responsável que se autocolocou em perigo. "A" só responde pelo que fez (ferimento contra a vítima).
16’) E se a vítima aceita que outra pessoa a coloque em perigo? "A" está com AIDS e não quer matar "B", que, conscientemente, aceita o risco de contaminação e pratica relação sexual com "A". O risco não foi criado por "B" (vítima), mas foi aceito por ele. Parte da doutrina afirma que "A" não responderia pelo eventual resultado morte. Essa solução é muito controvertida porque a conduta perigosa não foi praticada pela vítima, sim, pelo agente. A vítima apenas aceitou o risco. Mas aceitar o risco, no caso, significa aceitar o fim da própria vida (ou, no mínimo, colocar em sério risco o bem jurídico vida). Aqui ingressamos na velha polêmica da disponibilidade ou indisponibilidade do bem jurídico vida. Em princípio, a vida deve ser preservada. Por força do art. 4º da Convenção Americana de Direitos Humanos, ninguém pode dela ser privado arbitrariamente. A solução dada pela doutrina ("A" não responderia pela morte) não parece a mais acertada. Quando está envolvida a vida humana, é muito complicada a solução apresentada (de não responsabilidade). Somente não há crime quando a vida foi afetada de modo razoável (morte do feto anencefálico, por exemplo). Fora disso, não há como deixar de reconhecer a existência de crime.
